Gündelik hayatta sıklıkla çoğu avukatın karşılaştığı temel problemlerden biri üzerinin ve çantasının aranmaya çalışılmasıdır. Çoğu zaman bir polis önleme araması yapmak istemekte yahut girilen bir kurum yahut şirkette çalışan güvenlik görevlisi avukatı ve çantasını aramak istemektedir.
Bilindiği üzere 1982 tarihli Anayasamızın 13. Maddesi uyarınca “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilmektedir.”
Kişinin üstünün ve çantasının aranması özel hayatına müdahale edilmesi anlamına gelmektedir ki anayasamızda belirtilen temel hak ve özgürlüklerden biri olan özel hayatın gizliliği ve korunması (Madde 20) ilkesine ancak yukarıda izah ettiğimiz üzere hakkın özüne dokunulmaması kaydıyla ve kanunların verdiği yetkilere dayanarak ancak yetkili kişiler müdahale edebilmektedir.
Arama işleminden kastedilen kamu makamlarınca yahut özel güvenlik görevlilerince bireyin konutunda, işyerinde ve diğer kapalı alanlarında ve bedeni üzerinde araştırma yapılmasıdır. Bu yönüyle aramanın kişinin özel hayatına bire bir bir müdahale olduğu ortadadır.
Yargının üç temel sacayağından biri konumunda olan avukatlar müvekkillerinin sırlarını, belgelerini, dökümanlarını saklama yükümlülüğü altındadırlar ve bu şekilde yargı görevlerini yerine getirip yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil ederler. Avukatlık Kanunu’nun 1. Maddesinde de vurgulandığı üzere avukatlık aynı zamanda bir Savcı yahut bir Hakimin verdiği gibi bir kamu hizmetidir.
Avukatlık Kanunu’nun 58. Maddesine göre “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”
Görüldüğü üzere madde lafzı yoruma ihtiyaç duymayacak kadar açıktır ve yasama (Millet İradesi) ‘’ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağına” karar vermiştir.
Madde metni çok açık bir şekilde avukatların ağır ceza suçüstü hali dışında aranamayacağını belirtmektedir. Aslında maddenin çok geniş olduğu ve sınırlandırılması gerektiğini düşünenler hatta ve hatta tamamen kaldırılması gerektiğini düşünenler ve eleştirenler dahi olabilir. Bütün düşüncelerin dile getirilmesi hususuna muhakkak saygı duymaktayız. Lakin yasanın mevcut hali ortadadır ve zorlama yorumlar yapmaya ihtiyaç duymaksızın madde açık bir şekilde avukatın ağır ceza suçüstü hali dışında aranamayacağını bilbedahe ifade etmektedir.
Peki avukata böyle bir hak verilmesinin altında yatan temel sebep nedir?
Öncelikle avukatın suçüstü hali dışında aranamayacağını söyleyen madde kesinlikle avukatlara özel bir ayrıcalık tanıyan ve egolarını tatmin etmeleri için verilmiş bir hak değildir ve bu şekilde yorumlanmamalıdır ve kullanılmamalıdır.
Maddede belirtilen arama yasağı ile amaçlanan müvekkilinin sırlarını, belgelerini, savunmasını, delillerini taşıyan ve bilen avukatın (i) müvekkilinin savunma hakkını korumak ve savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak, (ii) kendisinin ve özellikle müvekkillerinin özel hayatlarına dolaylı bir şekilde dokunulmasını engellemek (iii) bilinmesi istenmeyen belge, doküman vs’nin ortaya çıkmasını önlemek ve (iv) adaletin tesisi noktasında önemli bir görev üstlenen yargının üç temel yapıtaşından biri konumunda olan savunmanın itibarsızlaştırılmasının önüne geçmektir.
Her ne kadar Avukatlık Kanunu’ndaki hüküm açık olsa dahi uygulamada özellikle özel güvenlik görevlileri ve önleme aramaları yapmak isteyen polis memurları ile avukatlar arasında sıkıntılar yaşanmaktadır.
Bu yaşanan sıkıntılarda polis memurlarının ve özel güvenlik görevlilerinin aramaya gerekçe olarak sundukları “Hakim ve Savcı olsanız aramazdık lakin Avukat olduğunuz için aramak zorundayız” ve/veya “Danıştay saldırısını gerçekleştiren kişi de bir avukattı” gibi ileri sürdükleri nedenler tamamen hukuki dayanaktan yoksun ve çürütülmesi pek kolay olan ve yapılan aramaya dayanak olarak gösterilen gerekçelerdir.
Öncelikle Hakim ve Savcı gibi Avukat’da aynı fakülteden mezun olan, yargının üç temel yapıtaşından biri konumunda bulunan ve savunmayı temsil eden ve yasaların (Millet İradesinin) bizzat ağır ceza suçüstü hali haricinde aranmasını yasakladığı kamu görevlileridir. Ağır ceza suçüstü hali dışında hafif ceza gerektiren bir suçu işlemiş bir avukat dahi aranamazken işini yapan bir avukatın çeşitli kurum ve kuruluşlarda yahut yolda polis yahut güvenlik görevlilerince aranması söz konusu madde nedeniyle açıkça hukuka aykırı olacaktır.
Bunun yanı sıra avukatların tamamını potansiyel bir Danıştay saldırganı olarak görmek hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Çünkü bir Hakim yahut Savcı da ağır ceza gerektiren bir çok suça bulaşabilmektedir ve yakın Türkiye tarihinde bulaştıklarını gösteren bir çok örnek dahi söz konusudur. Bu yönüyle birkaç kişinin işlemiş olduğu suçtan dolayı genelleme yaparak bir meslek grubunun tamamına potansiyel suçlu muamelesi yapmak ve aramaya gerekçe olarak bu hususu göstermek ve bu durumu kabul etmek bin derece isabetsiz ve mesnetten yoksun bir gerekçedir.
Bu noktada özellikle meslektaşlarımızın özel güvenlik görevlileri ile yaşadıkları problemlerde işine yaraması için aşağıdaki yasa hükümlerini paylaşmayı isabetli buluyoruz.
Öncelikle 2004 tarihli 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un özel güvenlik görevlilerinin yetkilerini belirten 7. Maddesinin a bendine göre özel güvenlik görevlileri “Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme” yetkisine sahiptirler.
Lakin bu yetki ile Avukatlık Kanunu’nun 58. Maddesi birbiri ile çatıştığından özel kanun-genel kanun prensibi gereği uygulanması gereken kanun maddesinin tespiti gerekmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 58. Maddesi sadece avukatlara ilişkin aramayı düzenleyen daha özel bir kanun mahiyetinde olduğundan Avukatlık Kanunu madde 58 burada uygulama alanı bulmalıdır.
Diğer taraftan görüldüğü üzere özel güvenlik görevlilerinin elle arama yetkisi kesinlikle söz konusu olmayıp dedektörle arama yapmak zorunda olduklarından herhangi bir kişi de özel güvenlik görevlisinin elle arama yapmasına karşı çıkarak bu aramanın hukuki olmadığı itirazında bulunabilir ve İçişleri Bakanlığı’nın Özel Güvenlik ile ilgilenen birimine şikayet hakkını kullanabilir.
Yine 5188 sayılı Kanun’un 7. Maddesinin “ f ” bendi uyarınca hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme özel güvenlik görevlilerinin yetkilerindendir. Lakin burada da Avukatlık Kanunu madde 58’in daha özel bir kanun maddesi olması sebebiyle uygulama alanı bulması gerektiği aşikardır. Uluslararası mevzuat hükümlerinin saklı olduğunu bu noktada belirtmekte fayda vardır.
Madde metninin açıklanmasına ve çanta vs. güvenlik cihazlarından geçirilmesine rağmen hala daha avukatın üzerinin aranmaya çalışılması yahut içeri almama hali ceza güvenlik kurumlarındaki istisna hariç olmak üzere hukuka aykırıdır. Bu gibi durumlarda genelde kişiler amirlerinden arama yönünde talimat aldıklarını belirttiklerinden ilgili kişiye Türk Ceza Kanunu’nun TCK 24/3 hükmü hatırlatılmalıdır: “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.” Yine hatırlatılması gereken bir diğer madde ise 5188 sayılı Kanun’un 23. Maddesidir: “Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” Son olarak hatırlatılmasında fayda bulunan diğer madde ise Türk Ceza Kanunumuzun 120. Maddesidir: “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.”
Konuyu İlgilendirir Danıştay Kararları
Avukatın üstünün aranamayacağına dair bir çok karar mevcut olup özellikle Avukat Kemal Vuraldoğan davasının incelenmesi gerekmektedir. Bu davada üzeri hukuka aykırı olarak polis tarafından aranan Av. Vuraldoğan Ankara 3. İdare Mahkemesi’ne başvurmuş ve verilen kararda üzeri ve çantası aranan Avukat Kemal VURALDOĞAN’a İçişleri Bakanlığı tarafından 2.500.000.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
Diğer bir davada Danıştay 8. Dairesi E. 2010/5626 K. 2010/6024 T. 12.11.2010 no’lu dosya kapsamında şöyle bir karar vermiştir:
“Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur.”
(Bu köşe yazısı, sayın Mehmet Fatih YAŞAR tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
