Adından da anlaşılacağı üzere bu Mahkeme; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olmasa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapmaktadır. Mahkemenin bu denetim yetkisi; idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğu ile sınırlı olup, bunların yerindeliğini kapsamaz.
Mahkemede görev alacak yargı mensuplarının ikiye ayrıldığı görülmektedir; ilki askeri hakim sınıfından olan üyeler ve ikincisi de, askeri hakim sınıfından olmayan üyelerdir. Askeri hakim sınıfından olan üyeler, hukukçu olmaları ve “hakim” kabul edilmeleri sebebiyle Anayasa m.138 ila 139’da güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik ve savcılık teminatı ile hakimlik ve savcılık mesleğinin içerdiği güvencelerden yararlanırlar. Askeri hakim sınıfından olanlar; Türk Silahlı Kuvvetleri içinde askeri emir ve komuta zincirine, yani hiyerarşik yapıya bağlı çalışmayıp, “hakim” sıfatıyla görev yapıp yetki kullanırlar.
Askeri hakim sınıfından olmayan üyeler ise; “hakim” sıfatını haiz olmayıp, subaylıktan gelirler. Bu üyeler, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin emir ve komuta zincirine, yani hiyerarşik yapısına bağlı hareket ederler ve “hukukçu” kabul edilmezler. Bir başka ifadeyle bu üyeler meslekten değillerdir.
Her ne kadar 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla değiştirilen Anayasa m.157/5’de; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” hükmü yer alsa da, bu değişikliğin askeri hakim sınıfından olmayan üyeler yönünden bağımsızlık ve teminat güvenceleri için yeterli olmadığı düşünülebilir.
Bir mahkeme ve bu mahkemede “yargı mensubu” sıfatıyla görev alan kişinin “hakimlik” sıfatını haiz olması gerekir ki, Anayasanın öngördüğü hakim bağımsızlığı, tarafsızlığı ve bunları destekleyen teminatlarının tam manası ile sağlanıp korunabilmesi mümkün olabilsin. Hakim sınıfından, yani hukukçu olanlar için Anayasa hükümleri açısından bir sorun bulunmadığı açıktır. Anayasa; hakim sınıfından yargı mensupları ile görev aldıkları mahkemelerin bağımsızlıklarını güvence altına aldığı, yine hakimin objektif ve sübjektif tarafsızlığını sağlamaya yönelik hükümlere yer verdiğinde bir tartışma bulunmamaktadır. Günümüzde bu güvencelerin hayata geçirilmesinde sorunlar yaşandığı, yargı mensuplarının güvencelerinin geliştirilmesi konusunda Anayasada ek hükümlere ihtiyaç olduğu tartışmasız olmakla birlikte, mevcut hükümlerin de “hukukçu” yani meslekten olan yargı mensuplarını/hakimleri koruduğu, bu kişilerin yargı faaliyetlerinde bulunurken bağımsızlık ve tarafsızlıklarını gözetmeyi hedeflediği bir gerçektir.
Aşağıda ilgili maddelere yer verilen 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu ve Anayasa m.157 incelendiğinde; AYİM’in askeri hakim sınıfından olan üyelerinin, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tamsayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından ve hakim sınıfından olmayan üyelerin ise, Genelkurmay Başkanlığı’nca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği öngörülmüştür.
Bu hükümlere bakıldığında, Mahkemenin askeri hakım sınıfından olmayan üyelerinin hakimlik teminatlarının olmadığı, Türk Silahlı Kuvvetleri içinde tanımlandıkları, emir ve komuta zincirine, askeri hiyerarşiye bağlı hareket ettikleri, dolayısıyla hukukçu olmayıp meslekten gelmemeleri bir an için gözardı edilerek, Mahkeme üyeliği yapabilme yeterliliklerinin olduğu, AYİM’in askeri meselelere baktığı, bu konuda uzman oldukları, insani ve mesleki birikimleri itibariyle bağımsızlık ve tarafsızlık özelliklerini taşıdıkları, en iyi şekilde yargı görevini ifa ettikleri kabul edilse bile, en azından hakim sınıfından olmayan üyelerin Genelkurmay Başkanlığı tarafından subaylardan gösterilecek adaylar arasından seçilecek olması, hakim bağımsızlığını ve en önemlisi de hakimin tarafsızlığını tereddütsüz etkileyecektir. Bu noktada askeri hakim sınıfında olmayan üyenin; kendisine göre tarafsızlığı benimsemesi, yani sübjektif tarafsızlığa sahip olması, konuya dışardan bakan bir kişinin bu tarafsızlıktan şüphe duymasına yol açabilecektir. Burada, kanaatimizce mahkemelerin bağımsızlığından ziyade askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin AYİM’de görev almasından ve bu üyelerin de “subay” sınıfından gelip Türk Silahlı Kuvvetleri’nin hiyerarşik yapısı içinde Genelkurmay Başkanlığı’nca aday gösterilmelerinden kaynaklanmaktadır.
Bu sorun acaba Anayasa m.157/5, 1602 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan “bağımsızlık” kavramı ve 4. maddesinde güvence altına alınan “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler” ibaresi ile çözülmüş olur mu? Yukarıda değindiğimiz eleştiriler nedeniyle çözülmüş olmaz. Her ne kadar asker kişileri ilgilendiren veya askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların askerliği ilgilendirdiği ve askeri uzmanlığı gerektirdiği düşünülse bile, burada sorun askeri hakim sınıfından olan üyelerin AYİM’de yer almaları değil, bu sıfatı taşımayan, yani askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin AYİM’de görev almalarından doğmaktadır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 17.11.2015 tarihinde Tanışma-Türkiye kararını vermiştir:
İHAM Tanışma - Türkiye kararında; AYİM’in asker sınıfından olmayan üyelerini İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “dürüst yargılanma hakkı” başlıklı m.6/1 kapsamında incelemiş ve bu hükümde geçen “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” kavramı karşısında, AYİM’in asker sınıfından olmayan üyelerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarına, “subay” sınıfından gelen üyelerle yapılan yargılamaların dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.
Elbette bu karar bireysel başvuru üzerine verilen bir karar olup, otomatik olarak Anayasa m.157 ve 1602 sayılı Kanunun aşağıda yer verilen 8. maddesine doğrudan müdahale içermemekte ve zorunlu değişiklik öngörmemektedir. İHAS m.6’da, AYİM gibi mahkemelerde hukukçu, yani meslekten olmayan uzman üyelerin görev alamayacakları yazılı değildir. İHAS m.6; dürüst yargılanma hakkı yönünden genel prensipleri koymuş olup, İHAM da önüne gelen bireysel başvurularda 6. maddede tanımlanan güvencelerin ihlal edilip edilmediğine, yapılan yargılamanın bir bütün olarak dürüstlüğünün bozulup bozulmadığına bakmaktadır. Anlaşıldığı kadarıyla İHAM, Anayasa m.157 ve 1602 sayılı Kanunun 8. maddesinde bahsi geçen “askeri hakim sınıfından olmayan” AYİM üyelerinin taşıdıkları özellikler itibariyle bağımsız ve tarafsız olmadıklarına karar vermiştir.
Bu karar karşısında Türkiye Cumhuriyeti; ya devlet güvenlik mahkemelerinde yer alan askeri hakimlerin tarafsızlıklarında yaşanan sorunda hareket ettiği gibi davranmak suretiyle askeri hakim sınıfından olmayan üyeleri AYİM’den çekecek ya da bu karar sonrasında AYİM’in verdiği her karar tartışmalı hale gelecektir. Türkiye Cumhuriyeti’nin önünde bir yol daha vardır. İHAM 2. Dairesi tarafından verilen bu kararı, geleceğe yönelik etkileri büyük olacağından ve ciddi bir hak ihlali tartışması doğduğundan bahisle İHAM Büyük Daire’ye taşımaktır. Aksi halde, yakın zamanda Anayasa m.157 ve 1602 sayılı Kanunun 8. ve ilgili maddelerinde yer alan “asker sınıfından olmayan üye” değişikliği kaçınılmaz olacaktır.
İlgili Hükümler
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” başlıklı 1. maddesine göre;
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkemedir”.
1602 sayılı Kanunun “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri” başlıklı 20. maddesine göre;
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır”.
1602 sayılı Kanunun “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 21. maddesine göre;
“20. maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.
İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları ile disiplinsizlik nedeniyle verilen disiplin cezaları ve diğer idari yaptırımlar yargı denetimi dışındadır. Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlarda yargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplin cezalarına karşı yargı yolu açıktır”.
1602 sayılı Kanunun “Teminat” başlıklı 4. maddesine göre;
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler”.
1602 sayılı Kanunun “Üyelerin seçimi” başlıklı 8. maddesine göre;
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,
Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,
Cumhurbaşkanınca seçilir”.
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” başlıklı Anayasa m.157’ye göre;
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.
Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar”.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir”.
Kaynak: Haber 7.com
