ANAYASA MAHKEMESİ’NİN, ARSA PAYLARININ DÜZELTİLMESİNE İLİŞKİN 10.09.2015 TARİHLİ VE 2015/81 SAYILI KARARINA ELEŞTİREL BİR YAKLAŞIM
                                                                                                 
GİRİŞ
Bu makalemizde, Anayasa Mahkemesi’nin, arsa paylarının düzeltilmesine ilişkin 10.09.2015 tarihli ve 2015/81 sayılı kararı, eleştirel bir yaklaşımla değerlendirilecektir. Aşağıda, önce somut norm denetimi kapsamında, İstanbul Anadolu 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013 / 677 E. sayılı dava dosyası ile ilgili olarak, 23.6.1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 3. maddesinin 14.11.2007 tarihli ve 5711 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasanın 10. ve 35. maddelerine aykırı görüldüğü belirtilerek iptaline karar verilmesi istemiyle başvuru dilekçesinde dayandığı gerekçeler, ardından Anayasa Mahkemesince oybirliğiyle verilen iptal talebinin reddine ilişkin kararda belirtilen gerekçeler özetlenecektir.
 
Yüksek Mahkemenin ret kararının gerekçeleri ve varılan sonuç, eleştirel bir yaklaşımla irdelenip değerlendirildikten sonra, söz konusu hükümle ilgili olarak, yasama organımızca yapılması gerekli yeni düzenleme önerimiz belirtilerek, makalemiz tamamlanmış olacaktır.
 
I.  YEREL MAHKEMENİN İPTAL BAŞVURUSUNUN KONUSU VE GEREKÇELERİ
 
1.  İptal Başvurusunun Konusu
 
Yerel mahkemece, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince, anayasaya aykırı görülerek iptal başvurusunun konusu yapılan, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 3. maddesine eklenen ikinci fıkrası şöyledir: “Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifak sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir.”
 
2.     İptal Başvurusunun Dayandırıldığı Gerekçeler
 
a.   “Kat mülkiyetinin kurulduğu tarihte tapuya tescil ile mülkiyet payları arsa payları şeklinde belirmiş ve bu şekilde mülkiyet payları belirlenmiştir.
 
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2 maddesi arsa paylarının düzeltilmesinde zamanaşımı bulunmaması, tescil ile oluşan mülkiyet payının her zaman değişebilmesi gibi bir sonuç doğurmaktadır.
 
Uygulamada, 50–60 yıl önce kat mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlarda arsa paylarının düzeltilmesinin istendiği görülmektedir. Nitekim, mahkememizce görül-mekte olan bu davada kat mülkiyeti 05.04.1971 tarihinde kurulmuş olup, dava tarihine kadar 42 yıl geçtiği anlaşılmaktadır.
 
Dolayısıyla 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2 maddesi uyarınca açılan arsa paylarının düzeltilmesi davası ile 50 yıl önce tapuya tescil edilmiş olan mülkiyet payı değiştirilebilmekte ve maddede zamanaşımı düzenlenmediğinden, davalıların zamanaşımı def’i dinlenememekte, arsa payı değiştirilebilmektedir.
 
b.  634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 2/d maddesinde  "Arsanın, bu Kanunda yazılı esasa göre bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına (Arsa payı) şeklinde tarif edilen arsa payının, taşınmaz üzerinde Türk Medeni Kanunu'nun 688 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan paylı mülkiyetin özel bir görünümü olduğunu belirlemektedir.
634 Sayılı KMK'nun bir çok maddesinde arsa payını göz önünde bulundurularak yapılmış düzenlemeler mevcuttur. Bu durumda kanunda düzenlenen arsa payı, hem kendi bağımsız bölümünün maliki olan, ancak ana taşınmaz yönünden paydaş konumundaki paydaşın bina üzerindeki mülkiyet hakkındaki payını düzenlemekte, hem de giderlere katılma gibi yönetime yönelik sonuçları bulunmaktadır.

Mahkeme, arsa payına bağlı olan yönetim giderlerine ve yönetime katılma gibi sonuçların her an yenilendiğini ve bu nedenle dava açıldıktan sonraki dönemde giderlere ve yönetime katılma oranlarının değiştirilmesini talep hakkının zamanaşımına uğramayacağını kabul etmektedir. Zira bu talep her an yenilenen ve geleceğe yöneliktir.

Ancak, kat mülkiyeti kurulurken arsa paylarının yanlış belirlendiğini öne sürerek kat malikleri arasındaki mülkiyet payının değiştirilmesi 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3 maddesinde, Türk Medeni Kanunu'nun 712 ve 713. maddelerinde düzenlenen hak düşürücü süre ve zamanaşımı süreleri ile çelişmektedir.

c. Özellikle, Türk Medeni Kanunu'nun 712'inci maddesinde geçerli bir hukuki sebep olmaksızın tapu kütüğüne tescil gerçekleşse dahi 10 yıl geçtikten sonra mülkiyet hakkının zamanaşımına uğradığı ve on yıldan sonra tapunun iptalinin istenemeyeceği düzenlemesi karşısında, kat mülkiyetine geçilmemiş paylı mülkiyet hallerinde zamanaşımı süresi mevcut iken, kat mülkiyetine geçilmiş olan ve yine temelde paylı mülkiyet sayılan hallerde zamanaşımı süresinin düzenlenmeyip, bina mevcut olduğu sürece bu davanın açılarak mülkiyet paylarının değiştirilmesinin eşitliğe aykırı olduğu belirtilmiştir.


Yerel mahkeme, kat mülkiyeti kurulmuş olan taşınmazda arsa payını görerek ve bu arsa payına göre bağımsız bölüm satın alan kişilerin mülkiyet haklarının herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmeksizin her zaman dava tehdidi altında bulundurulmasını mülkiyet hakkına müdahale olarak değerlendirmiştir.

II. ANAYASA MAHKEMESİNİN GEREKÇESİ
 
1- İtiraz konusu kuralla, arsa paylarının, bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre oranlı bir şekilde tahsis edilmemesi durumunda, kat maliklerinin veya kat irtifak sahiplerinin, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilmeleri her hangi bir süre sınırlamasına tabi tutulmaksızın mümkün hale getirilmektedir. Kat maliki veya kat irtifakı sahiplerine tanınan dava hakkının belli bir süreyle sınırlandırılmaması, lehine fazladan arsa tahsisi yapılan kişiyi sürekli bir şekilde dava tehdidi altında bırakacağından mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımaktadır.
 
2- Anayasa’nın 35. Maddesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Kanun koyucunun, arsa paylarının bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre oranlı bir şekilde tahsis edilip edilmediğinin tespiti talebiyle kat maliklerine veya kat irtifak sahiplerine süresiz şekilde dava açma hakkı tanıması Anayasa’nın 35. Maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının Devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün ifası amacına dayanmaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararının bulunduğu anlaşılmaktadır.
 
3- Ancak mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. Maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Buna göre mülkiyet hakkında yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifa eder. Ölçülülük ilkesi nedeniyle kanun koyucu, sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Bu nedenle, kanun koyucu, tahsisin lehine sonuç doğurduğu malik ile aleyhine sonuç doğurduğu malikin menfaatleri arasında adil bir denge kurmalıdır.
 
4- Birden fazla bağımsız bölüme sahip olan çok katlı yapılar umumiyetle arsa paylarının bağımsız bölümlere tahsis işlemleri yapılıp kat mülkiyetine geçirildikten sonra satılmaktadır. Bu durumda yapı nihayete erdiği ve kat mülkiyeti veya kat irtifakı tesis edildiği esnada bağımsız bölümlere kimlerin malik olacağı bilinmemektedir. Bu sebeple bina sahibi açısından bir önem teşkil etmemesi dolayısıyla, kat mülkiyeti veya kat irtifakı tesis edilirken bağımsız bölümlere arsa payı özgülenmesi işlemleri özensiz bir şekilde yapılabilmektedir. Bağımsız bölümlere daha sonradan malik olan kişiler ise bunların konum ve büyüklüklerine göre ücret ödemekte, ancak arsa paylarının bağımsız bölümlerin değeriyle oranlı bir şekilde tahsis edilmemesi durumunda mağduriyet yaşamaktadırlar.
 
5- “Anayasa’nın 35. Maddesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Kanun koyucunun, arsa paylarının bağımsız bölümlerin konu ve büyüklüklerine göre oranlı bir şekilde tahsis edilip edilmediğinin tespiti talebiyle kat maliklerine veya kat irtifak sahiplerine süresiz şekilde dava açma hakkı tanıması Anayasa’nın 35. Maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının Devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün ifası amacına dayanmaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararının bulunduğu anlaşılmaktadır.”
           
6- Kanun koyucu, itiraz konusu kuralla tahsis işleminin aleyhine sonuç doğurduğu kişinin mülkiyet hakkı ile lehine fazladan tahsis yapılan kişinin mülkiyet hakkı arasında bir dengeleme yapmış ve değinilen sakıncalar nedeniyle tashihin aleyhine sonuç doğurduğu malikin mülkiyet hakkını gözeterek bir süre sınırı olmaksızın dava açabilme imkanı tanımıştır. Böylece arsa paylarının hakkaniyete uygun bir şekilde tahsis edilmemesi neticesinde oluşan mağduriyetin süre şartı öngörülmeksizin giderilmesine ilişkin bir çözüm yolu getirilmiş ve arsa payı olması gerekenden daha düşük tahsis edilen kişinin mülkiyet hakkı korunmaya çalışılmıştır. Bütün bunlar göz önünde bulundurulduğunda, tahsis işleminin aleyhine sonuç doğurduğu malikin mülkiyet hakkının gözetilerek, kat maliklerine arsa paylarının yeniden belirlenmesi amacıyla tanınan dava açma hakkının her hangi bir süreyle sınırlandırılmaması mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil etmemektedir.
 
7- Öte yandan Türk hukukunda, mülkiyet hakkının zamanaşımı yoluyla kazanılması ilke olarak benimsenmemiştir. Ancak kanun koyucu istisnai olarak, haklarını uzun zaman kullanmayan bir kişinin bu haklarından feragat etmiş olduğunun kabul edilmesi veya fiili durumun bir müddet sonra hukukileştirilmesi gerektiği gibi bazı gerekçelerle bu yolu kabul etmiştir. Gayrimenkullere ilişkin zaman aşımı müessesesi, uzun bir süre devam eden ve itiraza uğramayan zilyetli sonucu bir taşınmazın iktisabını mümkün hale getirmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu gayrimenkullere ilişkin zamanaşımı yoluyla mülkiyeti istisnai olarak kabul etse de bu husus kanun koyucunun takdiri olup anayasal bir zorunluluğu ifade etmemektedir.
 
8- Diğer taraftan Anayasa’nın 36. Maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve adil yargılama hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Hak arama mülkiyetinin temel unsurlarından birisi mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi ve verilen kararın uygulanması hakkını da kapsar.

9-  Kanun koyucunun kat mülkiyetlerine arsa paylarının yeniden belirlenmesi için mahkemeye başvurabilme imkanı getirmesi, Anayasanın 36. Maddesiyle tanınan mahkeme erişim hakkının, dolayısıyla hak aranma hürriyetinin de bir gereğidir. Kanun koyucu itiraz konusu kuralla dava açma hakkını sınırlamamak suretiyle mülkiyet hakkını da güvence altına almıştır.
 
İptali istenen hükmünde dahil olduğu madde ( KMK. 3. Maddesi) şöyledir:
 
“III.  Kat Mülkiyetinin Ve Kat İrtifakının Niteliği:”
 
Kat mülkiyeti, arsa payı ve anagayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir.

Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsisi edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir. Bağımsız bölümlerden her birine bu fıkra uyarınca tahsis edilen arsa payı, o bölümlerin değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle değiştirilemez. 44 üncü madde hükmü saklıdır.
 
IV. ANAYASA MAHKEMESİ KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ
 
1. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 3. maddesine, sonradan eklenen fıkra hükümleri, bir türlü sisteme adapte olamamış, uygulamada devamlı sıkıntılar yaratmıştır. Konuya ilişkin yerel mahkemelerden verilen kararların pek çoğu, Yargıtay tarafından bozma ile sonuçlanmaktadır. Zaten yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesine itirazının temelinde de söz konusu değişikliklerin uygulamada yarattığı sıkıntılar ve doğurduğu haksızlıklar olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki;
 
a) Her şeyden önce, kanunda belirtildiği biçimde, ana gayrimenkulde kat irtifakı veya kat mülkiyetinin kurulduğu tarihe kadar geriye gidilerek değer tespitinin yapılması, çok ütopik bir durum olduğu gibi, mümkün de değildir. Meselâ, altmış yıl öncesine gidilerek yapılacak bir değer tespiti, hiçbir hâkimi vicdanen tatmin etmeyecektir.
 
b) Karar verecek hâkimi rahatsız edecek diğer bir husus da şudur: Hâkimin incelediği dava konusu dosyada, arsa payı tahsisi hususunda bir hata varsa, bu hatayı yapan genellikle müteahhit veya ilk maliklerdir. Oysa, bu kişiler yasal olarak sorumlu tutulmadıkları gibi, tüm bu olaylara bilinçsiz ve dikkatsiz davranışıyla sebep olan arsa payının eksik olduğunu iddia eden basiretsiz bir arsa payı sahibi de mükâfatlandırıl-maktadır. Bu hatanın ceremesini ise, bu olaylarda hiçbir kusur ve dahli olmayan, tamamen yasal olarak bağımsız bölüm iktisap etmiş vatandaşlar (alıcılar) çekmektedirler. Hâkim, kusuru ile bu olaylara sebebiyet veren vatandaşı ödüllendirecek şekilde karar vermekte zorlanacaktır.
 
2. Söz konusu Kanunun uygulanması, Medenî Kanunumuzun temel hüküm-lerine aykırı düşmekte, özellikle TAPU KÜTÜĞÜNE GÜVEN İLKESİ zedelenmektedir.
 
3. Söz konusu yasa HUKUKİ İŞLEM GÜVENLİĞİ İLKESİ’ni de sarsmaktadır. Tapuda kanunlara uygun olarak bağımsız bölümle ilişkili pay alan bir vatandaş (alıcı), kendisini güvende hissetmemekte, olmadık bir zamanda malik olduğu payın tenkisi için, arsa paylarının yeninden düzenlenmesi davası ile karşılaşabilmektedir. Bu ise, bir hukuk devletinde kabul edilebilecek bir durum değildir.
 
4. Bu Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen hükümlere, baştan beri pek çok hukukçu tarafından eleştiriler yöneltilmiş ve yönetilmektedir. Tapu kütüğünde tamamen yasal yollarla kazanılmış bir hakkın, kendi sistemi içinde (Tapu iptal ve tescil davası) yasal bir neden olmaksızın malikin elinden alınmasının hiçbir yasal gerekçesi olamayacağı, böyle bir durumun özel hukuk mülkiyetine ait sistemi temelden sarsacağı görüşü savunulmuştur.
 
5. Anayasa Mahkemesinin, söz konusu kararının gerekçesinde, “Kat maliki veya kat irtifakı sahiplerine tanınan dava hakkının belli bir süreyle sınırlandırılmaması, lehine fazladan arsa tahsisi yapılan kişiyi sürekli bir şekilde dava tahdidi altında bırakacağından, mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımaktadır.” denilmesi, Yüksek Mahkemenin, yerel mahkemenin başvuru dilekçesinde de yer verilen bu gerekçeye aynen katıldığını göstermektedir.
 
Ancak, Anayasa Mahkemesi, kamu yararı gerekçesiyle iptal istemine karşı çıkmaktadır. Anayasa mahkemesi söz konusu yasada bir sıkıntı olduğunu kabul ettiğine göre; kamu yararı gerekçesine sığınmadan konunun çözümüne katkı sağlayabilirdi. Çünkü, burada kamu yararı gerekçesi pek uygun düşmemektedir. Konu tamamen özel hukuk sorunu olup, kamu yararı ile pek ilgisi gözükmemektedir. Özel kişiler arasındaki hukuki ilişkilerin, özel hukuk prensipleri ile çözülmesi gerekir.
 
6. Kamu yararının siyasî bir kavram niteliğinde olması, kanaatimizce hukukî bir kavram olma niteliğine göre daha ağır basmaktadır. Zaten kamu yararının ne olup, ne olmadığı konusunda da tam bir mutabakat sağlanabilmiş değildir. Bu konuda en ılımlı düşünen hukukçular bile, haklı olarak, kamu yararı kavramı üzerinde somut bir mutabakat sağlanamayacağını ileri sürmektedirler. Ancak, kamu yararının, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi ve uygulanması gerektiği görüşü savunulmaktadırlar. Kamu yararı kavramının anayasal yargıda ve akademik ortamda kamu menfaati olarak kullanılması yaygındır. “Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir unsurdur. Kural olarak Avrupa Mahkemesi’nin kararlarından izlediği genel şema uyarınca, kamu yararının Sözleşme ile bağdaşır biçimde uygulanıp uygulanmadığının, ilk önce somut olayda kamu yararının mevcut olup olmadığı saptanmalı daha sonra da genel yarar ile birey yararı arasındaki adil dengenin sağlanıp sağlanmadığı incelenmelidir. Kamu yararının objektif bir tanımı bulunmamakta, anılan kavram “zamana ve yere göre farklılık” göstermektedir. (Danıştay kararlarında “Kamu Yararı” Kavramı *Avukat İbrahim GÜL 2014/2 Ankara Barosu Dergisi 535, makale ve makalede bahsedilen atıflar) Uygulamada ise, kamu yararı kriteri genellikle taraflardan birinin kamu kurumu olduğu durumlarda, ilgili özel kişilerden kamu yararına fedakârlık yapmaları istenilmektedir. Bu fedakârlık ise, yasayla ölçülü, dengeli ve bedel karşılığında olur. Oysa, Anayasa Mahkemesinin kamu yararı kriteri uyguladığı bu konuda, kamu taraf olmadığı gibi, payı tenkise uğrayan tarafa bir bedel de ödenmemektedir. Böyle bir uygulamanın doğru olduğunu savunmak mümkün değildir. Bu yönüyle de bakıldığında Anayasa Mahkemesinin gerekçesini hukukî ve âdil bulmak mümkün gözükmemektedir.
 
7. Meseleyi biraz daha inceleyecek olursak, Anayasa mahkemesinin bir diğer gerekçesi de, “arsa paylarının tahsisi müteahhidi pek ilgilendirmediği için, gelişi güzel tahsis yapılabilmekte, vatandaş da, arsa payına dikkat etmeden bağımsız bölüme bakarak aldanabilmektedir.” Görüldüğü gibi, bu gerekçe de hukukî değildir. Hukukumuzda buna benzer pek çok olayda vatandaş dikkatsizlik nedeni ile aldanabilmektedir. Meselâ, tapuda ipotekli bir gayrimenkulü satın alan vatandaş “ben bilmiyordum, dikkat etmemişim; bu ipotek terkin edilsin.” deyince, “haklısın hemen buna bir çare bulalım, Türk Medenî Kanununa bir fıkra ekleyerek seni kurtaralım” mı diyeceğiz? Yoksa, “tapu kütüğüne güven esastır. Yasayı bilmemek mazeret sayılmaz. Dikkat etmediysen, sonuçlarına katlanacaksın. Aksi takdirde, diğer vatandaşların hakkı haleldar olur” mu diyeceğiz?
 
8. Söz konusu ettiğimiz olay da böyledir. Müteahhit, arsa paylarını yasaya uygun tahsis etmiyor. Bilinçsiz ve dikkatsiz vatandaş da, tapu kütüğünü incelemeden ve düşünmeden bağımsız bölüm satın alıyor. Fakat, bunun faturası bilinçli ve dikkatli vatandaşa kesiliyor. Bu durumda, hatayı yapan müteahhide hiçbir şey olmuyor. Bilinçsiz ve dikkatsiz vatandaş ise, âdeta mükâfatlandırılıyor. Bilinçli ve dikkatli vatandaş ise, bu yasa ile mağdur ediliyor. Acaba, aradan uzun yıllar geçse bile, arsa payı konusunda bir dava açılır mı? Açılırsa nasıl sonuçlanır? gibi belirsizliğe terk ediliyor. Bilinçsiz ve dikkatsiz vatandaşını bu hatasından dolayı ödüllendiren; dikkatli ve feraset sahibi vatandaşını ise, cezalandıran böyle bir yasanın âdil olduğundan bahsedilebilir mi? Gerçek hayattaki durum aynen böyledir ve buna katlanmak mümkün değildir.
 
9. Hâkim yasaları tatbik ederken, her gün önüne gelen olaylarda, Tapu kütüğüne güven esastır. Tapu kütükleri alenidir. Hukukî işlem güvenliğini gözetmek öncelikli prensibimizdir derken, bu yasanın tatbiki önüne geldiğinde, tüm bu değerler sarsılıyor. Hayatın bu gerçeğini görmemezlikten gelemeyiz. Hukukun ana ilkelerini çiğnemeden ve zorlamadan, tamamen özel hukuk sistemi prensipleri sınırları içinde sorunu çözmeliyiz.
 
10. Bu hüküm özel hukuk sistemimizdeki temel yasalarla (TMK. TBK. vd.) zaten bağdaşmamaktadır. Aslında bu hüküm KMK’nın orijinal halinde ve mehaz Alman Kat Mülkiyeti kanununda yoktur. KMK yürürlüğe girdikten sonra, yönetim giderleri ve yakıt parası gibi ana gayrimenkulün genel giderlerine katılma konusunda bağımsız bölüm malikleri arasında çıkan ihtilaflara son vermek amacıyla ve Yargıtay kararları ile bu tür bir dava açabileceği yönünde görüş oluşunca, bu durumu yasal zemine kavuşturmak için 1983 tarihinde 3814 sayılı yasa ile bu hüküm kanuna dahil edilmiştir.
 
Bu fıkranın özel hukukumuzun temel prensiplerine aykırı düşen yönleri, öncelikle “Tapu kütüğüne güven ilkesi”ni zedelemektedir. Arsa paylarının yeniden düzenlenmesi davası sonuçları itibarıyla tam bir tapu iptal ve tescil davasıdır. Çünkü bu davada istenen, bağımsız bölüm maliklerinden bir veya bir kaçının paylarının bir kısmını iptali ile diğer kat malikleri adına tescilidir. Tapu iptal ve tescil davalarında yasal bir nedene dayanılarak tapu iptali ve tescil istenirken tapu kütüğüne güven ilkesi gereği müktesep hakların özüne dokunulmaz. Hatta bu ilke gereği yolsuz tescil bile himaye görür.
 
Kanuna sonradan eklenen söz konusu fıkra hükmüne göre açılan davalarda ise, tapu kütüğüne güven ilkesi tamamen bertaraf edilmektedir. Şöyle ki: Bir arsa üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti kuruluyor ve bağımsız bölümler satışa çıkıyor, bağımsız bölümü satın alan kimse mimari projede, tapu kayıtlarında ve en son eline verilen tapu belgesinde olmak üzere en az üç aşamada satın almış olduğu bağımsız bölümün arsa payını görerek ve bilerek satın almaktadır.
 
Tüm bu aşamalardan sonra, bu bağımsız bölüm malikinin hem de hiçbir süreye tabi olmadan, aklına estiğinde benim arsa payım filancanınkinden daha az, ondan alın bana verin mantığı ile hareket etmesine yasal zemin oluşturmak çok yanlış ve hatalı olmuştur. Kaldı ki, başlangıçta yönetim gideri, yakıt parası gibi, basit bahanelerle başlayan ihtilaflar, KMK. 20. ve 33. Maddeleri ve yönetim planı ile, kanunun kendi sistematiği içinde çözmek mümkün iken, tapu kütüğü gibi özel mülkiyetin temelini ve omurgasını teşkil eden bir müesseseyi zedeleyecek şekilde düzenleme yoluna gitmek gerçekten çok yanlış ve yıkıcı olmuştur. Bu tür bahanelerle tapu kütüğünü delersek, kendi elimizle özel hukukumuzun temel ilkelerini tahrif etmiş oluruz. 
 
11. Bidayette basit bahaneler için konulmuş bu hüküm, günümüzde 6306 sayılı yasanın hayatımıza girmesiyle özel mülkiyetin temelini tehdit eder hale gelmiştir. Bu yasa nedeniyle açılan ve açılacak davaların sonucu bağımsız bölümler yıkılacak bir kısmı yeniden yapılsa da bir kısmı yapılamayacak ve müşterek mülkiyet hükümlerine tabi arsa haline gelecektir. Bağımsız bölüm sahipleri de arsa da payları oranında hisse sahibi olacaklardır. Bu durumda arsadaki payı 50 - 60 yıl gibi bir süredir devam eden malikin payının bir kısmını alıp, hem de bedelsiz olarak bir diğerine vermekle sonuçlanacak bir dava türünü özel mülkiyetin yasaları ve mantığı içinde anlamak ve kabul etmek mümkün değildir.
 
12. Anayasa Mahkemesi’nin zaman aşımı ile ilgili değerlendirmeleri eksik ve yanlıştır. Bu konuyu bilimsel olarak değerlendiren Prof. Dr. M Kemal Oğuzman, Kat Mülkiyetine uygulanacak hükümler başlığı altında KMK. 9. Md’ye dikkat çekerek, kat mülkiyetinin ve kat irtifakının tabi olduğu hükümleri şöyle sıralamıştır.
 
1-) Kat Mülkiyeti Kanunun emredici hükümleri,
2-) Medeni Kanunun ve sair kanunların emredici hükümleri,
3-) Kat malikleri arasında mevcut anlaşma hükümleri. Bunlar kat mülkiyeti sicilinde gözüktükleri nisbette üçüncü şahıslara da dermeyan edilebilir. Aksi halde sadece tarafları ve külli haleflerini bağlar.
4-) Kat Mülkiyeti Kanunun yedek hükümleri,
5-) Medeni Kanunun ve sir kanunların yedek hükümleri.
(Prof. Dr M. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Özer Seliçi, Eşya Hukuku 7. Basım. Shf. 465, 466 Filiz Kitapevi. İstanbul 1997)
 
Buradan da anlaşılmaktadır ki, kat mülkiyeti kanununda düzenlenmeyen zamanaşımı konusunda Medeni Kanun ve sair kanunların yedek hükümleri uygulanacaktır. Dava konusu olayımızda KMK. 3. Md. her hangi bir zamanaşımı süresi öngörülmediğine göre, KMK. 9. Md. göre, konuyu düzenleyen genel kanun hükümlerine gidilmelidir. Bu takdirde de BK. 146. hükmü uygulanarak sorun çözümlenmiş olacaktır.
 
Zaten 634 sayılı kanuna ilişkin hükümet tasarısının gerekçesinde de bu durum hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıklanmıştır.
 
“Tasarının birinci maddesinde açıkça belirtildiği gibi kat mülkiyeti özel bir gayrimenkul mülkiyeti nev’idir. Bununla beraber bu konudaki hükümler saklı kalmak üzere gayrimenkul mülkiyeti hakkındaki genel hükümlerle özel kanunların gayrimenkul mülkiyetiyle ilgili diğer hükümlerin kat mülkiyeti hakkında da uygulanacağı tasarının 9. Maddesinde belirtilmiştir.”(Ali Haydar Karahacıoğlu, Yargıtay 5. Huk. D.Başk. Mehmet Altın Avukat, Kat Mülkiyeti Kanunu ve İlgili Kanunlar Shf. 46 Ankara – 1996 Adalet Yayınevi)
 
V. ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA YÖNELTTİĞİMİZ ELEŞTİRİLER:
 
1. Anayasa Mahkemesi 10/09/2015 tarihinde vermiş olduğu kararında kendi içinde çelişmiş ve mahkemenin başvuru gerekçesini karşılamaktan uzak bir gerekçeye yer vermiştir.
Anayasa Mahkemesi kararının 9 numaralı bendinde “Kat maliki veya kat irtifak sahiplerine tanınan dava hakkının belli bir süreyle sınırlandırılmaması, lehine fazladan arsa tahsisi yapılan kişiyi sürekli bir şekilde dava tehdidi altında bırakacağından mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımaktadır.” diyerek madde de dava hakkının süre sınırlamasına tabi tutulmamasının mülkiyet hakkına müdahale olduğunu açık bir şekilde belirtmiştir.

Ancak, kararın devamında lehine fazladan arsa tahsisi yapılan kat malikinin mülkiyet hakkına müdahalenin ne şekilde engellenmesi gerektiği hususunda herhangi bir değerlendirme bulunmaksızın arsa payının eksik tahsis edildiğini öne süren kat malikinin mülkiyet hakkının korunması konusu üzerinde durmuştur.

Anayasa Mahkemesi kat maliklerinin mülkiyet haklarının korunmasını değerlendirirken, yalnızca süresiz dava açma hakkına sahip kılınan kat maliklerini göz önünde bulundurmuş, her zaman dava tehdidi altında bırakılan lehine fazladan arsa payı tahsis edilen kat malikinin mülkiyet hakkını koruma yönünden herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştır.

KMK 3. maddesine dayanılarak açılan davalarda arsa payının eksik belirlendiğini öne süren ve davada davacı konumunda bulunan kat malikleri ile bu eksiklikten faydalandığı öne sürülen ve davada davalı konumunda bulunan kat malikleri karşı karşıyadır. Bu kat maliklerinin her biri benzer şekilde taşınmazdan bağımsız bölüm satın almışlar ve bu şekilde malik olmuşlardır. Tüm kat malikleri satın alma sırasında tapu kütüğüne tescil edilen ve bu nedenle sicilin aleniyeti nedeniyle bildikleri yada bilmeleri gereken arsa payını görerek bağımsız bölüm edinmişlerdir.

Kat mülkiyetinin kurulması sırasında arsa paylarının belirlenmesinde ve arsa payı KMK 3. maddesinde belirtilen şekilde değer ile oranlı olarak belirlenmemiş ise bu eksiklikte herhangi bir kusuru bulunmayan kat malikinin tapu siciline güven ilkesi tamamen gözardı edilecek şekilde, kütükte arsa payı olarak kayıtlı mülkiyet payının hukuki güvenceden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına müdahale niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi'de bu müdahaleyi kabul etmiş olmasına rağmen müdahaleyi engelleyecek bir çözüm önermemiştir.

Anayasa Mahkemesi kararının 14. bendinde “Türk Hukukunda mülkiyet hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ilke olarak benimsenmemiştir.” görüşüne yer verilmiştir. Ancak, bu görüş doğru değildir. Zamanaşımı ile taşınmaz edinilmesi, TMK'nun 712. ve 713. maddelerinde düzenlemiş olup, doktrinde bu kazanım yolları alelade zamanaşımı, yada fevkalade zamanaşımı olarak tescilden önceki aslen iktisap halleri arasında sayılmaktadır.

2. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin eki 1 nolu protokolün 1. maddesi mülkiyet hakkını koruma altına almaktadır. Buna göre, devletin mülkiyet hakkının korunması yönünden yükümlülükleri negatif ve pozitif yükümlülüğü şeklinde farklı görünümlerle ortaya çıkmaktadır. Bu yükümlülüklerin Anayasa'nın 35. maddesi ile Türk Hukukuna dahil edilmiş olan yükümlülükler olduğu, mahkemenin gerekçesinde de açıklanmıştır.

Devlet, kişinin mülkiyet hakkını bizzat kendisinin yapacağı müdahalelerden korumak zorunda olduğu gibi 3. kişilerin yapacağı müdahalelere karşıda koruma yükümlülüğü altındadır.

Anayasa Mahkemesi kararında mülkiyet hakkına müdahalenin ancak ölçülülük ilkesi kapsamında olması gerektiğini belirtmesine rağmen, bireylerin mülkiyet hakları arasındaki adil dengeyi sağlamak konusunda devletin yükümlülüklerini gözardı etmiştir.

Anayasa Mahkemesi gerek bu kararında gerekse 17/03/2011 tarihli 2009/58 esas- 2011/52 karar sayılı kararında benzer şekilde mülkiyetin devredilmez, eskimez doğal hak olduğunu kabul etmekte ve mülkiyetin eskimemesinin zamanaşımına uğramayacağı sonucuna ulaşmaktadır.

Ancak, Yüksek Mahkeme üstte belirtildiği üzere kararın 9. bendinde kişinin sürekli bir şekilde dava tehdidi altında bırakılmasının mülkiyet hakkına müdahale olduğunu belirlemesine rağmen kat maliklerinden hangisinin mülkiyet hakkının korunacağı konusunda yanılgıya düşmüştür.

Kat mülkiyetinin kurulması sırasında arsa payı eksik belirlenen kat maliki lehine hiçbir aşamada mülkiyet hakkı oluşmamış, tapu kütüğüne tescil edilmemiştir. Eksiklikten faydalanan kat maliki ise, tapu kütüğüne güven ilkesinin koruması altında olmasına rağmen sicile güvenerek edinmiş olduğu mülkiyet hakkı süresiz bir şekilde dava tehdidi altında bırakılmaktadır.

Bu durumda kat maliklerinden birisinin mülkiyet hakkının korunması konusunda tercih yapılacak ise bu tercih tapu kütüğüne güvenen ve lehine arsa payı tescil edilmiş olan, TMK.'nun 712. maddesi uyarınca davasız ve aralıksız olarak 10 yıl süreyle ve iyi niyetle zilyetliğini sürdüren kat malikinin mülkiyet hakkının korunması tercih edilmelidir. Zira Anayasa Mahkemesi'nin 17/03/2011 tarihli kararında dayandığı açıklayıcı tescilin amacı budur.

3. Kat mülkiyeti kurulmuş taşınmazlarda da, TMK.'nun 713. maddesinde olduğu üzere 10 yıllık zamanaşımı süresine yer verilmelidir. Zira, tapu kütüğünde tescil edilmiş olan arsa payını edinen kat malikinin kazanılmış hakkı bulunmaktadır. Kazanılmış hak mülkiyet ile değil doğrudan doğruya hukuk güvenliği ile ilgilidir. Hukuk güvenliği kuralların toplumsal ilişkilerde oluşturduğu kararlılığı ifade eder. Hukukun, tapu kütüğüne güven ilkesi doğrultusunda edinilmiş olan mülkiyet hakkını koruyucu çözümler ön görmemesi kazanılmış hakkı ihlal etmekte ve bu nedenle mülkiyet hakkının süresiz olarak tehdit altında bırakılması, buna göre hukuk güvenliğinin bulunmaması sonucunu doğurur.

Anayasa Mahkemesinin kararı bu yönü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Eki 1 Nolu Protokolde belirtilen “herkes mallarından huzur içinde istifade eder.” ilkesini ihlal etmektedir.

Bireyler arasındaki mülkiyete ilişkin hukuki ilişkilerin etkisi belirlenirken sözleşme organı olan devletlerin, kanunun, bir kişinin keyfi ve haksız olarak mülkünden mahrum bırakılması, bu mülkün başkasına devredilmesi şeklinde bir eşitsizlik yaratmadığı hususunda emin olmaları gerekir. Ancak, KMK'nun 3. maddesi ile mülkiyet hakkının süresiz olarak dava tehdidi altında bırakılması mülkiyet hakkına müdahale niteliğinde olup, kanun aynı taşınmazda bağımsız bölüm edinen kat malikleri arasındaki hukuki ilişkide eşitsizliği gidermekten uzaktır. Anayasa Mahkemesi süresiz dava hakkının mülkiyet hakkına müdahale niteliğinde olduğunu kabul etmesine rağmen, kimin mülkiyetin hakkının korunması konusunda yanlış tercihte bulunduğundan yerel mahkemenin Anayasaya aykırılık başvurusunu red etmiştir.
           
VI. SONUÇ VE ÇÖZÜM
 
Açıkladıklarımızdan anlaşılmaktadır ki, KMK. 3. Maddenin yazılışında eksiklik var. Şöyle ki: KMK 3. Madde 2. Fıkrası “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan anagayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur.” Bu fıkra ihtilaf üretmeye müsait şekilde düzenlenmiştir. Yasa arsa paylarının hesabının ve tahsisinin  kimin tarafından yapılacağına ve hatalı hesap ve tahsisi yapıldığında sorumlusunun kim olacağı sualine cevap verememektedir. Bu gün uygulamada arsa payı hesap ve tahsisi müteahhit, arsa sahibi veya proje mimarı tarafından yapılabilmektedir. Fakat bu hesap bu tahsis yanlış ve hatalı olduğunda, hatayı yapan bu kişiler sorumlu tutulamamaktadırlar. Bu hatanın sonuçlarına bunlardan bağımsız bölüm satın alanlar katlanmak durumunda kalmaktadırlar. Oysa ki bağımsız bölüm satın alan kimsenin bu hesap ve tahsis de hiçbir dahli yoktur. Tapu kayıtlarına güvenerek pay iktisap etmiştir. İktisabındaki her hangi bir yasal eksikliğe de dayanmadan, sadece başlangıçta kendisinin dışında, müteahhit ve diğerlerinin hesap ve tahsis hatalarından dolayı, bu üçüncü şahsı sorumlu tutuyorsunuz. Onlar hata yaptı, sen ceremesini çek diyorsunuz. Bunuda, özel hukukun tüm prensiplerini alt üst ederek; tapuya güven, hukuki işlem güvenliği, hukukta istikrar ve öngörülebilirlik gibi prensipleri çiğneyerek yapıyorsunuz. Yani yasaya rağmen yasa yaparak, çok anlamsız bir şekilde, ilgisiz ve sorumsuz insanı, sorumlu tutuyorsunuz. Çoğu kez de bu insan, birinci elden değil de üçüncü, beşinci elden daire satın almış birisi de olabiliyor ki, bu durumun vehametini iyice artırıyor.
Bahsettiğimiz olayda;
 
1-) Eksik ve yanlış yasa yapan devlet var
2-) Arsa hesap ve tahsisini yanlış ve hatalı yapan, müteahhit, arsa sahibi veya mimar var.
3-) Hatalı arsa tahsisi yapılmış bağımsız bölümü iktisap eden, bilinçsiz vatandaş var.
4-) Tapuda usulüne uygun olarak pay iktisap etmiş basiretli vatandaş var.
 
Burada yasal olarak, devleti sorumlu tutmak mümkündür. Çünkü hatayı eksik ve yanlış yasa çıkarmakla devlet yapmıştır. Hatalı arsa payı hesap ve tahsisini yapan müteahhit veya diğerlerini sorumlu tutmak mümkündür. Çünkü hata bunların işleminden kaynaklanmaktadır. Hatalı arsa payı tahsis edilmiş basiretsiz vatandaşı kendi halinde, yaptığı hatalı işlemin sonuçları ile baş başa bırakmak mümkündür. Çünkü bu iktisap esnasında, projede, tapu kayıtlarında ve en son eline verilen tapu senedinde şu kadar pay aldığı yazılıdır. Bunu görerek, bilerek almıştır. Öyleyse ihtilaf çıkarmaya hakkı yoktur. En son tapuda yasalara uygun olarak pay iktisap etmiş basiretli vatandaşı neye göre sorumlu tutacaksınız? Gel gör ki, bizim yasa ben onu-bunu bilmem, sen elindeki payın bir kısmını buna vereceksin diyor. Bir hukuk devleti güvenliği içinde böyle bir duruma göz yumamayacağımıza göre; en kısa zamanda bu yasayı ıslah etmeliyiz.
 
Kanaatimizce bu da çok kolaydır. Sorunun kaynağı olan Kat Mülkiyeti Kanunu 3.Maddenin 2. Fıkrasını şu şekilde düzenleyebiliriz. “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan anagayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının, yasaya uygunluğu lisanslı bir gayri menkul değerlendirme firmasından alınacak raporla tespit edildikten sonra ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur.”
 
Böylece ihtiyaç kalmayan, 2. ve 3. cümleleri ilga ederiz. Kat mülkiyeti ve kat irtifakının kuruluşunu düzenleyen KMK 12. ve 14. maddelerdeki gerekli belgeler arasına, “arsa paylarının yasaya uygun şekilde hesap ve tahsisini gösteren lisanslı gayrimenkul değerlendirme firmasından alınacak bir raporun projeye eklenmesi şarttır.” Hükmü ilave edilerek sorun çözülmüş olur. 
 

Av. Mehmet Salih ŞANLI
İstanbul Barosu Avukatlarından


(Bu köşe yazısı, sayın Av. Mehmet Salih ŞANLI tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.