“BDDK yoğun bakım, TMSF morgtur” sözünü nerede okudum hatırlamıyorum; ancak, bankaların devlet tarafından el konulmasını en iyi nitelendiren ifade olduğu konusunda kuşku duymuyorum. Bank Asya’nın, BDDK tarafından el konulması, hukuki ifadesi ile faaliyet izninin kaldırılması tartışmaları sürerken, Bankacılık Kanunu (BankK.)’nun bu konudaki düzenlemelerinin ele alınmasının yerinde olduğunu düşünüyorum.

1. Genel Olarak

Kanun koyucu bankaların faaliyet izinlerinin iptali konusunda iki farklı düzenleme yapmıştır. İlk düzenleme BankK. md. 12’dir. Söz konusu hüküm faaliyet izni alan ve buna bağlı olarak yükümlülüklerini yerini getirmeyen bankalar için düzenlenmiştir. Bankaların malî olarak kötüleşmesi sonucunda faaliyet izninin kaldırılması ve bankanın Fona devredilmesine ilişkin düzenlemeler md. 106’da belirtilmiştir. Dolayısıyla md. 12 bankaların, malî durumunun bozulması dışındaki sebeplerle faaliyet izinlerinin iptalini konu almaktadır[1]. Kanun koyucu bu durumu vurgulamak için md. 12’de “faaliyet izninin iptali”, md. 106 ve buna paralel hükümlerin yer aldığı md. 71’de ise “faaliyet izninin kaldırılması” ifadesini kullanmaktadır. Hal böyle olunca 12. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında kullanılan “faaliyetlerin kaldırılması” ibaresi Kanun metni ile uyuşmamaktadır[2].

2. BankK. Md. 12 Kapsamında Faaliyet İzninin İptal Edilmesi

Bir bankanın faaliyet izninin iptali konusu BankK. md. 12’de üç şartın gerçekleşmesine bağlanmıştır. Buna göre; i) Faaliyet izninin gerçeğe aykırı beyanlarla alınmış olması; ii) Faaliyet izninin alınmasından itibaren altı ay içinde faaliyete geçilmemesi; iii) Bir yıl içinde kesintisiz altı ay süre ile faaliyette bulunulmamış olması halinde faaliyet izni iptal edilecektir. İptal kararını verecek olan makam Kurul’dur. Kurulun bu şartlar meydana gelmesi halinde takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kanunda, Kurulun alacağı kararda özel bir çoğunluk nisabı belirtilmemiş olsa da bankalara kuruluş ve faaliyet izni verilmesinde nasıl ki en az beş üyenin izni aranıyor ise faaliyetin iptal edilmesinde de aynı çoğunluk nisabı geçerli olacaktır[3].

BankK. md. 12’nin ilk başlığı iznin gerçeğe aykırı beyanlar ile alınmasını halini göstermektedir. Bankanın md. 10’a göre beyan etmesi gereken beyanlarda daha sonradan yanlışlık olduğunun anlaşılması bankanın faaliyet iznini iptal ettirecektir. Banka kurucusu olacak kişiler gerekli tüm dikkat ve özeni gösterdikleri halde banka hakkında yanlış bir beyan ortaya çıkmış ise söz konusu durum yanlış beyan verme olarak değerlendirilmemelidir.

Faaliyet izninin iptali sonucunu doğuracak olan diğer hal ise bankanın altı ay içinde faaliyete geçmemesi veya bir yıl içinde altı ay boyunca kesintisiz faaliyette bulunmaması halidir. Kanaatimizce bu noktada altı aylık sürenin aranması bankanın konsolide ve finansal raporlarına ilişkin denetimler hakkındadır. Bankalar söz konusu denetimlere altışar aylık süreler ile tâbi olmaktadır. Hal böyle olunca altı aylık süre içinde faaliyette bulunmama denetlenecek bir durumun olmadığını gösterirken; bankanın başlangıçta kuruluş ve faaliyete geçerken taşıması gerekli olan özelliklerin yitirilmesine de sebep olabilmektedir. Bu durumda bankanın faaliyet izninin iptal edilerek, faaliyetlerine devam etmemesi kabul edilmektedir.

3. BankK. Md. 71 Kapsamında Faaliyet İzninin Kaldırılması

BankK.’nun 67, 68, 69 ve 70. madde hükümleri çerçevesinde alınan önlemlerin sonuçsuz kalması halinde, 71. maddede sayılan sebeplerin varlığı durumunda, bankanın faaliyet izni kaldırılacak veya banka Fona devredilecektir. Bilinmelidir ki, 71. maddede sayılan sebeplerde bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve Fona devredilmesi halleri ayrı ayrı gösterilmemiştir. Doktrinde bu durum eleştirilmiştir. Bankanın faaliyet izninin kaldırılması nedeniyle Fona intikalinde, banka tasfiye edilecek, bir nevi sistemden çıkarılacaktır[4]. Ancak bankanın Fona devredilmesi halinde ise bankanın BDDK kararı ile Fon tarafından yönetilmesi ve idare edilmesi söz konusudur[5]. Burada amaç bankanın malî zemini düzeltilerek kurtarılması, satışının yapılması veya bir başka banka ile birleşmesinin sağlanmasıdır. Bu hallerin varlığı halinde Kurulun takdirine göre bankanın Fona devredileceği veya bankanın faaliyet izninin kaldırılacağı belirtilmektedir[6]. Bu bakımdan Kurul öncelikle bankanın analizi yapacaktır. Bankanın malî durumunun fon kontrolünde düzeltilmesi imkânı var ise banka Fona devredilecek, bankanın malî durumu düzeltilemeyecek kadar kötü ise banka faaliyet izni kaldırılacak ve banka sistemden çıkarılacaktır[7]. Bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya Fona devri, md. 71 kapsamında Kurul tarafından ve asgari beş üyenin aynı yönde oy kullanması ile mümkündür. Kararın önemine binaen özel nisap gerektirecek şekilde düzenleme yapılmıştır. Ayrıca kararlar Resmi Gazetede yayınlanmak ve ilgililere tebliğ edilmek suretiyle yürürlüğe konacaktır.

Kurul, malî durumu bozulan bir bankadan birtakım önlemleri almasını isteyebilir. Bu tedbirler md. 70’de belirtilmiştir. Kanunun 70. maddesi kapsamında alınması istenen tedbirler Kurul tarafından belirlenecektir. Kurul tedbirlerin yerine getirilmesi için bir süre verebilir. Kurulun süre vermemesi halinde ise azami on iki ay içinde tedbirler yerine getirilmelidir. Kurulun vereceği süre içinde veya en geç on iki ay içinde tedbirler kısmen veya tamamen alınmamış ya da bu tedbirlerin alınmasına rağmen bankanın malî bünyesinin düzeltilmeyeceği tespit edilmiş ise banka faaliyet izni Kurul tarafından kaldırılır veya banka Fona devredilir (Md. 71/1)

Bankanın faaliyetine devamının güven ve istikrar bakımından tehlike arz ettiğinin ortaya çıkması md. 71 kapsamında diğer bir durumdur (md. 71/2). Söz konusu maddede iki hâl belirtilmektedir. İlk olarak bankanın mevduat ve katılım fonu sahiplerinin haklarını tehlikeye düşürüyor olması gereklidir. Bu noktada mevduat fonu sahipleri, yatırdıkları mevduatları süresi zarfında faiziyle birlikte geri almak istemektedir. Aynı şekilde katılım fonu sahipleri de özel ve cari hesaplarında biriktirilen kaynakların belirli süre sonunda kendilerine iadesini beklemektedir. Mevduat ve katılım fonu sahipleri ürünlerini kısmen veya tamamen alamama tehlikesi ile karşı karşıyadır. İkinci olarak ise bankanın malî sisteminin, güven ve istikrar arz etmemesidir. Bankanın ödemelerini yapmaması veya geciktirmesi halinde, malî sistemde yaygın bir belirsizlik ve tedirginliği öne çıkarması ve diğer bankalarda da paniğe yol açacak gelişmeleri tetiklemesine yol açmaktadır[8]. Bankaya kamuoyunda güvenin azalması, çeşitli söylentilerin çıkması, bankanın kısa vadeli küçük krizler yaşaması bu duruma örnek verilebilecektir.

Bankanın yükümlülüklerini vadesinde yerine getirememesi md. 71/3’te belirtilmiştir. Buna göre bankanın öz kaynak, kârlılık, aktif kalitesi ya da yönetim risklerinin bir veya bir kaçının meydana gelmesi halinde, bankada likidite[9] sorunlarının var olduğu tespiti yapılmaktadır[10]. Bankalar, aldıkları mevduat ve fon hesaplarının, ödeme vadesi geldiğinde elinde yeteri kadar likit bulundurmak zorundadır. Ayrıca banka garantilerinin, akreditif, kabul, aval gibi gayri nakdi kaynaklanan yükümlülüklerini zamanında yerine getirememesi de örnek verilebilecektir[11]. BankK. md. 67 bu durumu düzenlemiş ve önlem alınması gereken bir hal olarak ifade etmiştir.

BankK. md. 71/4’te belirtilen diğer durum yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aşması hâlidir. Bankanın yükümlülükleri, ödemek zorunda olduğu her türlü hak ve borçları ifade etmektedir[12]. Bu noktada bankanın yükümlülükleri, varlıklarının kontrolü altında olmalıdır. Bankanın yüklendiği riskleri kontrol altında tutmasının en önemli şartı, bankanın kendini ikame ettirecek kadar öz kaynağa sahip olmasıdır. Yükümlülüklerin toplam değerinin, varlıkların toplam değerini aşmasının bir diğer anlamı, banka denetlemesinin yapıldığı tarihte şirket varlıklarının (aktiflerinin) borçları karşılayamaması demektir. Şu halde bankanın iflâs durumunda bulunması, iflâs tasfiyesinin uygulanmasının zorunlu olduğu gerçeğini göstermektedir. Söz konusu hal İİK md. 179/1’e karşılık gelerek, “…borçların aktiflerden fazla olduğu…” ifadesi ile benzerlik taşımaktadır.

Hâkim ortaklarının veya yöneticilerinin, banka kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı veya dolanlı olarak kendi lehlerine kullanması veya dolanlı olarak kaynak kullandırması ve bankayı bu suretle zarara uğratması md. 71’de bankanın faaliyet izninin kaldırılması hakkındaki son hükümdür. Buna göre söz konusu madde hükmünün uygulanması için şu şartların varlığı aranacaktır: i) Banka kaynakları hâkim ortak veya yöneticiler tarafından kullanılmalı; ii) Söz konusu kullanım doğrudan, dolaylı ve dolanlı olmalı; iii) Kaynakların kullanılması, bankanın emin şekilde kullanımını engellemeli; iv) İlliyet bağı ile birlikte zarar meydana gelmelidir.

Yukarıda md. 71’de kanun koyucu tarafından belirtilen hâllerden bir veya birkaçının varlığı durumunda Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bankanın faaliyet iznini kaldırmaya ya da kredi kuruluşunun temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydıyla kısmen veya tamamen devri, satışı veya birleştirilmesi amacıyla Fona devretmeye yetkilidir.

Arş. Gör. Ali ÖNAL
Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
                                                 
(Bu köşe yazısı, sayın Ali ÖNAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
 
----------
[1] ALICI, Yaşar (2007), Bankacılık Kanunu Şerhi (Şerh), İstanbul: beta Yayıncılık, s.  152.

[2] Faaliyet izinlerinin kaldırılması veya iznin iptali hukuken farklı sonuçlar doğurmaktadır. Faaliyet izninin kaldırılması durumunda, Fona geniş yetkiler verilmiştir. ALICI, Şerh, s.  153.

[3] REİSOĞLU, Seza (2007),  Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara: Yaklaşım Yayıncılık, s. 256; ALICI, Şerh, s.  154.

[4] ALICI, Yaşar (2009). TMSF’nin Faaliyet İzni Kaldırılan ve Fona Devredilen Bankalara İlişkin Görev ve Yetkileri (Fon). Banka ve Finans Hukuku Semineri, s. 618.

[5] ALICI, Fon s. 619.

[6] ALICI, Şerh, s.  777.

[7] ALICI, Fon, s. 618.

[8] TAŞDELEN, Servet (2006), Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara: Turhan Yayıncılık, s. 732.

[9] Likidite, vadesi gelen borçları tam ve zamanında ödeyebilme yeteneğidir: ALICI, Şerh, s.  779.

[10] ALICI, Şerh, s.  778.

[11] TEKİNALP, Ünal (2003). Fondaki Bankanın Hukuku (Fon Bankası). İstanbul: Lebit Yayıncılık, s. 86.

[12] TAŞDELEN, s.734.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.