Blogumda yazdığım yazıları incelediğimde, edebiyat ve sanat üzerine, siyaset üzerine, okuduğum kitaplar üzerine çok sayıda yazı yazdığımı, fakat uzun sayılabilecek bir zamandan bu yana hukukla ilgili hiçbir yazı yazmadığımı fark ettim. Oysa avukat olarak en önde gelen görevim, sanırım hukuk üzerine yazmak ve konuşmak, bu konudaki bildiklerimi, biriktirdiklerimi ilgi duyanlarla paylaşmak ve netice itibariyle hukuka kendi çapımda katkı yapmaktır. Avukat olarak hukuka karşı bu mesafeli ve kayıtsız duruşu, kendime yakıştıramadığım ve bir nebze de olsa bu kayıtsızlığımı affettirebilmek için hukukla ilgili bir şeyler yazayım istedim. Aklıma bir zamanlar üzerinde durduğum, bu bağlamda mütevazı olarak incelediğim ‘compliance’ kavramı geldi.
Anglo-Sakson orijinli bir kavram, kurum ve ilke olan ‘compliance’ sözcüğü, İngilizce’de ‘uymak, razı olmak, itaat etmek’ anlamına gelen ‘comply’ fiilinden türetilmiş olup Türkçede ‘uyma, uyum, rıza, itaat, uygunluk’ gibi anlamlara gelmektedir. İngilizce sözcüklerde ‘acting according to certain accepted standarts’, yani ‘kabul edilmiş belirli standartlara göre hareket etmek’ olarak tanımlanan ‘compliance’ kavramının, sadece hukuk alanında değil, medikal, telekom, ticaret, ekonomi, bilişim, bilgisayar, askeriye gibi birçok konuda ve alanda oldukça geniş bir uygulaması, bu alanlarda ve konularda terminolojik karşılığı vardır. Hukuk alanından bir örnek vermek gerekir ise ‘compliance with law’ deyiminin Türkçe karşılığı ‘hukuka uygunluk’ tur. Diğer bir ifade ile yasa koyucunun belirlediği hükümlere uyulması, bu hükümlerin her koşulda uygulanmasıdır.
Buna göre herhangi bir durumda, sözleşmede veya eylemde ‘compliance’ olup olmadığı hususu, hukuk kurallarına uygunluk bulunup bulunmadığına göre belirlenir. Bu kurallar sadece pozitif hukuk kurallarını değil, hukukun evrensel ilkelerini, ahlak ve etik kurallarını da kapsar. Bu anlamda ‘complaince’, ancak ilgili hukuk, yasa, ahlak ve etik kurallara uygunluk olması durumunda vardır. Bu kurallara uygunluk olmaması, diğer bir deyişle ahlak ve etik ilkeleri de dahil, yasalara ve mevzuata aykırı davranılması durumunda ‘non-compliance’, yani ‘uyum/uygunluk olmamama’ durumu var demektir.
Bu noktadan ileriye doğru ilerlemek suretiyle ‘regulatory compliance’ kavramı geliştirilmiştir. ‘Düzenleyici/yasal uyumluluk/uygunluk’ anlamına gelen bu kavram, yasal ya da hukuki yönden yapılması ve uyulması gerekenlerin neler olduğunun düzenlenmesine ilişkindir. Yapılması ya da uyulması öngörülen yasal ve hukuki gereklilikler, gerek asli/birincil, gerekse tali/ikincil derecedeki yasal/hukuki düzenlemelerdir. Yani kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, tebliğlere ve düzenleyici nitelikteki diğer mevzuata, özetle pozitif hukukta ve yanı sıra evrensel hukukta yer alan düzenlemelere, yanı sıra hukukun evrensel ilkelerine, ahlak ve etik kurallarına uygunluk veya bunlara uymaktır.
Bu yükümlülükler kapsamında olanlar, yani bunlara uymak zorunda bulunanlar, sadece gerçek kişilerle sınırlı değildir. Kamu ya da özel tüzel kişilikleri de bu kapsamdadır. Dahası yasama ve yürütme organları, yani siyasal iktidarlar, söylemeye belki gerek yok ama yargı organları da buna dahildir. Bu bağlamda, gerek gerçek kişiler, gerekse az yukarıda saydığımız kurum ve kuruluşların tamamı uygulama alanı içinde bulundukları yasal düzenlemelerin tamamına uymak, tüm eylem ve işlemlerini ilgili mevzuat hükümlerine, yanı sıra hukukun evrensel kurallarına, ahlak ve etik ilkelerine uygun biçimde yapmak zorundadırlar.
Ticaret hukuku bağlamında ‘compliance’ kavramı ile kastedilen husus, şirketlerin, özellikle anonim ortaklıkların ve bunların gerek yöneticilerinin, gerekse çalışanlarının yasal düzenlemeler hususunda bilgilendirilmiş ve yetişmiş olmaları, bu konumdaki kişilerin yasalara, yönetmeliklere, tüzüklere, iş hayatının gerektirdiği ahlak ve etik kurallara uygun davranmaları ve bunun sağlanmasıdır.
Ülkemiz uygulamasında Batı standartlarına uygun biçimde 6102 sayılı Türk Ticaret Yasası’nın 349.maddesi gereğince anonim ortaklıkların kurulması aşamasında kuruluş işlemlerinin usulüne uygun biçimde yapıldığı hususunda alınan beyan ve taahhüt, Anglo Saksonların ‘statement of compliance’ adını verdikleri bir ‘uyum/uygunluk beyanı’dır. Aynı şekilde İstanbul Menkul Kıymetler Borsası (İMKB) Kotasyon Yönetmeliği’nin 9.maddesi gereğince hisse senedi kotasyon başvurusunda bulunanlardan kamuyu bilgilendirmek amacıyla mevzuata uygun davranacakları yönünde alınan ‘beyan yazısı’ da niteliği itibariyle bir ‘compliance’ uygulamasıdır.
Bu ve benzeri ‘compliance’ uygulamasının yapılmasından amaç, ticari şirketlerin kendi içlerinde kurduklar bir dahili denetim mekanizması ile dışarıda, yani pazarda, yani üçüncü kişilere karşı yasalara aykırı eylem ve işlemlerde bulunmalarının önüne geçilmesidir. ‘Preventive Law/Önleyici Hukuk’ anlayışının, yani hukuka aykırı ve ihtilafa neden olacak bir eylemin veya işlemin yapılmadan önce önlenmesini amaçlayan hukuki kuramın gereği olan bu uygulama, olası ihtilafların olabildiğince azaltılması ve dolayısıyla mahkemelerin yükünün hafifletilmesi bakımından da son derece önemlidir. Bu yönüyle ‘compliance’ ilkesi son derece etkili ve yararlı bir önleyici hukuk aracıdır. Zira ve bu yolla ticari şirketlerin hem iç işleyişlerinde, hem de anonim ortaklıklar ve halka açık şirketler bağlamında pay sahipleri ve üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde, hukuk kurallarına, ticari örf ve adetler ile ahlak ilkelerine uygun davranmaları sağlanmış olur.
‘Compliance’ kavramının ve anlayışının uygulama alanı bulduğu bir diğer hukuk dalı iş hukukudur. Bu bağlamda geliştirilen ‘Labor Law Compliance’, yani ‘İş Hukuku Uygunluğu/Uyumu’ anlayışı, işçilerin çalışma koşullarının iyileştirilmesi, iş kazalarının önlenmesi amacıyla iş güvenliğinin gerektirdiği önlemlerin alınması, başta ücretleri olmak üzere işçilerin maddi ve manevi menfaatlerinin ve diğer haklarının korunması ile ilgili her türlü hukuki ve yasal kurallara ve düzenlemelere uyulması anlamına gelmekte ve bütün bu konularda işverenlere ödevler ve sorumluluklar yüklemektedir.
‘Compliance’ kavramının uygulama yeri bulduğu bir diğer alan ceza hukukudur. ‘Compliance’ kurumunun ve programının ceza hukuku bağlamında en önde gelen amacı ve işlevi, başta rüşvet, karapara aklama, terörizmin finansmanı, vergi kaçakçılığı, rekabet ve kartel ihlalleri, insider trading/içerden bilgi sızdırma, ticari sırların ifşa edilmesi gibi suçlar ile çevreye ve kente karşı işlenen suçların önlenmesidir. Ceza hukuku kapsamında ‘compliance’ kavramının ilgili olduğu ve incelendiği bir diğer husus ‘suçun kişiselliği’ ve Roma Hukukundan tevarüs eden ‘nullum crimen sine lege’, yani ‘kusur yoksa suç ve ceza yoktur’, diğer bir deyişle suçun kusurla olan ilişkisidir. Bu çerçevede ele alınması gereken husus, başkasının fiilinden dolayı şirket tüzel kişiliği ve yöneticileri hakkında cezai sorumluluğun söz konusu olup olmayacağı hususudur. Bu noktada hareketle varılan sonuç, kusurlu ve suç niteliğindeki eylemlerinden dolayı şirket yöneticilerine ceza verilmesi, şirket tüzel kişiliği hakkında ise idari yaptırım veya güvenlik tedbirleri uygulanmasıdır.
‘Compliance’ kavramının ilgi alanına giren diğer bir konu, insan haklarının korunması, bu bağlamda çocuk işçiliği, zorla çalıştırma, ayrımcılık, cinsel taciz, mobbing gibi hukuk ve ahlak dışı durumların önüne geçilmesi, bu gibi durumların önlenmesinde ‘compliance’ kurumun etkili ve caydırıcı bir şekilde kullanılmasıdır.
‘Compliance’ kavramının doğmasında ve uygulama alanının giderek gelişmesinde ve genişlemesinde etkili olan en önemli husus, özellikle ticari şirketlerin veya şirket yöneticilerinin yolsuzluk, haksız rekabet, kartel ihlalleri, rüşvet ve başkaca usulsüzlükler nedeniyle ekonomik hayatın ve düzenin bozulmasının, şirketlerin ticari itibarlarının zedelenmesinin, buna bağlı olarak ticari şirketlerin zarara uğramalarının önlenmesi düşüncesidir. Bu olgunun tetiklemesiyle ve bu olguya bağlı olarak ticari şirketler bakımından doğabilecek zararları ve riskleri asgariye indirebilmek amacıyla ‘compliance’ kavramı, gerek kelime, gerekse hukuksal bir araç, bir önlem olarak ilk kez Amerika Birleşik Devletlerinde telaffuz edilmiş ve uygulamaya konulmuştur. Hukuk ve ekonomik/ticari hayat bağlamında her ne kadar tam olarak bir fikir birliği mevcut değil ise de, ‘compliance’ kavramının, şirketin ya da ticari işletmenin organlarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının, her türlü eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına, ahlak ve etik ilkelerine uygun hareket etmeyi, bu kurallara ve ilkelere uyulmasını sağlamayı, işletmenin yapılanmasında ve organizasyon faaliyetlerinde ‘compliance’ sistemini kurmayı ve uygulamayı taahhüt ettikleri hususlarında ortak bir kabul ve anlayış mevcuttur.
‘Compliance’ kavramı bizim hukukumuza daha henüz yabancı bir kavram olmakla birlikte, giderek önem kazanan bir kavramdır. Her ne kadar bu kavram genel anlamıyla yürürlükte olan hukuku oluşturan tüm kurallara uygun hareket etmek anlamına gelmekte ise de, aynı zamanda Türkiyenin taraf olduğu ‘Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ ve ‘OECD Rüşvetle Mücadele Sözleşmesi’ gibi uluslararası anlaşmalara uygun hareket etmesi gerektiği anlamına da gelmektedir. O nedenle, Türkiye, devlet olarak kendi uluslararası itibarını korumak için, ticari şirketlerin gerek kendi yapısal bozukluklarından, gerekse şirket çalışanlarından kaynaklanan kural ihlallerinin denetlenmesini ve ihlal edenlerle ilgili olarak yaptırım uygulanmasını sağlamak zorundadır.
Bu konuda işaret edilmesi gereken bir diğer husus, ‘compliance’ kavramının, ‘genel işlem koşulları’ ilkesi ile olan organik bağlantısıdır. Kaba bir tanımla özel hukuk kapsamında olan her türden eylem ve işlemin hukukun genel kabul gören, diğer bir deyişle genel geçer ilkelerine uygun olmasını emreden genel işlem koşulları kamu düzeni ile son derece ilgili bir ilkedir. Bilindiği üzere, Borçlar Hukukunun temelini bireysel sözleşmeler oluşturur. Bireysel sözleşmelerden ise, Borçlar Kanunumuzun 1. ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve kabul gibi aşamaların sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır.
Ne var ki, çağımızın sosyal ve ekonomik gelişmeleri hizmetin kitlelere yönelik olarak yapılması gereksinimini getirmiş ve bunlar için üretim yapma zorunluluğu doğmuştur. Buna bağlı olarak da bireysel sözleşme modeli yanında yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler bireysel sözleşmelerin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşmeleri hazırlamakta ve bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekilde ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedir. Önceden hazırlanan bu sözleşmelere ‘Tip Sözleşme’, ‘Kitle Sözleşme’, ‘Katılmalı Sözleşme’ ya da ‘Formüler Sözleşme’ denilmektedir.
Pazara ve kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması aşamasında hizmeti veren veya malı satan ile hizmeti alan veya malı satın alan arasında görüşme veya pazarlık yapılması mümkün değildir. Bir başka ifade ile malı veya hizmeti satın alan önüne konulan sözleşme metnine sadece ‘evet’ ya da ‘hayır’ demek zorunda, bu bağlamda ‘evet ama şu koşulla’ gibi bir itiraz veya karşı öneri seçeneği ileri sürmek gücünden yoksun durumdadır. Verilen hizmetin veya satılan malın elektrik gibi, su gibi, doğal gaz gibi yaşamsal niteliği olduğu, vazgeçilmez nitelikte bulunduğu dikkate alındığında, bu mal ve hizmetleri satın alacak olan tüketiciye ‘sözleşme koşullarını kabul etmiyorsan almazsın’ demek mümkün, haklı, adil ve hakkaniyete uygun değildir. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve ‘evet, ama’ deme olanağının bulunmaması gibi böyle durumlarda, kişinin/tüketicinin bu tür sözleşmelerin uygulanması hususunda bir şekilde korunması zorunluluğu ortadadır.
Nitekim Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktif’ de ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Sözleşmesi Hukukuna yönelik 200/C, 63/01 sayılı Eylem Planının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Alman Hukukunda daha önce özel bir kanunla düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak Alman Medeni Kanunun (BGB) 305 ve devamı maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. Böylece söz konusu hükümlerin uygulama alanının sadece tüketicilerle sınırlı kalması önlenmiştir. Bunu takiben Almanya, Avusturya, İtalya, Hollanda gibi ülkeler medeni kanunlarında hem tacirin, hem de tüketicinin bu hükümlerden faydalanmasına olanak sağlayan hükümlere yer vermişlerdir.
Bilindiği üzere, genel işlem koşulları konusunda yakın zamana kadar ülkemizde genel bir yasal düzenleme mevcut değildi. Düzenlemedeki bu boşluk, uygulama sürecinde yargı tarafından Medeni Kanunu’ndaki iyiniyet ilkesi esas alınarak doldurulmaktaydı. Bu alandaki ilk önemli adım 2003 yılında atılmış ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna eklenen 6. maddeye ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’ ile var olan boşluk kısmen de olsa doldurulmuştur. Kısmen doldurulmuştur, zira tüketicinin korunması hakkında kanunun 6. maddesi uygulama alanı itibariyle sadece tüketicilere karşı kullanılan genel işlem koşullarının denetlemesi olanağını getirmiş ve özellikle tacirler arasında kullanılan genel işlem koşullarının denetimi düzenleme alanının dışında bırakılmıştır. Bu yasal boşluk, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilerek 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanununda özel ve sistematik bir düzenleme ile doldurulmuştur. Bu düzenleme ile genel işlem koşullarının yukarıda sözü edilen ülkelerde olduğu gibi tüketici/tacir ayrımı yapılmaksızın herkese uygulanacağının kabul edilmiş olması son derece yerinde olmuştur.
Genel işlem koşullarının doğruluk karinesinin cari olduğu bireysel sözleşmelerde olduğu gibi, karşılıklı müzakere ve pazarlıklar sonucu sözleşme içeriğine alınamaması, sözleşmenin karşı tarafının bunları olduğu gibi kabullenmek zorunda kalması, genel işlem koşullarının denetlenmesinin önemini arttırmaktadır.
Denetimin karşılaştırmalı hukukta izlenen geleneksel ayrıma uygun düşecek tarzda iki açıdan gerçekleştirileceği kabul edilmektedir. Birinci denetim tarzı, ki buna ‘yürürlülük denetimi’ adı verilmektedir. Bu denetim tarzı genel işlem koşullarının sözleşmeye, sözleşme içeriğine alınmasıyla ilgili olup tüketicinin tabi olacağı genel işlem koşullarının olabildiğince açık ve saydam olmasını sağlamaktır. Ayrıca bu aşamada tüketicilerin söz konusu şartlar hakkında bilgi sahibi kılınıp kılınmadıkları denetlenmekte ve böylece genel işlem koşullarına ilişkin genel bir yollamanın ötesinde güven ilkesine uygun olarak bu şartlara ilişkin gerekli uyarıların yapılıp yapılmadığı üzerinde durulmaktadır. Genel işlem koşullarının denetlenmesinde ikinci aşamayı ise ‘içerik denetimi’ oluşturmaktadır. Yürürlülük denetiminden sonra yapılan bu denetim, hukuksal, daha doğru bir söylemle yargısal değerlendirmeye dayanmaktadır.
Sonuç itibari ile yargısal denetim, mevcut sözleşmeyi düzenleyenin adına olarak genel işlem şartları denilen hukuka, kanuna, yani mevzuata ve yanı sıra hakkaniyet, adalet, ahlak ve etik kurallara uyup uymadığını, yani ‘compliance’ kavramına uygun davranılıp davranılmadığını denetlemektedir.
‘Compliance’ kavramının uygun düştüğü bir diğer ilke, kural veya kavram Anglo-Saksonların ‘due process of law’ olarak isimlendirdikleri kurumdur. Türkçede ‘uygun/gerekli hukuki süreç/usul’ anlamına gelen ‘due process of law’ ilkesinin kaynağı Magna Carta’dır. Siyasal iktidarların, iktidarlarını kötüye kullanmalarının önüne geçmeyi, bu bağlamda bireylerin ve yurttaşların hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan bu ilke, aynı zamanda anayasal bir güvence niteliğindedir. Nitekim Amerikan Anayasası’nın Ek Beşinci Maddesi siyasi iktidarın, uygun hukuki usullere/süreçlere uygun olmayan şekilde hiç kimseyi hayatından, özgürlüğünden ve mallarından yoksun bırakamayacağını amirdir. Bu ilke sadece siyasal iktidarlar yönünden değil, aynı zamanda adaleti yöneten ve dağıtan yargı organları yönünden de emredici ve bağlayıcı bir ilkedir. Buna göre ‘due process of law’ ilkesi, ‘compliance’ ilkesinin siyasi ve idari alana bir yansımasıdır diyebiliriz.
Anglo-Sakson orijinli bir kavram, kurum ve ilke olan ‘compliance’ sözcüğü, İngilizce’de ‘uymak, razı olmak, itaat etmek’ anlamına gelen ‘comply’ fiilinden türetilmiş olup Türkçede ‘uyma, uyum, rıza, itaat, uygunluk’ gibi anlamlara gelmektedir. İngilizce sözcüklerde ‘acting according to certain accepted standarts’, yani ‘kabul edilmiş belirli standartlara göre hareket etmek’ olarak tanımlanan ‘compliance’ kavramının, sadece hukuk alanında değil, medikal, telekom, ticaret, ekonomi, bilişim, bilgisayar, askeriye gibi birçok konuda ve alanda oldukça geniş bir uygulaması, bu alanlarda ve konularda terminolojik karşılığı vardır. Hukuk alanından bir örnek vermek gerekir ise ‘compliance with law’ deyiminin Türkçe karşılığı ‘hukuka uygunluk’ tur. Diğer bir ifade ile yasa koyucunun belirlediği hükümlere uyulması, bu hükümlerin her koşulda uygulanmasıdır.
Buna göre herhangi bir durumda, sözleşmede veya eylemde ‘compliance’ olup olmadığı hususu, hukuk kurallarına uygunluk bulunup bulunmadığına göre belirlenir. Bu kurallar sadece pozitif hukuk kurallarını değil, hukukun evrensel ilkelerini, ahlak ve etik kurallarını da kapsar. Bu anlamda ‘complaince’, ancak ilgili hukuk, yasa, ahlak ve etik kurallara uygunluk olması durumunda vardır. Bu kurallara uygunluk olmaması, diğer bir deyişle ahlak ve etik ilkeleri de dahil, yasalara ve mevzuata aykırı davranılması durumunda ‘non-compliance’, yani ‘uyum/uygunluk olmamama’ durumu var demektir.
Bu noktadan ileriye doğru ilerlemek suretiyle ‘regulatory compliance’ kavramı geliştirilmiştir. ‘Düzenleyici/yasal uyumluluk/uygunluk’ anlamına gelen bu kavram, yasal ya da hukuki yönden yapılması ve uyulması gerekenlerin neler olduğunun düzenlenmesine ilişkindir. Yapılması ya da uyulması öngörülen yasal ve hukuki gereklilikler, gerek asli/birincil, gerekse tali/ikincil derecedeki yasal/hukuki düzenlemelerdir. Yani kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, tebliğlere ve düzenleyici nitelikteki diğer mevzuata, özetle pozitif hukukta ve yanı sıra evrensel hukukta yer alan düzenlemelere, yanı sıra hukukun evrensel ilkelerine, ahlak ve etik kurallarına uygunluk veya bunlara uymaktır.
Bu yükümlülükler kapsamında olanlar, yani bunlara uymak zorunda bulunanlar, sadece gerçek kişilerle sınırlı değildir. Kamu ya da özel tüzel kişilikleri de bu kapsamdadır. Dahası yasama ve yürütme organları, yani siyasal iktidarlar, söylemeye belki gerek yok ama yargı organları da buna dahildir. Bu bağlamda, gerek gerçek kişiler, gerekse az yukarıda saydığımız kurum ve kuruluşların tamamı uygulama alanı içinde bulundukları yasal düzenlemelerin tamamına uymak, tüm eylem ve işlemlerini ilgili mevzuat hükümlerine, yanı sıra hukukun evrensel kurallarına, ahlak ve etik ilkelerine uygun biçimde yapmak zorundadırlar.
Ticaret hukuku bağlamında ‘compliance’ kavramı ile kastedilen husus, şirketlerin, özellikle anonim ortaklıkların ve bunların gerek yöneticilerinin, gerekse çalışanlarının yasal düzenlemeler hususunda bilgilendirilmiş ve yetişmiş olmaları, bu konumdaki kişilerin yasalara, yönetmeliklere, tüzüklere, iş hayatının gerektirdiği ahlak ve etik kurallara uygun davranmaları ve bunun sağlanmasıdır.
Ülkemiz uygulamasında Batı standartlarına uygun biçimde 6102 sayılı Türk Ticaret Yasası’nın 349.maddesi gereğince anonim ortaklıkların kurulması aşamasında kuruluş işlemlerinin usulüne uygun biçimde yapıldığı hususunda alınan beyan ve taahhüt, Anglo Saksonların ‘statement of compliance’ adını verdikleri bir ‘uyum/uygunluk beyanı’dır. Aynı şekilde İstanbul Menkul Kıymetler Borsası (İMKB) Kotasyon Yönetmeliği’nin 9.maddesi gereğince hisse senedi kotasyon başvurusunda bulunanlardan kamuyu bilgilendirmek amacıyla mevzuata uygun davranacakları yönünde alınan ‘beyan yazısı’ da niteliği itibariyle bir ‘compliance’ uygulamasıdır.
Bu ve benzeri ‘compliance’ uygulamasının yapılmasından amaç, ticari şirketlerin kendi içlerinde kurduklar bir dahili denetim mekanizması ile dışarıda, yani pazarda, yani üçüncü kişilere karşı yasalara aykırı eylem ve işlemlerde bulunmalarının önüne geçilmesidir. ‘Preventive Law/Önleyici Hukuk’ anlayışının, yani hukuka aykırı ve ihtilafa neden olacak bir eylemin veya işlemin yapılmadan önce önlenmesini amaçlayan hukuki kuramın gereği olan bu uygulama, olası ihtilafların olabildiğince azaltılması ve dolayısıyla mahkemelerin yükünün hafifletilmesi bakımından da son derece önemlidir. Bu yönüyle ‘compliance’ ilkesi son derece etkili ve yararlı bir önleyici hukuk aracıdır. Zira ve bu yolla ticari şirketlerin hem iç işleyişlerinde, hem de anonim ortaklıklar ve halka açık şirketler bağlamında pay sahipleri ve üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde, hukuk kurallarına, ticari örf ve adetler ile ahlak ilkelerine uygun davranmaları sağlanmış olur.
‘Compliance’ kavramının ve anlayışının uygulama alanı bulduğu bir diğer hukuk dalı iş hukukudur. Bu bağlamda geliştirilen ‘Labor Law Compliance’, yani ‘İş Hukuku Uygunluğu/Uyumu’ anlayışı, işçilerin çalışma koşullarının iyileştirilmesi, iş kazalarının önlenmesi amacıyla iş güvenliğinin gerektirdiği önlemlerin alınması, başta ücretleri olmak üzere işçilerin maddi ve manevi menfaatlerinin ve diğer haklarının korunması ile ilgili her türlü hukuki ve yasal kurallara ve düzenlemelere uyulması anlamına gelmekte ve bütün bu konularda işverenlere ödevler ve sorumluluklar yüklemektedir.
‘Compliance’ kavramının uygulama yeri bulduğu bir diğer alan ceza hukukudur. ‘Compliance’ kurumunun ve programının ceza hukuku bağlamında en önde gelen amacı ve işlevi, başta rüşvet, karapara aklama, terörizmin finansmanı, vergi kaçakçılığı, rekabet ve kartel ihlalleri, insider trading/içerden bilgi sızdırma, ticari sırların ifşa edilmesi gibi suçlar ile çevreye ve kente karşı işlenen suçların önlenmesidir. Ceza hukuku kapsamında ‘compliance’ kavramının ilgili olduğu ve incelendiği bir diğer husus ‘suçun kişiselliği’ ve Roma Hukukundan tevarüs eden ‘nullum crimen sine lege’, yani ‘kusur yoksa suç ve ceza yoktur’, diğer bir deyişle suçun kusurla olan ilişkisidir. Bu çerçevede ele alınması gereken husus, başkasının fiilinden dolayı şirket tüzel kişiliği ve yöneticileri hakkında cezai sorumluluğun söz konusu olup olmayacağı hususudur. Bu noktada hareketle varılan sonuç, kusurlu ve suç niteliğindeki eylemlerinden dolayı şirket yöneticilerine ceza verilmesi, şirket tüzel kişiliği hakkında ise idari yaptırım veya güvenlik tedbirleri uygulanmasıdır.
‘Compliance’ kavramının ilgi alanına giren diğer bir konu, insan haklarının korunması, bu bağlamda çocuk işçiliği, zorla çalıştırma, ayrımcılık, cinsel taciz, mobbing gibi hukuk ve ahlak dışı durumların önüne geçilmesi, bu gibi durumların önlenmesinde ‘compliance’ kurumun etkili ve caydırıcı bir şekilde kullanılmasıdır.
‘Compliance’ kavramının doğmasında ve uygulama alanının giderek gelişmesinde ve genişlemesinde etkili olan en önemli husus, özellikle ticari şirketlerin veya şirket yöneticilerinin yolsuzluk, haksız rekabet, kartel ihlalleri, rüşvet ve başkaca usulsüzlükler nedeniyle ekonomik hayatın ve düzenin bozulmasının, şirketlerin ticari itibarlarının zedelenmesinin, buna bağlı olarak ticari şirketlerin zarara uğramalarının önlenmesi düşüncesidir. Bu olgunun tetiklemesiyle ve bu olguya bağlı olarak ticari şirketler bakımından doğabilecek zararları ve riskleri asgariye indirebilmek amacıyla ‘compliance’ kavramı, gerek kelime, gerekse hukuksal bir araç, bir önlem olarak ilk kez Amerika Birleşik Devletlerinde telaffuz edilmiş ve uygulamaya konulmuştur. Hukuk ve ekonomik/ticari hayat bağlamında her ne kadar tam olarak bir fikir birliği mevcut değil ise de, ‘compliance’ kavramının, şirketin ya da ticari işletmenin organlarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının, her türlü eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına, ahlak ve etik ilkelerine uygun hareket etmeyi, bu kurallara ve ilkelere uyulmasını sağlamayı, işletmenin yapılanmasında ve organizasyon faaliyetlerinde ‘compliance’ sistemini kurmayı ve uygulamayı taahhüt ettikleri hususlarında ortak bir kabul ve anlayış mevcuttur.
‘Compliance’ kavramı bizim hukukumuza daha henüz yabancı bir kavram olmakla birlikte, giderek önem kazanan bir kavramdır. Her ne kadar bu kavram genel anlamıyla yürürlükte olan hukuku oluşturan tüm kurallara uygun hareket etmek anlamına gelmekte ise de, aynı zamanda Türkiyenin taraf olduğu ‘Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ ve ‘OECD Rüşvetle Mücadele Sözleşmesi’ gibi uluslararası anlaşmalara uygun hareket etmesi gerektiği anlamına da gelmektedir. O nedenle, Türkiye, devlet olarak kendi uluslararası itibarını korumak için, ticari şirketlerin gerek kendi yapısal bozukluklarından, gerekse şirket çalışanlarından kaynaklanan kural ihlallerinin denetlenmesini ve ihlal edenlerle ilgili olarak yaptırım uygulanmasını sağlamak zorundadır.
Bu konuda işaret edilmesi gereken bir diğer husus, ‘compliance’ kavramının, ‘genel işlem koşulları’ ilkesi ile olan organik bağlantısıdır. Kaba bir tanımla özel hukuk kapsamında olan her türden eylem ve işlemin hukukun genel kabul gören, diğer bir deyişle genel geçer ilkelerine uygun olmasını emreden genel işlem koşulları kamu düzeni ile son derece ilgili bir ilkedir. Bilindiği üzere, Borçlar Hukukunun temelini bireysel sözleşmeler oluşturur. Bireysel sözleşmelerden ise, Borçlar Kanunumuzun 1. ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve kabul gibi aşamaların sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır.
Ne var ki, çağımızın sosyal ve ekonomik gelişmeleri hizmetin kitlelere yönelik olarak yapılması gereksinimini getirmiş ve bunlar için üretim yapma zorunluluğu doğmuştur. Buna bağlı olarak da bireysel sözleşme modeli yanında yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler bireysel sözleşmelerin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşmeleri hazırlamakta ve bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekilde ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedir. Önceden hazırlanan bu sözleşmelere ‘Tip Sözleşme’, ‘Kitle Sözleşme’, ‘Katılmalı Sözleşme’ ya da ‘Formüler Sözleşme’ denilmektedir.
Pazara ve kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması aşamasında hizmeti veren veya malı satan ile hizmeti alan veya malı satın alan arasında görüşme veya pazarlık yapılması mümkün değildir. Bir başka ifade ile malı veya hizmeti satın alan önüne konulan sözleşme metnine sadece ‘evet’ ya da ‘hayır’ demek zorunda, bu bağlamda ‘evet ama şu koşulla’ gibi bir itiraz veya karşı öneri seçeneği ileri sürmek gücünden yoksun durumdadır. Verilen hizmetin veya satılan malın elektrik gibi, su gibi, doğal gaz gibi yaşamsal niteliği olduğu, vazgeçilmez nitelikte bulunduğu dikkate alındığında, bu mal ve hizmetleri satın alacak olan tüketiciye ‘sözleşme koşullarını kabul etmiyorsan almazsın’ demek mümkün, haklı, adil ve hakkaniyete uygun değildir. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve ‘evet, ama’ deme olanağının bulunmaması gibi böyle durumlarda, kişinin/tüketicinin bu tür sözleşmelerin uygulanması hususunda bir şekilde korunması zorunluluğu ortadadır.
Nitekim Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktif’ de ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Sözleşmesi Hukukuna yönelik 200/C, 63/01 sayılı Eylem Planının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Alman Hukukunda daha önce özel bir kanunla düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak Alman Medeni Kanunun (BGB) 305 ve devamı maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. Böylece söz konusu hükümlerin uygulama alanının sadece tüketicilerle sınırlı kalması önlenmiştir. Bunu takiben Almanya, Avusturya, İtalya, Hollanda gibi ülkeler medeni kanunlarında hem tacirin, hem de tüketicinin bu hükümlerden faydalanmasına olanak sağlayan hükümlere yer vermişlerdir.
Bilindiği üzere, genel işlem koşulları konusunda yakın zamana kadar ülkemizde genel bir yasal düzenleme mevcut değildi. Düzenlemedeki bu boşluk, uygulama sürecinde yargı tarafından Medeni Kanunu’ndaki iyiniyet ilkesi esas alınarak doldurulmaktaydı. Bu alandaki ilk önemli adım 2003 yılında atılmış ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna eklenen 6. maddeye ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’ ile var olan boşluk kısmen de olsa doldurulmuştur. Kısmen doldurulmuştur, zira tüketicinin korunması hakkında kanunun 6. maddesi uygulama alanı itibariyle sadece tüketicilere karşı kullanılan genel işlem koşullarının denetlemesi olanağını getirmiş ve özellikle tacirler arasında kullanılan genel işlem koşullarının denetimi düzenleme alanının dışında bırakılmıştır. Bu yasal boşluk, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilerek 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanununda özel ve sistematik bir düzenleme ile doldurulmuştur. Bu düzenleme ile genel işlem koşullarının yukarıda sözü edilen ülkelerde olduğu gibi tüketici/tacir ayrımı yapılmaksızın herkese uygulanacağının kabul edilmiş olması son derece yerinde olmuştur.
Genel işlem koşullarının doğruluk karinesinin cari olduğu bireysel sözleşmelerde olduğu gibi, karşılıklı müzakere ve pazarlıklar sonucu sözleşme içeriğine alınamaması, sözleşmenin karşı tarafının bunları olduğu gibi kabullenmek zorunda kalması, genel işlem koşullarının denetlenmesinin önemini arttırmaktadır.
Denetimin karşılaştırmalı hukukta izlenen geleneksel ayrıma uygun düşecek tarzda iki açıdan gerçekleştirileceği kabul edilmektedir. Birinci denetim tarzı, ki buna ‘yürürlülük denetimi’ adı verilmektedir. Bu denetim tarzı genel işlem koşullarının sözleşmeye, sözleşme içeriğine alınmasıyla ilgili olup tüketicinin tabi olacağı genel işlem koşullarının olabildiğince açık ve saydam olmasını sağlamaktır. Ayrıca bu aşamada tüketicilerin söz konusu şartlar hakkında bilgi sahibi kılınıp kılınmadıkları denetlenmekte ve böylece genel işlem koşullarına ilişkin genel bir yollamanın ötesinde güven ilkesine uygun olarak bu şartlara ilişkin gerekli uyarıların yapılıp yapılmadığı üzerinde durulmaktadır. Genel işlem koşullarının denetlenmesinde ikinci aşamayı ise ‘içerik denetimi’ oluşturmaktadır. Yürürlülük denetiminden sonra yapılan bu denetim, hukuksal, daha doğru bir söylemle yargısal değerlendirmeye dayanmaktadır.
Sonuç itibari ile yargısal denetim, mevcut sözleşmeyi düzenleyenin adına olarak genel işlem şartları denilen hukuka, kanuna, yani mevzuata ve yanı sıra hakkaniyet, adalet, ahlak ve etik kurallara uyup uymadığını, yani ‘compliance’ kavramına uygun davranılıp davranılmadığını denetlemektedir.
‘Compliance’ kavramının uygun düştüğü bir diğer ilke, kural veya kavram Anglo-Saksonların ‘due process of law’ olarak isimlendirdikleri kurumdur. Türkçede ‘uygun/gerekli hukuki süreç/usul’ anlamına gelen ‘due process of law’ ilkesinin kaynağı Magna Carta’dır. Siyasal iktidarların, iktidarlarını kötüye kullanmalarının önüne geçmeyi, bu bağlamda bireylerin ve yurttaşların hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan bu ilke, aynı zamanda anayasal bir güvence niteliğindedir. Nitekim Amerikan Anayasası’nın Ek Beşinci Maddesi siyasi iktidarın, uygun hukuki usullere/süreçlere uygun olmayan şekilde hiç kimseyi hayatından, özgürlüğünden ve mallarından yoksun bırakamayacağını amirdir. Bu ilke sadece siyasal iktidarlar yönünden değil, aynı zamanda adaleti yöneten ve dağıtan yargı organları yönünden de emredici ve bağlayıcı bir ilkedir. Buna göre ‘due process of law’ ilkesi, ‘compliance’ ilkesinin siyasi ve idari alana bir yansımasıdır diyebiliriz.
