Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar

Devletin güvenliği, “devlet” denilen ve kamu kudretini kullanma yetkisine sahip kılınıp, ülkenin benimsediği yönetim sistemini koruyup kollayan, kişi hak ve hürriyetlerini gözeten, kendisini hukukla bağlı kabul eden kamu tüzel kişiliğinin somut tehlikelerle karşı karşıya bırakılmaması anlamını taşır. Bunun için de, devletin güvenliğine iç veya dış siyasal yararların, yani izlediği yol ve yöntemlerden elde ettiği ve elde etmeyi düşündüğü ülke yararlarını koruyan belgelerin yok edilmesi veya ortadan kaldırılması, tahrip edilmesi, bunlar üzerinde sahtecilik yapılması veya başka amaçlarla kullanılması veya bulundukları yerden alınması suç sayılmıştır.

Devletin güvenliğine ilişkin belgelerin kötüye kullanılması bir soyut tehlike suçudur. TCK m.326/2’de, bu suçun somut tehlike hali düzenlenmiştir. Devletin güvenliğine ilişkin belgelere zarar verilmesi, bu belgelerin tahsis edildiği yerden başka yerde kullanılması veya bulundukları yerden izinsiz alınması fiilleri, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş etkinliğini veya askeri hareketlerin tehlikeye düşürmüş, yani somut tehlikeye yol açmışsa, fail hakkında müebbet hapis ceza uygulanacaktır.

Failin, Devletin güvenliğine ilişkin belgelerin zilyedi olması, yani bu belgeleri elinde tutması veya güvenliğinden sorumlu olması, TCK m.326’da tanımlanan suçun işlenmesine engel değildir. Esas itibariyle 326. madde, devletin güvenliğine ilişkin belgeleri elinde veya bilgisinde bulunduran veya bu belgelere ulaşabilecek konumda olan kişilerin ceza sorumluluğunu düzenlemiştir.

326. madde, bir vatana ihanet suçu tipidir. Devletin güvenliği ve dolayısıyla Ülke ve Milletin güvenliğini ilgilendiren her türlü belgenin güvenliğinin sağlanıp korunması bu belgelerin zarar görmemesi, başka yerde kullanılmaması ve yetkisi olmayan kişilerce bulundukları yerlerden alınmaması gerekir.

Örneğin; fotokopi çekilmesi, tercüme edilmesi veya tasdik edilmesi amacıyla yerinden çıkarılan, fakat TCK m.326’da tanımlanan icra hareketlerinden birisine konu edilen veya yetkisi olmadığı halde belgeyi bulunduğu yerden alan, bir arama sırasında rastladığı bu yönde bir belgeyi alıp tahrip veya tahrif eden veya başka amaçla kullanan veya yetkili olmadığı bir soruşturmaya müdahil olup 326. madde kapsamına giren belgeyi gizlice veya izinsiz elde eden failin ceza sorumluluğu doğacaktır. Devletin güvenliğine ilişkin belgelerin bulundukları yerden veya kişiden hile ile alma veya çalma da, suçun seçimlik hareketleri arasında sayılmıştır. 326. maddede tanımlanan suçun, Devletin güvenliğine ilişkin belgeler konusunda yetkili olan kişiler ile yetkisiz kişilerin iştiraki ile işlenmesi mümkündür.

Devletin güvenliğine ilişkin belgelere karşı suç, seçimlik hareketli suçlardan olup, TCK m.326’da tanımlanan icra hareketlerinden birisi vasıtası ile işlenebilir. Suçun manevi unsuru genel kast olup, failin suçun hareket ve neticesine yönelik bilme ve isteme iradesi yeterlidir. Bu suç teşebbüse elverişli olup, yasal tanımda yer alan icra hareketlerinden birisinin tamamlanmaya çalışıldığı sırada, failin elinde olmayan sebeplerle suçun yarıda kalması mümkün olabilir.

Bu madde, 326. maddenin açıklamasında yer verdiğimiz “Devletin güvenliği” kavramı veya Devletin iç veya dış politik, yani izlediği siyasete dayalı Ülke yararlarına ilişkin bilgilerin gizli kalmasına dair hukuki yararı korumaya almıştır.

Bilginin niteliği itibariyle gizli kalması ve bu gizliliğin de Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olması gerekir. Bu gizliliğe rağmen, özel bir saiki olup olmadığına bakılmaksızın kasten bilgileri temin eden kişinin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu suç teşebbüse elverişlidir. Suçun manevi unsuru, genel suç işleme kastıdır. TCK m.327’de tanımlanan suçun işlenmesinde özel kast aranmamıştır. Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiş olup, 327. maddenin ikinci fıkrasında suçun somut tehlike içeren neticesine bağlı nitelikli hali tanımlanmıştır.

Devlet sırrı; ifa ettiği görev, üstlendiği sorumluluk, kamu görevlisi olmasa dahi herhangi bir hukuki ilişkiden kaynaklanan gizli bilgiler olabilir. Bu bilgiler, bir dosyada, belgede, bilgisayar kaydında veya kişinin ifa ettiği görev nedeniyle kendisinde saklı olabilir. Devletin güvenliği, ulusal veya uluslararası menfaatleri bakımından gizli tutulan, gizli kalması ve paylaşılmaması gereken bilgilerin hukuka aykırı şekilde temini amacıyla yapılan davranışların kabulü mümkün değildir.

Örneğin, Devletin Ege Denizi ile ilgili plan ve projeleri, Kıbrıs konusunda belirlediği eylem planı, hava sahası ve karasularının korunması konusunda olağan usuller dışında uygulayacağı eylem planı, yabancı devlet temsilcileri ile yapılan ve Devletin güvenliğini, dış siyasal yararlarını ilgilendiren görüşmeler ve varılan mutabakatlar, savunma sistemi, bu kapsamda hava savunma füze sistemleri, sınır güvenliğinin sağlanması konusunda hazırlanan özel plan ve projeler, tüm bunlara ilişkin hazırlık çalışmaları ve görüşmeler, gizli ve korunması gereken özel bilgi niteliğine sahiptir.

Bununla birlikte, açılacak bir askeri ihalenin şartnamesine ilişkin hazırlık bilgileri, şartname taslağı ve ihale ile ilgili hususların “Devlet sırrı” kapsamında gizli bilgi mi, yoksa açılacak ihale ile bu ihalenin idari ve teknik şartnameleri kapsamında bilgi olarak mı kabul edilmesi gerektiği sorusu gündeme gelebilir. Kanaatimizce, ihale ile ilgili hazırlık çalışmaları, idari ve teknik şartnameleri açıklandığında gizliliği son bulur. Zaten adı üstünde “ihale” kavramı da, Devlet tarafından alımı veya satımı yapılacak mal ve hizmetler ile ilgili eşit şartlarda, hukuka uygun rekabetin sağlanması ve kamu yararının korunması amacıyla halka ve denetime açık yapılan tasarrufları kapsar. İhalenin özelliği gereği dar, davet edilenler dışında üçüncü kişilere kapalı ve denetimden tümü ile uzak yapılması mutlak değildir. Bu sebeple, ihale ile ilgili idari ve teknik şartnamelerin “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK m.235, bunun dışında kalan ve Devletin güvenliği ile askeri yararlarının korunması amacıyla niteliği gereği açıklanmayacak bilgiler de “Devlet sırrı” kapsamında değerlendirilmelidir. İhaleye fesat karıştırılması amacıyla ileride açıklanması kesin olan bilgi ve belgelerin elde edilmesi, ihaleye fesat karıştırma suçunu konusu ve bu ihale ile ilgili stratejik görüşme ve kararlar ise “Devlet sırrı” olarak nitelendirilmelidir.

“Devlet sırrı” kavramı altında suç işlenmesi, hukuka aykırı davranılması ve bunların gizli bilgi olduğundan bahisle öğrenilip denetlenmeyeceği savunması, herkesin ve dolayısıyla kamu otoritesinin hukuka uygun hareket etmek zorunlu olduğunu ortaya koyan “hukuku devleti” ilkesi karşısında koruma görmeyecektir. Ancak “denetim” kavramı sınırsız ve keyfi olarak, yani korunması gereken sır niteliği taşıyan gizli Devlet bilgilerini öğrenilmesi yolu olarak görülemez. Tüm devletler, güvenliklerinin sağlanması, iç ve dış siyasal veya askeri yararlarının korunması amacıyla gizli bilgilerini kendilerinde saklı tutarlar. Bun gizlilik, devletin kendisine, ülke ve toplumuna ait bilgilerin yanında, iç ve dış istihbarat yolu ile elde edilen her türlü bilgiyi de kapsar.

Toplum halinde yaşayıp, bir hukuk düzenine bağlı olarak ülkenin birliğini ve berberliği ile kişi hak ve hürriyetlerini koruyup gözeten devletin iç ve dış güvenliği, siyasal ve askeri yaralarının korunmasında taviz verilemez. Bu sebeple kanun koyucu, TCK m.326 ve devamı hükümlerinde Devletin güvenliğini koruyan suç ve cezalara yer vermiştir. Devletin güvenliğinin sağlanıp korunamadığı, siyasi veya askeri yararlarının gözetilmediği durumlarda, toplumun barış ve huzur içinde yaşaması, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması da mümkün olamayacaktır.

20. yüzyılla birlikte önem kazanan “devlet” kavramı, ulusların ve birlikte yaşam sürdürmek isteyen insanların kamu kudretini kullanım yetkisini verdikleri ortak değerdir. Devlet, bir kamu tüzel kişisi olarak farazi kişiliğe sahiptir. Toplumun seçtiği veya kabullendiği gerçek kişiler vasıtasıyla temsil edilen devletin bir yönetim biçimi vardır. Devletin hukuk kurallarına bağlı hareket ettiği, hukukun evrensel ilke ve esaslarını kabul ederek hareket ettiği, bu sebeple de yetki alanında yaşayan tüm vatandaşlar ile bireylerin hak ve hürriyetlerini eşit şekilde koruyup gözettiği kabul edilir. İşte bu kabul, devletin güvenliği, siyasal ve askeri yararları ile ilgili gizli bilgilerin korunmasını gerekli kılar.

Gizli bilgilerin korunması, bir anlamda bireyin ve toplumun korunması demektir. Ancak devleti temsil edenler suça karışmışsa ve bu sebeple de “devlet sırrı” kapsamına giren gizli bilgilerin öğrenilmesi gerekmekte ise, devlete ve dolayısıyla toplum ve bireye zarar vermeden bu bilgilerin yargı makamlarınca öğrenilip denetlenmesi, suçlama ile ilgili olduğu takdirde de yargılamada kullanılabilmesi mümkündür. Bu durum, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereğidir. Bizim hukuk sistemimizde, yalnızca Cumhurbaşkanının tanıklığı gündeme geldiğinde kendisine sırrın niteliğini ve mahkemeye bildirilmesi hususunun takdir etme, yani gerektiğinde Devlet sırrı ile ilgili tanıklık yapmama hakkı tanımıştır.

Bir bilginin sır olabilmesi için, öncelikle niteliği itibariyle gizli sayılması, yani açıklanmaması ve gizliliğini kaybetmesi gerekir. Bu nedenle, hangi şekilde temin edilmiş olursa olsun suça konu teşkil eden bilgilerin gizliliği ve gizli kalmasının gerekliliği devam etmelidir.

TCK m.327, esas itibariyle devlet sırrını koruma altına almıştır. Devlet sırrı, hem maddenin gerekçesinde ve hem de CMK m.47/1’in ikinci cümlesinde tarif edilmiştir.

Maddenin gerekçesine göre Devlet sırrı, Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasa ile kurulu düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgilerdir. Maddi Ceza Hukuku bakımından yapılan bu tanım karşısında, suça konu bilgi ve belgelerin bir hukuk devletinde “devlet sırrı” adı altında koruma görüp gizlenemeyeceği karşısında, CMK m.47/1’de yargılama hukuku açısından bu kavramın tanımlandığını görmekteyiz. Bu tanıma göre; açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek veya Anayasa ile kurulu düzeni veya dış ilişkileri açısından tehlike oluşturabilecek nitelikte taşıyan bilgilerin tümü Devlet sırrı sayılır.

Yalnızca Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olan ve taşıdığı özellikler nedeniyle gizli kalması gereken bilgilerin, hukuka aykırı temini, yani elde edilmesi/ele geçirilmesi suç sayılmıştır. Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri, usule uygun şekilde elinde tutan ve zilyetliğinde bulunduran yetkili kişi, TCK m.327’de tanımlanan suçu işlemiş sayılmaz. Devlet sırrı sayılan bilgilerin temininin suç sayılabilmesi için, bilgiyi temin etme ve elinde bulundurma yetkisi olmayan kişinin doğrudan veya gizli bilgiyi elinde bulunduran yetkili kişiden gizli bilgiye ulaşması, gizli bilgiyi temin etmesi veya temin etme aşamasında suçun icra hareketlerinin, failin elinde olmayan sebeplerle tamamlanamayıp, suçun teşebbüs aşamasında kalması gerekir.

Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri hukuka uygun şekilde elinde bulunduranların bu suçu işlemiş sayılması mümkün olmasa da, yetkili kişi tarafından gizli bilginin yetkisiz kişiye verilmesi suretiyle TCK m.327’nin işlenmesi mümkün olabilir. Gizli bilginin temini ile suç tamamlanmış olur. Bilginin temini, TCK m.326/1’de geçen “başka bir yerde kullanan” ibaresi, TCK m.327’de öngörülmediğinden, Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunun tamamlanması için yeterlidir.

Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken belgenin olmadığı veya Devletin güvenliğine ilişkin bilgi olsa bile, bu gizliliğin daha önce hukuka uygun olan veya olmayan yollarla ortadan kalktığı durumda, TCK m.327’de tanımlanan gizli belge yemini suçunun maddi unsuru oluşmayacaktır.

Temin suçunun faili, bir kişi olabileceği gibi, birden fazla kişi de olabilir. Bu suçun iştirak suretiyle işlenmesi de mümkündür. Temin suçu ile temin edilen gizli bilgilerin açıklanması suçunu birbirinden ayırmak gerekir. Gizli bilgiyi temin eden failin bunu açıklaması ile temin edilmiş bilginin bir başkası tarafından açıklanması, suça konu her bir fiil için ayrı sorumluluğu gündeme getirecektir. Gizli kalması gereken bilgiyi, hukuka uygun şekilde, elinde bulunduran, öğrenen veya elde eden kişinin, Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu işlediğinden bahsedilemez. Çünkü bu durumda, suçun oluşması için aranan hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecektir.

327. maddenin 2. fıkrasında, fiilin özelliğine ve sonucuna bağlı ağırlaştırıcı sebebin öngörüldüğünü ifade etmek istiyoruz. TCK m.326’da olduğu gibi, 327. maddede de; suça konu fiilin, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa, fail hakkında süreli hapis cezası yerine müebbet hapis cezasının tatbiki yoluna gidilecektir.

“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları” kavramları ile ilgili yukarıda TCK m.326 ve 327 kapsamında yaptığımız açıklamalar, TCK m.328 yönünden de dikkate alınmalıdır. TCK m.328, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarını, korunması gereken hukuki yarar olarak tespit etmiştir. Niteliği itibariyle gizli kalması gerekip de Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olan bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temini fiili hakkında, failde bulunması gereken özel kasta bağlı olarak daha ağır ceza öngörülmüştür. Fiilin basit halinin cezası, 15 yıldan 20 yıla kadar hapis ve TCK m.328/2’de tanımlanan nitelikli halinin cezası da, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak düzenlenmiştir.

Siyasal veya askeri casusluk fiili, genel suç işleme kastı ile işlenemez. Failde, siyasal veya askeri casusluk maksadına dayalı özel suç işleme kastı, yani saik olmalıdır. Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarını ilgilendiren gizli bilgileri temin ettiği tespit edilen failin, siyasal veya askeri casusluktan sorumlu tutulabilmesi için özel suç işleme ile kastı ile hareket ettiği tespit edilmelidir. Failde özel suç işleme kastı, yani “siyasal veya askeri casusluk maksadı” olmadığı takdirde, TCK m.328’den değil m.327’de tanımlanan suçun gerçekleştiğinden bahsedilebilir.

Failin özel kast taşıyıp taşımadığı, şart teorisine göre tespit edilmelidir. Failin icra hareketi ile gerçekleşen netice, TCK m.328 bakımından elde edilen gizli bilgilerin niteliği ve yoğunluğu, kullanım alanları, failin taşıdığı niyet ve durum ile eylemine göre sahip olduğu kusurun ağırlığı, ortada suç işleme kastının olup olmadığı, bu kastın TCK m.327’de tanımlanan suça konu manevi unsuru aşıp aşmadığı, failde tespit edilen suç işleme kastının “siyasal veya askeri casusluk maksadı” derecesine ulaşıp ulaşmadığı incelenmelidir. Bu husus aşağıda açıklanacaktır.

328. maddenin gerekçesi incelendiğinde, siyasal veya askeri casusluğun “yabancı devlet yararı” kıstasıyla açıklandığı görülmektedir. Gerekçeye göre siyasal casusluk, yabancı bir devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti ile vatandaşlarının veya Ülkede yaşayanların zararına olacak şekilde bilgilerin toplanmasıdır. Siyasal casusluk kapsamına; kamu sağlığı veya mali konularda veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken tüm bilgilerin dahil edildiği görülmektedir. Askeri casusluk ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına askeri bilgilerin toplanması olarak tanımlanmıştır.

Kanaatimizce, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olup da gizli kalması gereken her bilginin korunması ve hukuka aykırı şekilde temin edilmemesi gerekir. Failin siyasal veya askeri casusluk maksadını taşıyıp taşımadığı, suçun gerçekleşmesi bakımından yabancı bir devletin varlığını gerektirmez. Siyasal veya askeri casusluk maksadının tespitinde, ortada yararına casusluk yapılacak doğrudan yabancı devlet veya bu devlete bilgi aktaracak yerli veya yabancı kurum veya kuruluş veya vatandaş veya yabancı gerçek kişi olmasa dahi, bu maksada, yani siyasal veya askeri casusluk amacıyla hareket edip elde etiği gizli bilgilerin yabancı devlet, yerli veya yabancı unsurlarla paylaşmayı hedefleyen ve bunun için Devletin güvenliği veya iç veya dış bilgileri tespit ettiği anlaşılan fail, TCK m.327’nin ötesinde 328’den sorumlu tutulabilecektir. Bu durumda, TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima hali gündeme geleceğinden, gerçekleşen suçun unsurlarına göre en ağır cezayı gerektiren failin sorumlu tutulacağı şüphesizdir.

Burada tartışma konusu; failin siyasal veya askeri casusluk suçundan sorumlu tutulabilmesi için, siyasal veya askeri casusluk suçuna hizmet eden nitelik ve yoğunlukta bilgileri temin etmesinin ötesinde, yabancı bir devlet veya unsur yararına hareket ettiğinin tespitinin şart olup olmadığıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, esas olan ceza kanunlarının madde metinleridir. Madde gerekçeleri, bağlayıcı olmayan ve açılayıcı nitelik taşıyan yardımcı kaynaklardır.

TCK m.328 incelendiğinde; maddede “siyasal veya askeri casusluk maksadı” kavramına yer verildiği, bu unsurun suçun maddi unsurunda değil manevi unsurunda, yani objektif değil sübjektif olarak arandığı, siyasal veya askeri casusluk maksadının failde bulunmasının yeterli olduğu, bunun yabancı devlet veya unsur olarak tespitinin gerekmediği, ortada yabancı devlet yararına bilgi paylaşımı veya teşebbüsü olmasa dahi, toplanan bilgilerin özelliği, yoğunluğu ve toplayan kişinin sıfatı ile beyanlarına ve elde edilen delillere göre kim olduğu bilinmeyen veya tahmin edilebilen devlet veya kurum veya kuruluş yararına temin edildiği tespit edilen gizli bilgiler bakımından da siyasal veya askeri casusluk suçunun oluştuğunun kabulü gerekir.

Karşı görüş ise, TCK m.328’in gerekçesinin dikkate alınmasının gerektiğini, sadece madde metnine bağlı kalarak hareket edilemeyeceğini, aksi halde TCK m.327 ile 328 arasında bir farkın kalmayacağını, farazi ve tahmine dayalı casusluk suçunun olmayacağını, bu tür geniş bir nitelendirmenin “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olup, keyfi şekilde ceza sorumluluğunu ağırlaştıracağını, deyim yerinde ise “niyet okuyuculuğu” yapılmak suretiyle faile casusluk suçlaması yöneltilebileceğini, siyasal veya askeri casusluktan bahsedilebilmesi için, ortada temin edilmiş gizli bilgilerin yanından failin doğrudan veya dolaylı şekilde bu bilgileri aktarabileceği bir veya birkaç devletin tespit edilmesinin gerektiği, “muhtemel yabancı devlet” kavramının kabul edilemeyeceği, aksi kabulün “casusluk” kavramının tanımına ters düşeceğini, gizli bilgi temin eden failin bu bilgileri yabancı bir devlet yararına kullanma ihtimali tespit edilmeksizin TCK m.328’in tatbiki yoluna gidilmeyeceğini savunabilir.

TCK m.328’de tanımlanan casusluk suçunun oluşabilmesi için, yabancı bir devlete veya unsura doğrudan veya dolaylı bilgi aktarımına ihtiyaç olmadığı gibi, bu yönde bir hazırlık çalışması tespit edilmesi de şart değildir. Failin tespit edilen eylemi, sıfatı, elde ettiği gizli bilgilerin nitelik ve önemi ile yoğunluğu, temin edilen bu bilgilerin kullanım yer ve amaçları, bu bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalara hizmet edip etmeyeceği, suçun işleniş şekli ve toplanan deliller, ortada casusluğa hizmet etmeye yönelik maksadın failde bulunduğunu net bir şekilde ortaya koymakta ise, TCK m.328’de tanımlanan suçun, bu özel maksadın tayini mümkün değilse de m.327’de unsurları gösterilen suçun işlendiği kabul edilecektir.

Casusluk; bir devletin ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalardır. Casusluk suçunun oluşabilmesi için, temin edilen bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına olacak şekilde yabancı bir devlete doğrudan veya dolaylı aktarılmasına veya buna teşebbüs edilmesine gerek bulunmamaktadır. Casusluk suçunun ağırlığı, bu suçla korunan hukuki yarar, casusluk suçunun bilgi aktarılması anlamında Devlet, Ülke ve Millet bakımından neden olabileceği zarar dikkate alındığında, TCK m.328/1’de soyut tehlike suçu ve m.328/2’de de somut tehlike suçu olarak gizli bilgi temini tanımlanmıştır. Bir vatana ihanet suçu olan casusluk, failin hal ve hareketleri, taşıdığı niyet ve özel kast uyarınca bilgi temini aşamasında tespit edildiğinde tamamlanmış sayılır. Bu suç, teşebbüse elverişlidir. Casusluk maksadıyla gizli bilgi toplamaya çalışma ve bilgilerin failin elinde olmayan sebeplerle elde edilmemesi durumunda suçun yarıda, yani teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir. Bu durumda, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler kısmında yer alan “Suça teşebbüs” başlıklı TCK m.35’in tatbiki gündeme gelecektir.

Belirtmeliyiz ki, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla bilgilerin temini ve açıklanması ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir. Siyasal veya askeri casusluk maksadıyla gizli bilgi temini TCK m.328’de ve bu bilgilerin aynı maksatla paylaşılması da TCK m.330’da ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Siyasal veya askeri casusluk suçuna ilişkin gizli bilgilerin temini, ancak yetkisiz kişilerce yapılabilir. Bilgi temini, doğrudan yetkisiz kişi tarafından yapılabileceği gibi, gizli bilgiye sahip kişinin bu bilgileri yetkisiz kişilere aktarması da mümkündür. Bu durumda yetkisiz kişiye gizli bilgi aktaran kişi, “müşterek fail” sıfatına sahip olmaktadır. Bilgi aktaran yetkili kişi, TCK m.330’da tanımlanan gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan değil, siyasal veya askeri casusluk amaçlı bilgi temin etmekten sorumlu tutulacaktır. Yetkili kişinin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklamaktan sorumlu tutulabilmesi için, bu bilgileri bir başka devlete doğrudan veya dolaylı verdiğini bilmesi gerekir. Yetkili kişi bir başkasına gizli bilgi temini fiilini, hem casusluk için temin ve hem de casusluğun gerçekleşmesin yönelik icra etmekte ise, bu durumda bir fiil ile Türk Ceza Kanunu’nun suç tanımını içeren birden fazla maddesini, burada gerçekleşen sonuca göre TCK m.328 ve 330’u ihlal ettiğinden, cezası ağır olan suçtan, yani TCK m.330’dan sorumlu tutulacaktır. Bunun yanında bilgiyi temin eden yetkisiz kişinin, hem bilgiyi temin etmekten ve hem de açıklamaktan dolayı iki ayrı fiile dayalı olarak iki ayrı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

Failin bilgi temininde veya bilgiyi elinde bulundurmakta yetkili olup olmadığı ile “kamu görevlisi” olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, fail kamu görevlisi olsa da bilgi temini sırasında yetkisiz olduğu takdirde, doğrudan veya dolaylı temin ettiği gizli bilgi nedeniyle TCK m.328’i ihlal edebilir. Örneğin, yetkili olmadığı halde gizli bilgileri temin eden, görevinden kaynaklanan yetkisini kötüye kullanıp gizli bilgilere ulaşan, kanundan kaynaklanan veya yetkili amirinin verdiği usule uygun emir ve talimat olmaksızın gizli bilgileri temin eden kamu görevlisi, suçun unsurları dikkate alınmak kaydı ile TCK m.327 veya 328’i ihlal etmiş sayılacaktır. İdare Hukukunda asıl yetkisizlik olup, yetkinin kanunlarda tanımlanıp gösterilmesi gerekir.

Casusluğa konu bilgilerin mutlaka yazılı metinlerden, dosyalardan, belge ve kayıtlardan elde edilmesi zorunlu değildir. Devletin güvenliği veya iç (ulusal) veya dış (uluslararası) siyasal yararları ile gizli bilgilerin ortam veya telefon dinlemesi veya diğer teknik takip yöntemleri ile temin edilmesi mümkündür. Bireyin haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ve Anayasa m.22’nin çizdiği çerçevede ve Anayasa m.13’de yer alan dayanakla yasalara uygun yapılması ve bu yolla elde edilen bilgilerin de hukuka uygun şekilde korunup kullanılması gerekir. Aksi halde, hukuka aykırı bilgi temini, daha sonra bu bilgileri başkalarına açıklanması veya hukuka uygun yolla elde edilen bilgilerin usulsüz şekilde kullanılması, yetkisiz kişilere verilmesi veya nakli halinde ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

“Devlet sırrı” kavramına giren bilgiye sahip olan tanığın, bir ceza yargılamasında maddi hakikatin ortaya çıkarılması amacıyla nasıl açıklama yapabileceği “Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık” başlıklı CMK m.47’de ve içeriği Devlet sırrı özelliği taşıyan belgelerin nasıl incelenebileceği de “İçeriği Devlet sırrı niteliğindeki belgelerin mahkemece incelenmesi” başlıklı CMK m.125’de açıklanmıştır. Görüleceği üzere kanun koyucu, “Devlet sırrı” kavramına özel önem vermiştir. Bunlar dışında, bir kamu görevlisinin “Devlet sırrı” niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin temini yoluna başvurması, görevinden kaynaklanan yetkileri kötüye kullanmak suretiyle “Devlet sırrı” elde edeceğini bildiği bilgilere ulaşmak amacıyla şeklen hukuka uygun veya hukuka aykırı teknikler kullanması, bu bilgileri bir yerde toplayıp saklaması veya başkalarına açıklaması kabul edilemez.

Savcılık makamı ve kolluğun bir soruşturma sırasında veya önleyici kolluğun önleme dinlemesi yaptığı sırada “Devlet sırrı” kapsamına giren bilgilere ulaştığında, adli amaçlı teknik takiplerde suçla ilgili olup da yasal şartları taşıyan ve yasama dokunulmazlığı kapsamına girmeyen dinleme kayıtlarını hakim veya mahkeme inceleyebilir. Önleme dinlemesi sırasında da tesadüfen “Devlet sırrı” mahiyetinde bilgilere tesadüfen ulaşılması mümkündür. Polis veya kolluk suçların önlenmesi dinlemesini ve Milli İstihbarat Teşkilatı da casusluk ve terör faaliyetlerine karşı bilgi toplama amaçlı dinlemeyi, “Devlet sırrı” kavramına giren bilgileri elde etmek ve bu bilgilere sahip kişileri takip edip kayda almak amacıyla yapmaz. Çünkü adı üstünde “Devlet sırrı” kavramı, bir devletin yararları ile ilgili bilgiler olup, bu bilgilerin toplanması ve başkaları ile paylaşılması sakıncalıdır. Ancak bir suçun ortaya çıkarılması kapsamında hukuka ve usule uygun teknik takip yapılırken “Devlet sırrı” özelliği taşıyan bilgilere ulaşılmışsa, bu bilgilerin gözardı edilemeyeceği, hakim veya mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiği bir gerçektir.

Bu madde, TCK m.327’de düzenlenen Devletin güvenliğine ilişkin gizli bilgileri temin suçunun bir sonrasını, yani gizli bilgileri hukuka uygun veya aykırı şekilde elinde tutan failin açıklamasını suç olarak tanımlamıştır. 329. madde ile korunan hukuki yarar, Devleti ve Ülkenin güvenliğidir. Suçun maddi unsuru, failin gizli bilgileri aleni olarak açıklaması veya ifşası olarak tanımlanmayıp, fail tarafından Devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye bildirilmesi olarak ifade edilmiştir.

Kanun koyucu suçun oluşmasında, failde özel kastı aramamış ve genel suç işleme kastı ile failin gizli bilgileri yetkisiz kişi veya kişilere naklini yeterli görmüştür. Böylece kanun koyucu, gizli bilgileri temin ve açıklama fiillerini ayrı icra hareketleri ile işlenebilen ayrı unsurlara sahip suçlar olarak tanımlamıştır.

Bilgileri açıklama suçunun basit hali hakkında, temin suçuna göre daha fazla ceza öngörülse de, aynı yöntemin somut tehlikeyi suç sayan suçu nitelikli hallerinde dikkate alınmadığını, burada Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunun nitelikli haline nazaran daha bir ceza sorumluluğunun öngörüldüğünü ifade etmek isteriz.

Kanun koyucu, hareketin bilinip istenerek, fakat ondan doğan neticenin istenmeyerek işlendiği kusur türü olana taksirle, yani tedbirsizlik ve dikkatsizlik, meslek sanatta acemilik, kural, emir ve talimatlara uyulmaması suretiyle işlenen Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama fiilini de meselenin önemine binaen suç saymış ve gizli bilgileri yetki alanlarında tutan, koruması ve başkaları paylaşmaması gereken herkesten tüm özeni göstermesini istemiştir. Kanun koyucu, yazımıza konu TCK.327, 328 ve 330’da taksir derecesinde sübjektif kusurdan dolayı ceza sorumluluğuna yer vermemiştir.

Maddede, TCK m.328’de tanımlanan siyasal veya askeri casusluk amacıyla gizli bilgileri temin etmeden başka, bu bilgilerin failde bulunan siyasal veya askeri casusluk (failin sahip olduğu bilgilere göre bu iki özel kast aynı anda birlikte de olabilir) maksadıyla başkalarına açıklanması suç sayılmıştır. Kanun koyucu bu maddede, gizli bilgi teminin ötesine geçen eylem yönünden ceza sorumluluğunu düzenlemiştir. Gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçunun basit halinin cezası müebbet hapis ve nitelikli hali olarak öngörülen somut tehlike suç bakımından da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmüştür.

Gizli kalması gereken bilgilerin, bu bilgilere sahip olan yetkili veya yetkisiz kişiler tarafından siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklanmasına dair suçun işlenmesinde failde özel kastın varlığı tespit edilmelidir. Failin sahip olduğu gizli bilgileri, başka devlete ulaştırılması için muhatap olabileceği kişi veya bir örgüt olabilir. Failin gizli bilgileri açıklama maksadının siyasi veya askeri casusluğa dayanması yeterli olup, bundan maddi veya manevi yarar elde edip etmediği araştırılmaz. Bir başka ifadeyle, casusluk suçunun oluşabilmesi için failin muhatap alabileceği en az bir yabancı devlet veya bu devlete bilgi aktarma amacı taşıyan bir yapılanmaya ihtiyaç olmakla birlikte, suçun tamam olabilmesi için failin casusluk suçundan maddi veya manevi bir yarar sağlaması da aranmaz.

Fail, Devlete duyduğu kızgınlıkla veya bağlı olduğu veya sempati duyduğu bir yere hizmet amacıyla sahip olduğu Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlara ilişkin gizli bilgileri doğrudan veya dolaylı yolla yabancı devlete açıklayabilir. Suçun oluşması için, failin gizli bilgileri sahip olduğu özel kastla bir başkasına veya birkaç kişiye açıklaması yeterli olup, bu bilgilerin yabancı devlete veya yapılanmaya ulaşması şart değildir. Failin gizli bilgileri taşıdığı özel casusluk kastı ile başkasına aktarması yeterlidir.