Bilgisayar ve internetin insan yaşamına girmesi ile birlikte, sesli, görüntülü ve yazılı usule dayalı haberleşmenin şeklinin değiştiği bir gerçektir. İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür. Bu sebeple, bireyin e-posta ile yaptığı haberleşmenin bir suçun delili olduğu düşünülmekte ise, bu konunun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134 değil, bir iletişim şekli olması itibariyle “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişim Denetlenmesi” üst başlıklı CMK m.135 ila 138 kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
CMK m.134, haberleşmeden ziyade bireyin kullandığı sabit veya taşınabilir bilişim araçlarında kayıtlı, yani bulunan her türlü bilgi, belge, görüntü, dosya ve yazılarla ilgilidir. Bir suç sebebiyle yapılan soruşturmada; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde (bilgisayar hafızasında) yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma ile delil elde edilebileceği düşünülmekte ise, bu husus “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22 ile ilgili olmayıp, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20 ilgilendireceğinden, şüphelinin kullandığı (maliki olması şart değil) bilgisayarlar hakkında CMK m.134’ün tatbiki gündeme gelecektir.
Anayasa m.20/2’ye göre, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”. Kanun koyucu, CMK m.134’ü klasik arama ve elkoymaya göre daha farklı ve kısıtlı düzenlemekle beraber, bilişim cihazlarında bulunan bilgi ve belge özelliği taşıyan delilleri elde etmenin Anayasa ile ilgili öngörülen hukuki dayanağını Anayasa m.20 olarak kabul etmiştir.
CMK m.135 ila 138’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenmesi, sırf telefonla yapılan görüşmelerle sınırlı olmayıp, internet üzerinden yapılan yazılı, sesli veya görüntülü görüşme ve haberleşmeleri de kapsar. Bu nedenledir ki kanun koyucu CMK m.135/4’de “iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu” ibarelerine yer vermiştir. Bu anlamda, bilim ve tekniğin sürekli geliştiğini, bu açıdan Ceza Muhakemesi Kanunu’nu da mükemmel bulmamakla, hatta delil toplama ve değerlendirme hususunda yetersiz ve eksik hükümleri olduğunu düşünmekle birlikte, CMK m.135’in bu hali ile de bireylerin e-posta üzerinden yaptığı haberleşmeleri içerdiğini, bu haberleşme türünün bir suçun işlenmesinde kullanıldığı veya işlenen bir suçla ilgili bu haberleşme kayıtlarından delile ulaşılabileceği düşünülmekte ise, yasal şartların oluşması kaydıyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2, Anayasa m.22/2 ve CMK m.135 uyarınca iletişimin denetlenmesi yoluyla şüpheli veya sanığın haberleşme hürriyetine müdahale edebilmesi mümkün olabilecektir.
Bireyin e-posta yazışma ve haberleşmeleri CMK m.135 kapsamında değerlendirilirken, kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin ve dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK m.134 kapsamında bilişim cihazında kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Burada; bilgi, belge ve dosyanın bireyin kullandığı bilgisayarda mı kayıtlı olduğu, yoksa bu cihazdan bağımsız olarak haberleşme aracı olan e-postasında mı bulunduğu ölçütü dikkate alınmalıdır. Bilgi, belge veya dosyanın bireye e-posta üzerinden ulaşıp ulaşmadığının bu noktada bir önemi olmayacaktır. Dışarıdan, yani başka e-posta kullanıcısından veya başkasından, hatta bireyin kendi e-postası üzerinden aynı e-posta adresine gönderdiği ileti, yani gelen bilgi, belge veya ek dosya, bireyin kendisine ait ve ancak özel şifre ile açılıp kullanılabilen e-postasında durmakta ise, bu unsur haberleşme hürriyetinin ve bu nedenle de CMK m.135 ila 138 konusu sayılacaktır. Bu noktada, bir tür postada elkoyma gibi nitelendirilebilir. Ne zaman bu ileti birey tarafından bilişim cihazına kayda alınır, yani elektronik posta kutusundan çıkarılır, aynı mektubun postadan veya posta kutusundan alınıp çekmeceye veya dolaba koyulmasında olduğu gibi, işte o andan itibaren CMK m.134 devreye girer. Artık bu ileti haberleşme konusu olmaktan çıkıp, bireyin arşivlemek veya kullanmak için bilişim cihazına aldığı bilgi, belge veya dosya özelliğini kazanır.
“Postada elkoyma” başlıklı CMK m.129’u kendisine gerekçe alan bir düşünceye göre, içeriğinin öğrenilmesi amacıyla e-postaya girilmesi, geleceğe ait iletilerin değil de geçmişte gelen veya gönderilen iletilerin takip ve tespitini içermekte ise, bu durumda CMK m.135 yerine 129’un uygulanması gerektiği fikrini ileri sürebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Çünkü içeriği bilinmeksizin telefonla kimin kiminle konuştuğu veya kısa mesajlaşmalarda, geçmiş bilgilerle ilgili olduğu halde CMK m.135 kapsamında dikkate alındığından, geçmiş e-posta içerikleri ile ilgili de posta hizmeti veren kuruluşta fiili, yani elle dokunulur ve gözle görülür bir nesneye elkoymayı düzenleyen CMK m.129’un tatbiki, hem sanal ortam olduğundan ve hem de resmi veya özel bir kuruluşta bulunan değil bireyin kendi e-postası olduğundan isabetli olmayacaktır.
Elbette e-posta veya bilişim cihazında önceden veya sonradan yapılan tahrifat, müdahale, ileti oluşturma ve dosya yerleştirme meseleleri, suça konu eylemle ilgili ve doğru bilgi, belge, delil veya emareler olmayıp, uydurulmuş, üretilmiş, taklit veya sahte deliller olarak değerlendirilir ki, bu deliller “hukuka aykırı deliller” olarak değil, “sahte/uydurma/üretilmiş deliller” olarak adlandırılırlar. Bir delilin hukuka uygun elde edilip edilmediği ile sahteliği meselesi, yol açtıkları sonuç aynı olsa da, yani hukuka aykırı veya sahte deliller yargılamada kullanılamasa bile çok farklıdır. İlkinde, delil suça konu eylemle ilgili ve ispata faydalıdır, fakat hukuk aykırıdır; diğerinde ise, delilin suça konu eylemle ilgisi yoktur, tabii değildir, üretilmiş ve sahtedir, maddi hakikate ve adalete ulaşmaya engel olmak maksadı ile oluşturulmuştur.
Adli maksatlı e-posta takibinin Anayasa m.22/2 ve CMK m.135 ila 138 çerçevesinde yapılması gerektiğini söyledikten sonra, bireyin e-posta adresinin şifreli olduğu, rızası ile paylaşamadığı durumda kimse tarafından bireyin e-postasına ve dolayısıyla da özel hayatı kapsamında sayılan haberleşmesine girilemeyeceği, izinsiz veya haksız şekilde, şifreyi kırarak, şifre bilgilerini çalarak, emanetinde veya görevi nedeniyle bilgisinde bulunan e-posta şifresini hukuka aykırı şekilde kullanarak veya bir başkasına vererek bireyin e-postasına girilmesinin, hem Türk Ceza Kanunu m.132, 136, 137’ye göre suç sayılacağı ve hem de bu yolla elde edilen delil veya emarelerin Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b uyarınca “hukuk aykırı delil” özelliklerinden dolayı yargılamalarda şüpheli veya sanıklar aleyhine delil olarak kullanılamayacakları tartışmasızdır.
Bireyin e-posta adresi ile şifresi özeldir, gizlidir, bireye sıkı sıkıya bağlıdır, bir başkası tarafından da e-posta şifresi ile e-posta içeriğine müdahale edilemez. E-posta şifresi bilinmeksizin ve bu şifreye usule uygun ulaşılmaksızın, bunu yanında da bireyin e-postasına girme hakkı, izin veya yetkisi olmaksızın, e-posta adresine veya içeriğine yapılan müdahaleler ve sonuçları hukuka aykırıdır.
CMK m.135’in şartlarının oluşup da şüpheli veya sanığın kullandığı e-postaya girilmesi gerektiğinde, e-posta adresinin şifresi bilinmeksizin, bu gizli bilgi ilgili kişiye sorulup öğrenilemeyeceğine göre, aksini yapmanın iletişim denetlenmesi tedbirinin gizliliğine de aykırı olacağından, adli makama veya kolluğunun şifreyi öğrenmek veya şifreyi kırıp veya etkisiz hale getirmek suretiyle e-posta adresine girip denetim yapıp yapamayacağında sorun çıkabilir.
Kimisine göre, kolluk usule uygun şekilde öğrenmedikçe ve bunu da kanıtlamadıkça hukuka aykırı yöntemlerle elde ettiği ve gizlice girdiği e-postadan ulaştığı bilgi, belge, delil veya emareleri hukuka uygun yolla elde edilen delil olarak kullanamaz. Kimisine göre de, esas olan CMK m.135 ila 138’in öngördüğü usul ve şartlara uygun olarak iletişim denetlenmesi kararının alınması olup, CMK m.135/4’de sayılan diğer şartların yanında asıl olarak yüklenen suçun türü, e-posta kullanıcısı şüpheli veya sanığın kimliği ve e-posta adresi yeterli olacak, alınan bu kararla da bireyin e-postasının bağlı olduğu yer veya erişim sağlayıcı üzerinden veya telefon dinlemede olduğu gibi gizli yöntemlerle bireyin e-postasına yargı kararına uygun olarak girilip veri toplanabilecektir. Bu noktada, CMK m.135/4’de geçen “iletişim bağlantısını tespite imkan veren kod” kavramını e-posta şifresi olarak değil e-posta adresi olarak kabul etmek, şifreyi ise iletişimin denetlenmesi kararı alındıktan sonra aşılması gereken bir engel saymak gerekir. Aksi halde, teknik olarak şüpheli veya sanığın kullandığı e-postaya müdahale edebilmek çok zorlaşır. Bununla birlikte, adli makam ve kolluk bireyin e-posta adresini veya şifresini hukuk aykırı yol ve yöntemlerle elde etmişse, bu noktada e-postaya giriş ve bunun sonucu olarak da elde edilen bilgi, belge ve deliller ile emarelerin hukuk aykırılığı gündeme gelecektir.
Yeri gelmişken; CMK m.135’den farklı olarak CMK m.134’ün, yalnızca soruşturma aşaması ve şüphelinin kullandığı bilişim cihazlarından bahsettiğini, bu sebeple de CMK m.134’ün kovuşturma aşamasında “sanık” sıfatını taşıyan kişiler ile diğer kişiler hakkında uygulanmasının mümkün olamayacağını ifade etmek isteriz. Sanığın kullanımında olan bilişim cihazının incelenmesi, ancak sanığın kendi tasarrufunda olan bilgisayarı rızası ile adli makamın incelemesine sunması ile mümkündür. Bunun dışında olamaz, belki bilgisayar üzerinde yapılacak incelemeden sanığın lehine bilgi veya belgelere ulaşılacağı düşünülmekte ise, sanık aleyhine kullanılmamak kaydı ile kovuşturma aşamasında sanığın bilişim cihazının incelenmesi gündeme gelebilir.
Kanaatimizce, “şüpheli” veya “sanık” sıfatı taşımayan kişilerin kullandıkları bilişim cihazları “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebi kapsamında incelenebilir. İlgili bu rızayı, bilişim cihazı hukuka uygun olarak kendisinde bulunmak kaydı ile verebilir. Bu aşamanın soruşturma veya kovuşturma olmasının bir önemi de yoktur. Bu durum, delillerin toplanması veya failin bıraktığı eşya üzerinde iz, eser elde edilmesi amacıyla hırsızlık yapmak için girilen evin veya işyerinin incelenmesi ile benzerlik taşır.
Şüpheli, çalıştığı işyerinde kendisine emanet edilen bilgisayarı kullandıktan sonra işyeri yetkilisine iade ettiğinde veya kullanımında olan bilişim cihazlarının zilyetliğini işten ayrılırken devrettiğinde veya satıp teslim ettiğinde, bu andan itibaren cihazlar mağdurun kontrol ve tasarrufu altında sayılmalıdır. Bu cihazlar vasıtasıyla suç işlenmiş veya suça ilişkin delillerin bilişim cihazlarında olduğu düşünülmekte ise, mağdurun kendisi veya dilekçe ekinde cihazı adli makama sunmak suretiyle cihazları inceleyebilir veya inceletebilir.
CMK m.134/1’de zikredilen “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri” kavramı, ancak şüphelinin fiilen kullanımda olan bilişim cihazları için gündeme gelebilir. Failin terk ettiği, bırakıp kaçtığı, zilyetliğini mağdura veya bir başkasına devrettiği, kendi kullanım ve tasarrufunu sonlandırdığı bilişim cihazları, CMK m.134 kapsamında sayılmayacaktır. Bu nedenle, failin bir dönem kullandığı ve sonra zilyetliğini devrettiği bilişim cihazına elkoyulması ve incelenmesi, CMK m.134’de öngörülen usul ve esaslar dairesinde yapılmayacaktır. Aksi halde, sırf şüphelinin bir dönem kullandığı bilgisayar olduğundan bahisle mülkiyet ve kullanım hakkı mağdura ait olan cihazların incelenmesi zorlaşacaktır.
Bu nedenle; “Bu şekilde yapılan arama CMK m.134’ye aykırıdır.” yönünde yapılan tespite katılmamaktayız; örneğin mağdura ait bir hard diskin, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması adına soruşturma evresinde adli makama verilmesi halinde, bu durumun “arama” tedbiri ile herhangi bir ilgisi olmayacaktır. Arama; şüpheli veya sanık ile suça konu eylemle ilgili delillerin veya müsadere konusu malın elde edilmesi için gizlenen unsurların ortaya çıkarılmasına yönelik bir koruma tedbiridir. Oysa örnekte, mağdura ait bir hard diskin incelenmek üzere adli makama verilmesi hali vardır. Burada, CMK m.134 kapsamında değerlendirilebilecek bir koruma tedbiri mevcut değildir.
Şüphelinin zilyetliğinde bulunan bir bilgisayara, hakim kararı olmaksızın kolluk görevlileri veya mağdur tarafından elkoyulup incelense idi, elbette CMK m.134 kapsamında hukuk aykırılık gündeme gelebilirdi. Ancak şüphelinin teslim ettiği mağdura ait bilgisayarın adli makama incelenmek üzere verilmesinde, CMK m.134’e aykırılık yoktur. Çünkü bilgisayarın mülkiyeti ve zilyetliği mağdurda olup, şüphelinin kullanımında olmayan bilgisayar hakkında CMK m.134’ün tatbiki kabul edilemez.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
