İhale alan işadamlarının canına tak eden yasa!

Kamu İhale Kanunu'ndakilerle TCK 235. - 236. maddelerdeki düzenlemelerden iş dünyası dertli. "Ekonomik suça ekonomik ceza" talep ediyorlar. Yürürlükteki kanunlarda; adalete, vicdana ve hakkaniyete sığmayacak hapis cezaları olduğunu iddia ediyorlar.

Kanun TBMM'nin gündemine yeniden gelecek. Ama kanun yapıcının tüm kesimlerin görüşünün almadığı düşüncesi hakim…

"İhaleye Fesat Karıştırma Suçları", "Tüm Yönleri ile Telefon ve Ortam Dinleme" ve "Suç Örgütü" adında 3 kitabı bulunan İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde ceza hukuku profesörü ve Haber7.com yazarı Prof. Dr. Ersan Şen, Ekonomi Editörü Hakan Göksel'e Kamu İhale Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'ndaki aksaklıkları anlattı…

Öncelikle bir eleştiri ile başlayayım. TCK 1 Haziran 2005 yılında yürürlüğe girdi. O dönemde de maalesef gereğinden fazla acele edildi. Üzerinde geniş katılım ve paylaşımlar yapılamadı. 2013 yılının mart ayı itibariyle TCK'nın neredeyse yarısı değişti. Kanunun konulduğu zamandaki acelecilik, kendini değişikliklerle gösterdi.

Bu durum "kanunlaştırma metodu" olarak iyi telakki edilemez. Böyle yaygın, 7'den 77'ye herkese uygulanan ve herkesi ilgilendiren ana kanunlarda çok daha dikkatli olmak ve fazla değiştirmeden uygulamak gerekir. Çünkü inandırıcılık ve adalete ulaşmada hukuk kurallarının düzenli ve istikrarlı olması çok önemlidir. Bunun için de, baştan kanunu iyi düzenleyip, sonra da uzun süre değiştirmeden uygulamak gerekir ki, tecrübe edilebilsin, adalete ve toplumun yasal düzenlemeyi kabulüne ulaşılabilsin. Aksi halde, kanunlar yapboz tahtasına döner.

İkinci eleştiride ise, yapılması gerekenden bahsedeyim. Hatta bunu bir örnekle anlatayım. Bir zamanlar şike davası vardı hatırlarsınız. Şike davasında bakıldı ki 18-20 yıllara varan hapis cezaları çıkıyor bir de bunlara ağırlaştırıcı nedenler eklenince, şike davasında "bahis şikesi" olmayan durumlarda bile ciddi hapis cezaları ile karşı karşıya kalındı ve uzun süreli tutukluluklar gerçekleşti. Kanun koyucu da yaptığı yanlışı görüp, bu duruma müdahale etmek zorunda kaldı.

Bu noktada kamuoyunda farklı bir algı oluştu. Dediler ki;"Siyasiler nüfuzlu, siyaseten güçlü insanları koruyor!","Acaba taraflı mı hareket ediliyor?" eleştirisi geldi. Bunun kaynağı da kanun düzenleme sürecinin yanlışlığı olarak karşımıza çıktı. Yani kanun düzenlemek çok önemli…

Bir başka hatalı algı da, "Burası Türkiye, af çıkar, örtülü af çıkar, yapanın yanına kar kalır, kanun da neymiş" mantığıdır. Kanunlar yalnız entelektüel, eğitim düzeyi yüksek insanlara uygulanmıyor. Bu ülkenin üzerinden yaşayan vatandaşı olsun olmasın herkese uygulanıyor. Bu tip kanun değişiklikleri ya da değişim gerektiren zorunluluklar, iyiniyetli olsa dahi farklı algılanıyor. "Herkes kendi insanını kayırıyor" düşüncesi hakim oluyor.

Diğer taraftan, "İşlerine geldiği zaman bakın nasıl anlaşıyor bütün partiler" diye düşünülüyor. Partilerin her birinin belediye başkanları, ticaretle uğraşan taraftarları var, ayrıca ihalelerden dolayı birtakım usulsüzlükler var. Böyle olunca, siyasi partiler üzerinde bir yük oluşuyor. Çünkü göreve talip olurlarken, "Kamuyu, kamunun değerlerini, insanların parasını, Hazine'yi koruyacağız" taahhüdünü veriyorlar.

İhaleye fesat karıştırma suçları "iktisadi suçlardır" kabul ediyorum. Fakat ihaleye girenin muhatabı kim, kamu idareleri ve Hazine… Yani para; kamunun parası… Hepimizin verdiği vergilerle toplanan paralardan bahsediyoruz. Kamu hizmetleri için harcanan miktar ne kadar çok olursa, Devlet o kadar borçlanır, vatandaş da bir o kadar fakirleşir, yapılması gereken yatırımlar ve verilmesi gereken hizmetler aksayacağı gibi, kaliteli de olmaz.

Dolayısıyla, zamanında bu düzenlemeler iktisadi suçlar bakımından gerek cezaların ağırlığı, gerekse bunların nasıl telafi edileceği konusunda (zararın karşılanması gibi) yasal düzenlemelerin iyi etüd edilmediğinden, karşımıza sürekli kanun değiştirmenin olumsuz sonuçları çıkıyor.

Önemli olan,sürekli değiştirmek değil, zamanında iyi ve topluma uygulanacak kanunun hazırlayıp, onu yıllara yaygın şekilde uygulayabilmektir. Kanunlar "Yapboz tahtası"na dönerse,toplumda adalete inanç kalmaz. "Kayırmacılık" ister istemez kendisini gösterir veya böyle bir algı oluşur. "Her gelen kendi insanını koruyor" gibi algılanır.

"İhaleye fesat karıştırma"nın cezası eski Ceza Kanunda böyle değildi. Yeni Ceza Kanunda, kanun koyucu ne düşündüyse,şaşırtacak uzunlukta hapis cezaları koydu. Neredeyse bir ihaleye fesat karıştırıp da zarara dahi neden olmayan insan, 12yıl hapis cezası ile karşı karşıya kaldı. Bu adalet terazisine, hakkaniyete ve vicdana uygun değildir. Uygulanması bence zor. Değişmesi gerekir. Böyle ceza olmaz.

Çünkü ihaleye fesat karıştırdığını iddia ettiğin insanın, zararasebep olduğunu ispatlayamadığın noktada hapsederekcezalandırmaya kalkarsan hata yaparsın. Bu, cezadanbeklenen "uslandırıcılık" olmaktan ziyade "tasfiyeciliktir". Öncelikle bu düzeltilmeli…

Bugünlerde yine yeni düzenlemeler yapılıyor, bu işe kafa yormuş, kitapları olanlardan görüş dahi alınmıyor. Yeter sayıyı bulan parti "böyle olacak" diyor. Bu işi tecrübe etmişyargıçlar, savcılar, akademisyenler, avukatlar var. Bugünlerde bu değişiklik yapılıyor, ama yine konulması gerekenler kanun içerisinde yer almazsa eksik kalacak.

Biliyorsunuz ihale kanunu iki şekilde birincisi Devlet satarken ya da kiralarken 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, bir de Devlet hizmet veya mal alırken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu var. Bunun dışında da sözleşmelerin nasıl düzenleneceği, Kamu İhale Kurumu'nun nasıl olacağı konularında da ayrı mevzuat var.

Kesinlikle değil. Bizde kamu görevlisi olarak suç işlersen, bir suça karışırsan bir o kurumun uyguladığı disiplin vardır. Bir de toplum adına uygulanan yaptırımlar vardır. Adli ceza ile disiplin cezasını birbirinden ayırmak gerekir. Dolayısıyla, ihaleye fesat karıştırmak mutlaka suç olmalı, ancak ihaleye fesat karıştırmanın niteliklerini ve sebebiyet verdiği zararlar açısından farklı ceza tipleri ile cezalandırmak gerekir.

Örneğin zorla ihaleye birisini sokmayana ve esaslı hile yapanahapis cezası vereceksin. Ama zarara sebebiyet vermemiş de ihaleyi alırken bir takım usulsüzlükler yapmışsa, fail hapis yerine para ya da başka ceza ile cezalandırılabilir…

Ama rüşvet alan kamu görevlisini affedemezsin. Toplumda düzen ve adalet elbette tek başına olmasa da cezanın yardımı ile sağlanabilir. Ceza kanunlarına gerek yok, herkes birbirinin hakkına saygı gösterir diye bir beklenti içerisine girilemez. Hukuk kuralları olacak, uymayanlar da cezasını çekecek. Ama asıl olan doğru kuralı koyup istikrarlı uygulamaktır. Yoksa tutuklama tedbiri cezanın yerine geçer ve bitmeyen davalarımız olur, adalet de yerini bulmaz. Adaletin olmadığı yerde ise, hiçbir şey sağlıklı bir şekilde ayakta kalamaz…

Bu suçlarda cezanın azaltılması gerekir. Özellikle TCK'nın 235. maddesindeki cezanın azaltılması, etkin pişmanlık hükmünün getirilmesi ve eğer zarar karşılanırsa cezasının hafifletilmesi, aynı anda birçok ihaleye fesat karıştırdığı iddia eline de, cezanın her bir ihaleden değil, artırılmış bir ceza olarak tatbiki gerekir.

Edinim ifasına fesat karıştırmada da cezanın da seçenekli olması "para veya hapis cezası" verilmesi gerekir. Neticede, "Ekonomik suça, ekonomik ceza" anlayışına "evet" ama "kamuya zarar verene, şiddet kullanana, tehdit edene, kamu görevlisini satın almak suretiyle" ihale kazananı da affedemezsin.

Örneğin, kamu görevlisi ile anlayış, yaklaşık maliyet bedelini olması gerekenden yüksek tayin ettiren, işini rüşvet vererek taahhüt ettiğinden kötü yapan, halkı kandıran, zarara uğratan, iyi bir şekilde kamu hizmeti sunulmasını engelleyen, yükümlülüğümü yerine getirmediği halde yerine getirmiş gibi göstererek, kamunun parasını alana, buna göz yumana, hatta bu suça iştirak edene, hak yiyene karşı sesiz kalınamaz…

Diğer taraftan ise, bu tip olaya karışmayan, zarara yol açmadığı tespit edilen ihalede, "kendi aralarında anlaşma suretiyle katılanlara" daha az ceza getirilebilir, para cezası olabilir, ihalelere katılma yasağı öngörülebilir. Ancak bütün ihalelere fesat karıştırmalar veya edimin ifasına ilişkin suistimaller sadece para cezasına bağlanamaz. Çünkü kamu yararı ve sahip olduğu değerler çok önemlidir. Örneğin, aralarında anlaşıp bir fiyatta sabit kalıp topluma zarar veriyorlarsa elbette cezalandırılmalıdır…

Evet, burada kamuya da bir "iğne batırmak" lazım... Kamuda ihale için yaklaşık maliyet bedeli belirleniyor. O bedelin altında olmadığında demek ki Devletin zararı yok bu işten, o zaman neden vatandaşı cezalandırıyorsun? Bu da işin trajikomik tarafıdır!

Ayrıca, yaklaşık maliyet bedeli belirlediğin bir işte yüzde 40 kırımla alınan bir işten ne hayır beklenir? Yaklaşık maliyet belirlemek demek, "Bu işin asgarisi, değeri, ederi budur" demektir. Bunu Devlet belirliyor. Ticaret odasına, sanayi odasına, önceden birim fiyatlar ve asgari kar oranları ilan ediliyor, ilgili makamlara soruyor sonra ihaleye giren yüzde 40-45 kırımla iş alıyor. Böyle bir şey olamaz…

Ama yaklaşık maliyet bedeli üzerinde iş verirsen, ya da yaklaşık maliyet bedelini hatalı tespit edersen, organize edip de yaklaşık maliyet bedelini 5 birimken 10 birim tespit edersen, bundan sorumlu olanlar elbette cezalandırılmalı…

Şimdi gelinen aşamada bu yasa değişikliği olacaksa, asliye ceza mahkemelik suçlarla karşı karşıya kalacağız artık ve iş, istisna getirilmezse ağır ceza mahkemesinin görev alanından çıkacak. İkincisi, yargıdaki bütün dosyalar iade edilecek mahkemelere, çünkü uyarlama yapılması gerekiyor. Bu nedenle davalar uzayacak. Bu değişiklik olduğu takdirde,tutukluluk pek olmayacaktır… Yani tutukluğun rafa kalkacağını söyleyebilirim. Ancak kanun koyucuya, ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir, tehdit ve şiddet ile işlenenlerinin, çıkar amaçlı suç örgütleri, terör örgütleri ve kara para aklamaya ilişkin eylemlerin mutlaka ayrı düzenlemesini önermek isterim.

Dünyadaki örneklerinde de bu suçlar, hapis cezasıyla cezalandırılıyor. Kamuya deyim yerinde ise "gol atarsan" kamu bunun hesabını sorar. Vergi kaçırmak gibidir. Ahlaksız suç tipi olarak kabul edilir. Çünkü burada "tüyü bitmemiş yetiminhakkı"nı yiyorsun.

Fesat suçlarında ABD'ye de, Avrupa'ya da gitsen adamı yaka paça alır götürürler. Ancak kamu otoritesi de artık dikkatli olup, işini iyi takip etmeli, kendi iç denetim ve sorumluluğunu geliştirmeli. Çünkü kamu görevlisinin suistimali ve ihmali önlenir, özellikle de kayırmacılığın önüne geçilirse, ihale ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarının sayısının çok azalacağı görülecektir.

Eğer kamuya zarar veriyorsa, zararın giderilmesi koşuluyla para cezası, kamuya zarar veriyor bunu gidermiyorsa, hatta hile ile saklıyorsa burada hapis cezası ile birlikte para cezası verilmesi gerektiğini düşünüyorum. Tabi zararın büyüklüğü ile cezanın da orantılı olması gerekir. Her olayın özellikleri ve failin suç işleme kastının ağırlığı birbirinden farklıdır. Hepsini aynı değerlendirmek isabetli olmayacaktır.

Edimin ifasında şöyle bir durum var. Eğer muhatabın kamu değil de kişi olsa "aldığın mala baksaydın" dersin, ama kamuda durum faklı olabilir. Örneğin, havaalanı inşaatı yapan bir firmanın inşaatta olması gerekenden daha kötü pist yapması "cana kasttır." Böyle bir sorunla karşılaştığın zaman işlem yapmak lazım! Böyle bir kast ile hareket eden zihniyeti elbette cezalandırmak gerekir.

Edimin ifasına fesat, "Özel Hukuk" kapsamında olup esas itibariyle suç olmamalı, ancak edimin ifasında, yani malı verirken veya hizmeti sunarken dolandırıcılık, hile yapıyorsan, rüşvetle kontrol memurunu ayarlıyorsan, bu nitelikli dolandırıcılığa girer. Dolayısıyla, edimin ifasına bu şekilde fesat karıştıranları hapisle, ağır para cezaları ile cezalandıracaksın. Ama ihaledeki ayıp herhangi bir zarara neden olmadan giderilmişse, mesela imar uygulamalarındaki düzeltmeler gibi, bu durumda para cezası ile cezalandırabilir.

Etkin pişmanlığın olması gerektiğini söylüyorum! Ceza azaltılmaları son derece normal... Hatta müteselsil suç uygulamaları gelmeli… Örneğin beş ihalenin her birinden niye ceza vereceksin, böyle bir şey olabilir mi? Eğer o kişi tek başına beş farklı ihaleye fesattan suçlanıyorsa bunu tek ceza uygulayarak cezalandıracaksın. Adalet bunu gerektirir, dünyadaki örnekleri de böyledir. Ben şaşırıyorum, çünkü yasal düzenlemeler getirilirken danışılmıyor. Ümit ederim, kanun koyucular bu konudaki yayın ve yayımları, eleştiriler ile aksaklıkları dikkate alırlar…

Diğer taraftan telefon dinleme uygulaması devam ediyor. Biliyorsunuz ihaleye fesat karıştırma suçlarında telefon dinleme ve teknik araçlarla izleme yapılabiliyor.

Bu yasal değişiklik olursa, net olan ihaleye fesat suçu ile ilgili örtülü affın geleceğidir. Başka suçların failleri de bu tip taleplerde bulunacaklar. Çok dikkatli olmak, adalet ve düzeni de bozmamak gerekir.

Dosyalar baştan incelenecek ve hükmün açıklanması sonraya bırakılacak. Özellikle kamuya zarar verilmeyen ihalelerde hapis 1-3 yıla düşüyor, zarar verilen ihalelerde 3-7 yıl arasında değişmesi planlanıyor. 1-3 yıl arasındaki cezalar erteleme kapsamına girdiğinden, bunlar örtülü af kapsamında değerlendiriliyor. Bu değişiklikte sonra, kamu zararına neden olan ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin önem kazanacağını ve daha ciddi ele alınacağını düşünüyorum.

Son dönemlerde kanun koyucunun izlediği bir moda! Suçununsurlarını, ceza miktarlarını değiştirerek örtülü af getiriliyor! Bu ayıp veya yanlış bir uygulama değil, dünyada da bunun uygulaması var. Ancak dikkatli olmak, bu yola sürekli başvurmamak ve adalet dengesini bozmamak gerekir.

Esas itibariyle, her suçtan insana bir defa ceza verilmeli. Biz buna "bir koyundan bir post çıkar" deriz. Ama diğer taraftan "disiplin ile adli cezalar"ın birlikte olma ihtimali var. Ancak, adli, idari ve disiplin cezalarını birbirinden ayrı değerlendirmek gerekir. Adli ceza verilene, disiplin cezası verilmeyeceği gibi, disiplin cezası verilene de adli ceza verilecek diye kaide yok. Bunların kural ve şartları farklıdır.

İhaleye fesat karıştıran kişi Kamu İhale Kanunu'na göre cezalandırılır, Türk Ceza Kanunu kapsamında aklanabilir. Birbirini bağlamaz. İkisi de farklıdır; şartlar da farklıdır. İhalede usulsüzlük yapıldığı iddiası Kamu İhale Kanunu'na dayandığında bu illa TCK 235. maddeye aykırılık demek değildir.

Yasalar göre TCK'ya aykırılık net şekilde ifade edilmeli… İnsanlar yanlış anlıyor "KİK'e aykırılık var, TCK'ya da var" diye anlıyor bu yanlış bir değerlendirmedir. Burada idari anlamda "ihaleye fesat karıştırma" ya da "hata" veya "usulsüzlük" vardır… Dolayısıyla, ikisinin aynı anda tatbik edilmesinin sakıncası yok. İhale yasağına karşı idare mahkemesine gidilebilir, af çıkar, sicil affı çıkar, başka bir şirket kurulabilir, ortaklılar olabilir ve sair… Bunlar ayrı konular, Ceza Hukukunu bağlamaz.

Toplumdaki algı "Yine birilerini kurtaracaklar mı?" Ama bu yeni bir sorun değil, uzun süredir var. Maalesef Türk Hukuku'nun yanlışlığıdır. Bu tür yasalarda değişiklik olduğunda, insanlar bunlara farklı bir gözle bakıyorlar. Ama bir hukukçu olarak ifade ediyorum bu cezalar fazla ve hakkaniyetli değil. Bu suçun esas cezası iktisadidir ama hile, kamuya zarar verme gibi "bu da olur mu denecek" yanlışlıklar varsa, bunların da elbette hapisle cezalandırılması gerekir. Her somut olayın özelliklerini ayrı değerlendirmek gerekir, hepsini bir sepetin içerisine sokamazsın.

Sonuç olarak toparlarsak, bu suçun cezası ağırdır öncelikle bu azaltılmalıdır. Bunların yalnızca idari ceza ile cezalandırılması da yanlış olur. 75 milyonun hakkı yenmişse cezayı verirsin… Ama diğer taraftan mesela, belgesi eksik, ya da kendi aralarında anlaşmışlar, fakat zarar yok, cebir, şiddet, tehdit, çeteleşme yok diyelim, buna hapis cezası vermek olmaz.

Ama birilerini tehdit etmiş, gitmiş boğazına çökmüş, örgüt kurmuş, başkalarını ihalelerden nasiplendirmiyor, ihale için icazet veriyor, bu gibi durumlara Devlet izin vermez… Yani Devlet, çetelere izin vermemeli… Hukuk Devletin olduğu yerde, başka bir gücün etkin olup, baş kaldırıp, keyfi davranmasının vereceği zarar çok farklıdır ve ağırdır. İhaleye girmek için Devlet dışında birinden icazet almak zorunda kalınmakta ise, o zaman Devlet niye var? Kamu kudreti kullanıcısı Devlet suç örgütlerine, çeteleşmeye izin vermeyecek.

Ancak Devlet suç örgütlerine ve çeteleşmeye izin vermemeli derken de, dikkatli davranması, "hukuk devleti" ilkesinden ayrılmaması gerektiğini de söylemek isteriz. Kamu otoritesi, önüne geleni dinleyip takip edemeyeceği gibi, her konuşulanı da suçun delili sayamaz ve her olayda "suç örgütü" vardır karinesi kabul edip, insanların hak ve hürriyetlerine sınırlama getiremez.Herşey ölçülü, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında olmalıdır. Unutulmamalıdır ki, hukuk kuralları ve bu kuralların uygulanması, kamu otoritesinin gücüne güç katması için değil, insanlar, toplum ve kamu düzeni korunsun diye vardır.