Gizli Tanık İkinci Kısım

III- Şüpheli veya Sanık Gizli Tanık Olabilir mi?

CMK m.43 ila 61 ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu incelendiğinde; maddi hakikate ve adalete ulaşmaya katkısı olabilecek herkesin tanık olabileceği ve yasal şartlar gerçekleşmişse de tanık korumadan yararlanabileceği, bu kapsamda “gizli tanık” kabul edilerek, beş duyu organı ile hakkında bilgi sahibi olduğu suç ve faili ile ilgili bildiklerini anlatabileceği sonucuna varılmaktadır. Buna göre; bir soruşturmanın şüphelisi veya kovuşturmanın sanığı, o soruşturma veya kovuşturmada tanık ve dolayısıyla yasal şartları oluşmuşsa da “gizli tanık” olabilir. Bir başka ifadeyle, tanık veya gizli tanık olabilmek için dosyada şüpheli veya sanık sıfatı taşımama şartı bulunmamaktadır.

Esas itibariyle; bir suça iştirak eden veya suç veya terör örgütünün mensubu olup da örgüt ve faaliyetleri hakkında doğrudan bilgi sahibi olan kişi, maddi hakikate ve adalete ulaşılması konusunda bilgisine ve görgüsüne başvurulabilecek en önemli beyan delilidir. Bu nedenle; şüphelinin veya sanığın yargılandığı dosya ile ilgili tanıklığına başvurulmayacağına dair bir yasak olmadığı gibi, suç veya terör örgütleri dosyasında veya niteliği itibariyle ağır suçlarda etkin pişmanlıkta bulunmak isteyen, ancak can ve mal güvenliği nedeniyle tanıklık yapmaktan ve doğru bildiklerini anlatmaktan çekinen şüpheli veya sanık hakkında tanık koruma programının ve bu kapsamda “gizli tanıklık” müessesesinin tatbiki gerekebilir.

Elbette bu noktada; tanıklık yapmak isteyen, bunun karşılığında etkin pişmanlıktan yararlanmayı hedefleyen, fakat korunmaya ihtiyaç duyan şüpheli veya sanığın samimiyeti, dosya ve diğer delillerle uyumlu, en önemlisi de somut tespit ve delillerle desteklenen bilgilere adli makamlarla paylaşması karşılığında, “gizli tanık” olarak kabul edilip beyanlarının alınması mümkündür. Kısacası; bir dosyanın şüpheli veya sanığı, o dosyanın aynı zamanda tanığı olabilir ki, bu tanıklığını kimliğini gizlemeyerek yapabileceği gibi, can ve mal güvenliği bakımından gerekli olması halinde, tanıklık yapacak kişinin talebi olmasa dahi, CMK m.58 ile 5726 sayılı Kanunda öngörülen tanık koruma tedbirleri tatbiki için karar alınıp uygulanabilir.

IV- İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı m.6/3,d hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “… aleyhine olan tanıklara soru sormak veya soru sordurmak ve kendi lehine olan tanıkların, aleyhine olan tanıklarla aynı şartlar çerçevesinde hazır bulunmalarını ve sorgulanmalarını sağlamak …” hakkına sahiptir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şüpheli ve sanık haklarının ihlal edilip edilmediği noktasını araştırırken, elbette Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen şüpheli ve sanık haklarını dikkate almak, burada düzenlenen soyut hükümler ile somut olayın özelliklerini karşılaştırmak ve haklara yönelik ihlalin olup olmadığını tespit etmek durumundadır. Bu nedenle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarının somut olayın özelliklerine göre değişkenlik gösterebilmesi mümkündür. Ancak Mahkeme; Sözleşmenin 6. maddesinin ortaya koyduğu hükümler ile bu çerçevede belirlediği ilke kararları bakımından taviz vermemeli, şüpheli ve sanık haklarının korunmasında değişkenlik göstermeyen uygulama ve prensiplerini sürdürmelidir. Bununla birlikte; her somut olayın özelliklerine göre değişkenlik gösterdiğine inandığımız ve iç hukuk uygulamalarında birtakım tereddütlere yol açabilecek, aynı konuda birbirinden farklı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına rastlamak da mümkün olabilir.

İHAM 20.11.1989 tarihli Hollanda’ya karşı Kostovski davasında özetle; silahlı soygun yapmakla suçlanan ve cezalandırılan Kostovski’nin yargılanması sonucu verilen mahkumiyetin, duruşmada tanıklık yapmayan ve kimliği gizli tutulan iki kişiden alınan ifadelere dayandırılmış olmasının dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Bu karardan da anlaşılacağı üzere savunma hakkı, aleyhte tanıklık yapan ve kimliği gizli tutulan kişilere, sanık ve müdafii tarafından kovuşturma aşamasında soru sorulabilmesi imkanının tanınmasını da kapsar.

İHAM Hollanda’ya karşı Kostovski davasında; kimliği bilinmeyen iki tanığın ifade kayıtlarının delil olarak kullanılmasını, İHAS m.6/3,d’ye aykırı bulmuştur. Kimliği gizlenen kişilerden birisi sadece polis ve diğeri de polis ve sulh hakimi tarafından, sanık ve avukatının yokluğunda dinlenilmiştir. Ayrıca; kimliği gizli tutulan bu kişiler duruşmalara hiç katılmamıştır. Mahkeme öncelikle, bir delilin kabul edilebilirliğinin iç hukuk düzenlemeleri ile ilgili bir mesele olduğunu ve delillerin takdirinin de Yerel Mahkemece yapılacağını belirtmiştir. Hollanda Hukuku’na göre, bu kişilerden sadece ifadesi duruşmada okunanın “tanık” olarak kabulü mümkün gözükmekle birlikte İHAM’a göre, her ikisinin de dosya kapsamında yazılı ifadeleri bulunduğundan ve Yerel Mahkeme tarafından bu ifadeler dikkate alındığından, bu kişilerin İHAS m.6/3,d kapsamında “tanık” sayılmaları gerekmektedir.

Kural olarak, tüm deliller sanığın bulunduğu açık duruşmada tartışılmalıdır. Ancak bu kabul, mutlaka tüm tanıkların duruşmaya getirileceği anlamını da taşımayacaktır. Savunma hakkını ihlal etmemek kaydıyla, bu kişilerin sadece kovuşturma aşamasından önce dinlenilmiş olmaları, sırf bu sebeple İHAS m.6/3,d’nin ihlal edildiği sonucuna yol açmayacaktır. Kural olarak savunma hakkı; sanık tarafından tanığa soru sorulması ve konu hakkında tanığın açıklama yapmaya davet edilmesi için yeterli ve uygun bir fırsatın, ya tanık ilk kez dinlenirken veya yargılama sırasında sanık ve avukatına verilmesini de kapsar.

Kostovski davasında, yukarıdaki paragrafta bahsettiğimiz konuda talep de olmasına rağmen sanığa bu imkanın tanınmadığı görülmektedir. Gizli tanıklar, duruşmaya hiç getirilmedikleri gibi, soruşturma aşamasında polis ve sulh hakimi tarafından ifadelerinin alınması sırasında sanık ve müdafii de hazır bulundurulmamıştır. Böylece, kimliği gizlenen kişilere/tanıklara yargılamanın hiçbir aşamasında sanık ve avukatı tarafından soru sorulmasına ve açıklama yapmaya davet edilmelerine imkan tanınmamıştır. Karardan anlaşıldığı kadarıyla; hayatta ve duruşmaya gelebilmeleri mümkün olan bu tanıkların duruşmada hazır bulundurulmamaları, dürüst yargılanma hakkının ihlali sayılmıştır, çünkü Mahkeme, maddi hakikate ulaşılması ve savunma hakkı için önem taşıyan tanıkların duruşmaya gelmesini, bu şekilde beyan delilinin ortaya koyulup tartışmaya açılmasını sağlamalıdır.

Bir husus gerçektir ki, savunma makamı tarafından polise ve sulh hakimine bu tanıkların ifadesi konusunda soru sorulabilmesi mümkündür. Hatta savunma makamı, sulh hakimi tarafından sorgulanan tanığa, dolaylı olarak mektupla soru yöneltebilme hakkına da sahiptir. Ancak bu mektupta yazılabilecek soruların kapsamı, “gizlilik” uygulamasının gereğini ihlal etmemelidir.

Savunma makamı, soru sormak istediği tanığın kimliğini bilmezse, bu kişinin önyargılı, düşman veya güvenilmez olup olmadığını ortaya koyabilecek sebepleri bilmekten yoksun kalacaktır. Sanığı suçlayan tanıklık veya diğer açıklamalar kasten yanıltıcı veya yanlış olabilir ki, dinlenen kişilerin kimliği gizli tutulduğu müddetçe savunma makamının bu durumu aydınlatması imkansıza yakın olacaktır.

Ayrıca, Yerel Mahkeme tarafından da bu kişiler hiç dinlenmemiş olup, sadece bu kişilerden birisinin ifadesi duruşmada okunmuştur. Bu usul, delillerin doğrudan doğruyalığının yerine getirilmesi anlamına gelmeyecektir. Bu durumda somut olayda, savunma makamının karşılaştığı zorluklar dengeli değildir.

Kostovski davasında İHAM, organize suçları önlemenin ve ortaya çıkarmanın güçlüğünün farkında olduğunu ve organize suçlar yönünden uygun sınırlamalar getirilebileceğini ifade etmiştir. İHAM, soruşturma aşamasında gizli bilgi verenlerin ifadelerine dayanılmasını önlemeyi hedeflememektedir. Ancak İHAM, yargılama sırasında sırf gizli tanıkların bilgi ve beyanlarının yeterli görülerek, sanığın cezalandırılmasını uygun görmemiştir. Bir başka ifadeyle İHAM, soruşturma aşamasında gizli tanık beyanlarının kullanılmasını ve yargılama sırasında sırf bu beyanlardan hareketle sanığın cezalandırılmasını birbirinden ayırmış ve Kostovski davasında yalnızca gizli tanık beyanları kullanılmak suretiyle sanığın cezalandırılmasının İHAS m.6/3, d’yi ihlal ettiğini belirtmiştir. 

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 15.06.1992 tarihli İsviçre’ye karşı Lüdi davasında; bir ceza soruşturmasına katılan, bilgi ve delil toplayan gerçek kimliği gizli tutulan gizli ajanın, kovuşturma aşamasında (duruşmada) dinlenilmemesinin, sanığın katıldığı duruşmada hazır edilmemesinin, savunma makamı tarafından gizli ajana soru sorulmasına imkan tanınmamasının, gerçek kimlik bilgileri gizli tutulan ve kovuşturmaya dahil edilmeyen gizli ajanın, soruşturma sırasında sadece gizli soruşturmacılık yapmak suretiyle bilgi ve delil mi topladığı, yoksa ajan provokatörlük, yani kışkırtıcı ajanlık mı yaptığı hususunun açıklığa kavuşturulmadığının, bu yolla toplanan delillerle mahkumiyet kararı verilmesinin, savunma hakkının kısıtlanması ve dürüst yargılanma hakkının ihlali anlamına geleceğine karar vermiştir.

Böylece Mahkeme, kimliği gizli tutulan gizli ajanın soruşturma ve kovuşturmaya konu olayla ilgisini tespit etmek, bu olayda gizli ajanın taşıdığı sıfatı, üstlendiği rolü, elde ettiği bilgi, belge ve delilleri sağlıklı şekilde değerlendirmek, bu değerlendirmenin “delillerin doğrudan doğruyalığı” ilkesi gereğince mahkeme önünde yapılmasını sağlamak, bu yolla sanık ve müdafiinin savunma hakkını kısıtlamamak ve dürüst yargılanma hakkını korumak amacıyla, somut olayda gizli ajan Toni’nin duruşmaya getirtilmek suretiyle dinlenmemesini hukuka aykırı bulmuş, savunma hakkı ve dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.

Lüdi davasında verilen kararı somut olayın özelliklerine göre değerlendirmek gerekir. Bu davada mahkum edilen Lüdi aleyhine esaslı delil, Lüdi tarafından gizli ajan Toni’ye satılmak istenilen uyuşturucu maddeden kaynaklanmaktadır. İddiaya göre; Lüdi tarafından Toni’ye uyuşturucu madde satışı sözü verilmiş, Lüdi’nin bu faaliyeti, telefon dinleme ve gizli ajan tarafından toplanan bilgilerle tespit edilmiştir. Bu noktada İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; gizli ajan Toni’nin olaydaki konumunu, kovuşturma aşamasında ifadesine başvurulmasını gerekli görmüş ve iç hukukta yapılan yargılamada bu usule uyulmadığından bahisle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesiyle korunan savunma hakkı ve dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Somut olayın özelliklerine göre Mahkemenin farklı kararları da bulunmaktadır. İHAM 28.08.1992 tarihli Avusturya’ya karşı Artner davasında; tanığın duruşmada hazır bulundurulmasını sağlamaya imkan olmadığından, ulusal mahkeme tarafından savunma hakkına uyulmak suretiyle adli kolluk ve sulh ceza hakimi önünde alınan beyandan yararlanılmasını İHAS m.6’ya aykırı bulmamıştır. Mahkemeye göre, birçok defa tanığa ulaşmak çabası gösterilmiş ve bunun için duruşma da ertelenmiştir. Sanık ile tanığın yüzyüze gelememesinin bir sebebi de, aynı zamanda sanığın üç yıl süresince kaçmış olmasından da kaynaklanmıştır. Mahkemeye göre, başvuru sahibi Artner’e duruşmada tanığa soru sorma imkanının tanınmaması, somut olayın özellikleri açısından İHAS m.6’yı ihlal edecek dereceye ulaşacak şekilde savunma hakkının zedelendiği anlamına gelmez. Kaldı ki; tanık ifadesi yegane veya belirleyici delil olmayıp, bundan başka aynı yargılamaya konu iki dolandırıcılık olayı daha bulunduğu gibi, başvuru sahibinin önceden mahkum edildiği başka dolandırıcılık suçu ve bu suça teşebbüs mevcuttur.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Artner kararında, “tanığın kovuşturma aşamasında dinlenememesi ve sonuçları” ile ilgili verdiği karara ve gerekçeye katılmamaktayız. Prensip olarak, bir olaya tanık olan kişinin ölümü, gaip olması veya ölüm tehlikesi içinde kaybolması, çok ağır hasta olup, bilincini kaybetmesi veya önemli ölçüde yitirmesi halleri yoksa bu kişinin daha önceden soruşturma aşamasında alınan tanık beyanlarına itibar edilmesi ve özellikle bu beyanların yargı kararında gerekçeli olarak kullanılmak suretiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır. Ayrıca; başvurucunun aynı suçla ilgili başka davaları da, başvuruya konu dava için aleyhine delil olarak kabul edilemez, çünkü suça konu her olay delilleri itibariyle bağımsız değerlendirilmelidir.

Tanık, mümkünse sanığın ve müdafiinin bulunduğu ortamda kovuşturma aşamasında dinlenmeli ve kendisine soru sorma hakkı savunma makamına da tanınmalıdır. Birtakım zorlayıcı sebeplerden dolayı bu mümkün değilse, sanık ve müdafii tarafından soru sorma hakkı engellenmeksizin ve tanığın kim olduğuna dair bilgiler saklanmaksızın ifadesinin alınması yoluna gidilmelidir. Bu durum; Ülkede olmayan, bulunduğu yerden ifadesinin alınması sağlık veya bazı zorlayıcı sebeplerle gerekli olan, belki sanıktan korktuğunu ve tarafsız ifade veremeyeceğini gösteren tanığın duruşma salonunun dışında bir başka mekanda, ancak hemen o anda veya bunun kısa süre devamında sanık tarafından ifadesine ulaşılacak şekilde dinlenilmesi mümkündür. Bu son durumda dahi, sanık müdafiinin hazır bulunması hiçbir şekilde engellenmemelidir. Sanık ise; sadece hazır bulunmadığı/bulunamadığı, fakat avukatının bulunduğu, bulunmasının engellenmediği veya tanığın içine düştüğü korkudan dolayı tarafsız ifadesinin alınabilmesi amacıyla dışarı çıkarıldığı durumlar haricinde tanığın ifadesini dinleyebilmeli ve tanığa soru sorabilme hakkını kullanabilmelidir.

Esas itibariyle, hangi nedenle olursa olsun sanığın ve/veya müdafiinin bulunmadığı veya bulunma imkanına sahip olmadığı ortamda tanığın ifadesi alınmamalıdır. Tanıkların talimatla ifadelerinin alınmasında elbette sanık ve müdafiinin talimatla alınacak bu ifadede bir engel bulunmamaktadır. Usul ekonomisi açısından izlenen ve tarafımızdan sıkça uygulandığı için “tabii hakim güvencesi” ilkesine aykırı görülen bu yol, bir miktar delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesini zedelemekle birlikte, sanık ve müdafiinin yokluğunda tanığın dinlenilmesi anlamına da gelmez.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 24.11.1986 tarihli Avusturya’ya karşı Unterpertinger kararına konu olayda, sanık önce üvey kızını ve ardından karısını yaraladığı gerekçesiyle Innsbruck Bölge Mahkemesi tarafından hapis cezasına mahkum edilmiştir. Delil olarak yalnızca duruşma sırasında tanıklıktan çekinen eski karısı ve üvey kızının adli kolluk tarafından alınan ifade tutanağı mevcuttur. Innsbruck Bölge Mahkemesi, olayın mağduru ve tanığı olduğu iddia edilenleri dinlemediği gibi, bu konu ile ilgili Unterpertinger tarafından temyiz mercii olan Innsbruck Temyiz Mahkemesi’ne yapılan başvuru da reddedilmiştir. İHAM; başvuru sahibi Unterpertinger’in savunma hakkı kapsamına giren, tanıklara soru sorma imkanının ciddi şekilde ihlal edildiği gerekçesiyle İHAS m.6’ya aykırı davranıldığına karar vermiştir.

Anlaşıldığı kadarıyla İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, delilin sadece veya esaslı olarak tanık beyanlarından ibaret olduğu olaylarda, tanık veya tanıkların mutlak şekilde kovuşturma aşamasında dinlenmesi ve sanık ile müdafiine soru sorma hakkının tanınması gerektiğini düşünmekte, fakat tanık beyanları dışında olayda suçu ispata yarayan başka delillerin olduğu durumlarda, bu konudaki aykırılığı önemli ve ciddi bulmamaktadır.

Kanaatimizce “delillerin doğrudan doğruyalığı” ilkesinin ihlal edildiği her durumda, hukuka aykırılığın önemli/önemsiz, ciddi veya az ciddi ayırımlarına tabi tutulmak suretiyle sübjektif bir anlayışın takip edilmesi isabetli olmayacaktır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 23.04.1997 tarihli Hollanda’ya karşı Van Mechelen ve Diğerleri kararında; silahlı soygun suçu işlediği iddiasıyla bir postanede yakalanan başvuru sahibi, nitelikli yağma ve insan öldürme suçuna teşebbüsten dolayı yapılan yargılama sonucunda toplam beş sanığı 10’ar yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir. Hollanda Mahkemesi, mahkumiyet kararını, önemli ölçüde başvuru sahibi Van Mechelen ve Diğerlerini fail olarak teşhis eden gizli soruşturmacının hazırlık soruşturmasında verdiği ifadesini içeren tutanağa dayandırmıştır. Van Mechelen ve Diğerleri, mahkumiyet kararına karşı başvurduğu kanun yolunda gizli soruşturmacının ifade vermesini talep etmiştir. Mahkeme ise, gizli görevlinin bir sulh hakimi tarafından tek başına dinlenmesine karar vermiştir. Savcı ve müdafi ise, yalnızca yan odada dinleme cihazı ile sorguyu takip edebilmişlerdir. Savcı ve müdafi, ifadesi alınan gizli görevliye dinleme cihazı yoluyla soru sorma imkanına sahip olmuşlardır. Sulh hakimi, gizli görevlinin kimliğinin gizli tutulması konusundaki isteğinin haklı ve ifadesinin de inandırıcı olduğu sonucuna varmıştır. Savunma makamının, gizli görevlinin duruşmada dinlenmesi yönündeki talebi reddedilmiştir. Van Mechelen, mahkumiyetinin önemli derecede kimliği bilinmeyen tanığın ifadesine dayandırıldığı ve dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle İHAM’a başvurmuştur. Başvuru sahibi Van Mechelen, yüzyüze olduğu ortamda tanığı dinleyemediğini ve kendisine soru sorma hakkının verilmediğini ileri sürmüştür. İHAM’a göre, soruşturma ve kovuşturma makamlarının tanığın kimliğini gizleme konusundaki menfaatleriyle savunma tarafının tanığın kim olduğunu bilme konusundaki menfaatleri arasında denge kurulması gerekmektedir. Bu tanık polis memuru ise, mesele biraz daha sorunlu gözükmektedir. Bu kişilerin yerine getirdiği görev, olayla ilgili bilgi ve görgüye ulaşmayı sağlayıp, zorunlu olarak mahkeme önünde tanık olarak ifade vermeyi de içerdiğinden, gizli görevli olmaktan kaynaklanan “kimliğini gizli tutabilme” usulünün uygulanması haklı görülebilir. Bununla birlikte, sanığın savunma hakkının da güvence altına alınması gerekir.

Somut olayda gizli görevli, sulh hakimi tarafından savcı ve müdafii hazır olmaksızın dinlenmiştir. Konuşmalar bir dinleme cihazı üzerinden yapılmış ve bu konuda tanığa soru da sorulabilmiştir. Bu durumda savunma makamı, tanığın kimliğini bilmediği gibi, doğrudan doğruya soru sormak suretiyle tanığın inandırıcılığını da test edebilme imkanına sahip değildir. Ek olarak, Van Mechelen ve diğer sanıkların fail olarak teşhisi de tek başına gizli görevlinin ifadesine dayandırılmıştır. Mahkumiyet, önemli ölçüde gizli görevlinin kimliğinin gizlenmesi suretiyle alınan ifadesine dayandırıldığından, İHAS m.6’nın ihlal edildiği sonucuna varılmalıdır.

Yine İHAM, yegane (bizce sadece “yegane” değil, “belirleyici” olması yeterli) delilin tanık beyanı olduğu durumda, tanığın kimliğinin gizli tutulmasını ve sanık ve müdafiinin yokluğunda ifadesinin alınmasını dürüst yargılanma hakkının ve dolayısıyla İHAS m.6’nın ihlali saymıştır.

Bununla birlikte İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 26.03.1996 tarihli Hollanda’ya karşı Doorson kararında ise, kimlikleri gizlenen tanıkların ifadesine dayanılmak suretiyle verilen mahkumiyet kararında İHAS m.6’nın ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Karara konu olan olayda başvuru sahibi Doorson, birçok uyuşturucu bağımlısı tarafından uyuşturucu satıcısı olarak fotoğraf üzerinden teşhis edilmesinden sonra adli kolluk tarafından gözaltına alınmıştır. Sorgu hakimi, duydukları korku ve can güvenlikleri sebebiyle kimlikleri gizlenen tanıkları dinlemiş, fakat bu sırada Doorson’ın müdafii hazır bulunmamıştır. Yerel Mahkeme önündeki duruşmaya davet edilen, ancak kimlikleri gizli olmayan diğer tanıklardan birisi gelmemiş, gelen diğer tanık ise fotoğraf üzerinden teşhisi ortaya koyan ilk ifadesinden vazgeçmiştir. Yapılan yargılama sonucunda, başvuru sahibi Doorson uyuşturucu ticaretinden dolayı mahkum edilmiştir. Temyiz Mahkemesi ise, tanıkların yeniden dinlenmesi için davayı geri göndermiştir. Bu tanıklar ile Doorson yüzleşememekle birlikte, bu defa Doorson’un avukatı tarafından tanıklara soru sorma imkanı tanınmıştır. Ancak kimlikleri gizli tutulan iki tanık, savunma avukatının sorularına cevap vermeyi reddetmiştir. Yerel Mahkeme, tekrar Doorson’ın mahkumiyetine karar vermiş ve bu kararında da kimlikleri gizlenen tanıkların ifadelerini ve birçok uyuşturucu bağımlısının yaptığı fotoğraf teşhisini esas almıştır. Bu defa temyiz başvurusu sonuçsuz kalan Doorson, kimlikleri gizlenen tanıkların dinlenme şekillerinin ve bu tanıkların ifadelerinden hareketle mahkum edilmesinin ve alınan tanık ifadelerinin değerlendirilmesi konusunda talep ettiği bilirkişinin dinlenmemesinin, İHAS m.6 ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. İHAM’a göre; Hollanda mahkemeleri, Doorson tarafından tanıkların kimliğinin öğrenilmesi ile tanıkların korunma ihtiyaçları arasında adil bir denge kurduğundan, İHAS m.6 ihlal edilmemiştir.

Kanaatimizce İHAM, sanık haklarının ihlal edilip edilmediği noktasında incelediği Hollanda Mahkemesi kararında, Yerel Mahkeme tarafından sanığın mahkumiyetine elverişli ve yeterli somut delile ulaşıldığını tespit ettiğinden, bazı tanıkların kimliklerinin gizli tutulmasında hukuka aykırılık görmemiştir. Somut olayda, birçok uyuşturucu bağımlısı tarafından sanık Doorson’la ilgili fotoğraf üzerinden teşhisin bulunduğu, kimlikleri gizli bazı uyuşturucu bağımlıları ile kimliği bilinen iki uyuşturucu bağımlısının Doorson aleyhine ifadelerinin alındığı, Doorson’ın fotoğrafı üzerinden teşhis yapıldığı, ancak bu sırada Doorson ve müdafiinin hazır bulunmadığı/bulundurulmadığı, sonradan kovuşturma aşamasında da tanıklar ile sanığın yüzleştirilmesi ve sanık ile müdafiinin bulunduğu ortamda dinlenmeleri hususunda sorunlar çıktığı, bu bakımdan dürüst yargılanma hakkının ihlale uğradığı ve savunma hakkının kısıtlandığı açıktır.

Vicdani delil sisteminde, her ne kadar kanaat ve takdir hakkının varlığı kendisini gösterse de, mutlak şekilde hukuk kurallarının öngördüğü doğrultuda kanıtların sunulması ve iddianın ispatlanması aranmalıdır. Delillerin en azından kovuşturma aşamasında usule uygun toplandığının ve tartışıldığının tespiti gerekir. Bir kısım delillerin hukuka aykırı elde edilmesi ve değerlendirilmesi, bunlarla birlikte ve toplanan diğer delillerden hareketle verilen mahkumiyet kararını haklı kılmayacaktır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, İHAS m.6’da düzenlenen sanık hakları ile dürüst yargılanma hakkının ihlale uğrayıp uğramadığını incelerken, somut olayda tüm delillerin hukuka uygun yolla toplanıp toplanmadığını ve değerlendirilip değerlendirilmediğini, gerek bağlı olduğu mevzuat ve emsal kararlar, gerekse de bu konudaki iç hukuk kurallarını dikkate almak suretiyle karara bağlamalıdır. Bu nedenle, İHAM tarafından Hollanda’ya karşı Doorson davasında verilen kararın isabetli olmadığını, her ne kadar başka delillerin olduğu iddia edilse de iddianın temelini teşkil eden tanıkların şu veya bu sebeple, hem kimliklerinin gizli tutulmak ve hem de yüzleştirilmemek suretiyle dinlenildikleri, bu yolla İHAS m.6’nın ihlale uğradığını belirtmek isteriz.

Netice itibariyle, İHAM tarafından verilen kararların İHAS m.6/3, d’de yer alan “tanıklık” müessesesi açısından değerlendirilmesi şu şekilde yapılabilir;

a.    Esas olarak tüm delillerin, sanığın avukatının bulunduğu aleni duruşma ortamlarında sunulmaları ve tartışılmaları gerekir. Ancak İHAS’a göre bu husus, tanık ifadelerinin kanıt sayılabilmesi için mutlak şekilde mahkemede aleni olarak yapılan duruşmada alınması anlamına gelmez. Savunma hakkına saygı gösterildiği müddetçe, duruşma öncesi aşamalarda alınan tanık ifadelerinin delil olarak kullanılması, tek başına aykırılığın sebebi sayılamaz.

b.   Yalnızca kimliği gizlenen tanıkların beyanlarından hareketle mahkumiyet kararı verilmesi kabul edilemez. Bu nedenle iddianın, gizli tanık beyanlarının yanında başka inandırıcı, somut ve pekiştirici delillerle desteklenip kanıtlanması gerekir.

c.    Tanığın, sanıktan gelebilecek tehlikelerden dolayı can ve mal güvenliği yönünden yeterli neden mevcut olduğunun tespit edildiği durumda tanığın kimliğinin gizli tutulması mümkündür. Bu zorunluluğun somut olayda mevcut olduğu ve bu uygulamanın istisnai olduğu dikkate alınarak, gerçekten bir tanığın kimliğinin gizlenmesine ihtiyaç olup olmadığı tespit edilmelidir.

d.   Güvenliği sebebiyle kimliği açıklanmayan tanığın, sanığın hazır bulunmadığı ortamda dinlenmesi ve verdiği ifadenin duruşma salonuna, dolayısıyla sanık ve avukatına teknik imkanlarla veya üçüncü bir kişi tarafından aktarılması, yukarıdaki istisnai durumun varlığı kaydıyla mümkün sayılmalıdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin tanığın gizlenmesi, istisnai olsa da kimliğinin saklanmak suretiyle ifadesinin alınması, bu yolla delil toplanması konusundaki düşünce ve tespitlerine karşı olduğumuzu, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi, savunma hakkı ve bilhassa dürüst yargılanma hakkı uyarınca, yine hukukun üstünlüğü ve sanık haklarının korunması esasları gereğince tanığın kimlik ve/veya yüzünün savunma makamından saklanmaması, yüzleştirmeye izin verilmesi, bu kapsamda savunma hakkının kutsallığının hiçbir şekilde zedelenmemesi, ancak can ve mal güvenliği bakımından tehlike içinde olduğu tespit edilen tanığın ifadesinin alınmasından önce ve sonra korunması usul ve yöntemlerinin tatbikinin isabetli olacağını belirtmek isteriz. Bu nedenle, “gizli tanıklık” ile “tanık korunma” kavramlarının birbirine karıştırılmaması ve tanığın korunması usul ve yöntemlerin benimsenip geliştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.

İHAM’ın, gizli tanıklıktan kaynaklanacak, ispat hukukunu ve özellikle sanığın dürüst yargılanma hakkını zedeleyecek mahsurları ortadan kaldırmak veya en aza indirgemek amacıyla kabul ettiği “yalnızca gizli tanık beyanlarından hareketle mahkumiyet hükmü verilemez” anlayışı, bu alanda doğabilecek sorunları ve hatalı mahkumiyet kararlarını bertaraf etmeyecektir. Bu durumda iddia makamı veya müdahil, gizli tanık beyanlarının yanında bir de gizli olmayan tanık beyanlarını sunarak, İHAM tarafından aranan koşulu yerine getirmek suretiyle istediği sonuca ulaşabilecektir. Kanaatimizce bu alandaki yegane çözüm, gizli tanıklık değil, can ve mal güvenliğinin tehlikede olabileceği kabul edilen tanıkların korunması esası olmalı, kolaycı yollarla sanık hakları ve dürüst yargılanma hakkı zedelenmemelidir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.