Dava şartı arabuluculuğa konu ticari uyuşmazlıkların, taraflarının üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ya da işlemlere ilişkin ticari davalar ile belli bir miktar para ödemesini içeren alacak ya da tazminat istemine dair olması gerekmektedir.

Kanun hükmü gereğince ticaret mahkemesinde dava açmadan önce -istisnalar hariç- arabuluculuğa başvurulması gerekmektedir. Bir uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir mahkemede ticari uyuşmazlık olduğu tespit edilip görevsizlik kararı verilerekten ticaret mahkemesine gönderilebilinir. Böyle bir durumda ise ticaret mahkemeleri için zorunlu dava şartı olan arabulucuğa başvuru zorunluluğu gündeme gelecektir. Uygulamada karşılaşılan sorunlardan bir tanesi de  arabulucuk tutanağın iş bu durumda ne zaman alınması gerektiğidir. Bu yazımızda da zorunlu dava şartına tabi ticari uyuşmazlıklar için bu sorun üzerine değinilecektir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unda uyuşmazlıkların görüleceği mahkeme, görev, kamu düzeninden kabul edilmiştir. Böylece, bir dosyanın her aşamasında görevsizlik kararı ile karşı karşıya kalınabilir. Herhangi bir mahkemede görevsizlik kararı üzerine ticaret mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin karar verildiği durumda zorunlu dava şartının ne zaman tamamlanması gerektiği büyük bir önem arz ediyor.

Uygulamada ve teoride burada hangi aşamada arabulucuğa başvurulması gerektiği konusunda birlik yoktur. Yargıtay kararlarında inceleneceği ve görüleceği üzere genel olarak iki yoğun görüş ortadadır. Bunlardan ilki , görevsiz mahkemede açılan davanın görevsizlik kararının kesinleşmesinden önce arabuluculuğa başvurulması gerektiği ; ikinci olarak da, görevsizlik kararı verildikten ve akabinde görevli mahkemeye gönderildikten sonra görevli mahkemede esasa girilene kadar zorunlu dava şartı olan arabulucuk tutanağının tamamlanabileceği şeklindedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 27.09.2022 tarih 2022/4240 E., 2022/6367 K. Sayılı “İçtihat Metni”;

“…31.01.2022 tarihinde tutanak düzenlendiği, verilen görevsizlik kararının 26.02.2022 tarihinde kesinleştiği ve görevli mahkeme olan Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/154 Esas sayılı dosyasında 28.2.2022 tarihinde açılan davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.İş bu davada, yukarıdaki kanuni düzenlemeler doğrultusunda davacı tarafından verilen görevsizlik kararı kesinleşmeden arabulucuya başvurulduğu ve son tutanagın bir örneğinin görevli asliye ticaret mahkemesinde davanın açıldığı tarih olan 28.2.2022 tarihinden önce dosyaya sunulduğu anlaşılmakla, mahkemece dosyaya sunulu bu tutanağın ilk dava açılmasından önce sunulması gerekçesi ile davanın dava şartı yokluğundan reddine dair verilen karar usul veyasaya aykırı olup, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olduğundan somut davaya ilişkin yerinde bulunan kanun yararına temyiz itirazlarının kabulü ile aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir…, Adalet Bakanlığı’nın 6100 sayılı HMK’nın 363. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinine…”

Yargıtay İçtihat niteliğindeki güncel bu  kararında görüleceği üzere görevsizlik kararı üzerine dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi ve görevli mahkemede uyuşmazlığın devam etmesini bir bütün olarak değerlendirmiştir. Şu aşamada görevsizlik kararının kesinleşmesinden önce zorunlu dava şartı olan arabulucuk şartının tamamlandığından dolayı verilen usulden red kararı bozmayı gerektirmiştir.

Bu kararın görüşüne göre görevsizlik kararının kesinleşme tarihi önem arz etmekte olup görevsizlik kararının kesinleşmesinden önceki bir tarihte, tayin edilen görevli mahkemenin zorunlu arabulucuk şartının sağlanması gerekmektedir. Kesinleşme tarihine kadar tamamlanan arabulcuk dava şartı , usulden red sebebi sayılmayacaktır.

Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 04.02.2021 tarihli ve 2020/3187 E. - 2021/762 K. sayılı ilam:

“… Somut olayda davacı vekili tarafından 28.05.2019 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava açılmış, yargılama devam ederken 12.07.2019 tarihinde arabulucuya başvurulmuş ve tarafların uzlaşmadığına dair 06.08.2019 tarihinde tutanak düzenlenmiştir. İstanbul Anadolu 14.Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/539 Esas sayılı dosyasında ticaret mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir. İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/358 Esas sayılı dosyasında 13.02.2020 tarihinde tensip düzenlemiştir. Elde ki dosyada istisnai olarak görevsiz mahkeme aşamasında bu eksikliğin giderildiği ve görevli mahkeme olan ticaret mahkemesinde davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlandığı anlaşıldığından Mahkemece esasa girilerek karar verilmesi gerekirken tekrar davacıdan arabuluculuk Yasası gereklerini "anlaşmazlık tutanağının getirilmesi" istemek Yasanın uygulanmasındaki amacına da uygun düşmeyeceği, somut olayda HMK'nın 115/3. Maddesinde göz önüne alındığında dava şartı yokluğundan red kararı verilmesi doğru görülmemiştir…”

 Bu kararın görünüşü ise yukarıdaki diğer ilgili karar ile bağdaşmamakta olup  daha zaman açısından geniş bakılmıştır. Yargıtay bu kararında, görevsizlik kararının kesinleşmesi önem arz etmemekte olup görevli mahkemede esasa girilinceye kadar zorunlu dava şartı olan arabulucuk dava şartının tamamlanabilme imkanının yolu açılmıştır. Böylece görevsiz mahkemeden görevli mahkemeye gelen dosyada esasa girilene kadar zorunlu arabulucuk dava şartı tamamlanabilecektir.

Yukarıda açıkladığımız tüm bilgiler ışığında, herhangi bir mahkemede görülen davanın her aşamasında görevsizlik kararıyla karşı karşıya kalınabilme ihtimali mevcuttur. Akabinde herhangi bir mahkemede görev incelemesi sırasında ticaret mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin karar verilmesi üzerine görevli ticaret mahkemesinin zorunlu dava şartı ile karşı karşıya kalınacaktır. Yargıtay kararları doğrultusunda yukarıda incelediğimiz şekilde her ne kadar ortak bir uygulama niteliğinde karar olmasa da zorunlu dava şartı olan arabulucuk tutanağının istenilen zamanda mahkemeye sunulmaması durumunda usulden ret kararı ile karşı karşıya kalınabilenecektir.[i]

Av. Zehra ÇINAR

--------------

[i] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 27.09.2022 tarih 2022/4240 E.  , 2022/6367 K. Sayılı “İçtihat Metni

Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 04.02.2021 tarihli ve 2020/3187 E. - 2021/762 K. sayılı ilam