Güney Yıldız: Anayasa Mahkemesi’nin, reform paketiyle ilgili davada konuyu esastan görüşmesinin yetki aşımı olup olmadığı yolundaki tartışmada nerede duruyorsunuz?

Orhan Gazi Ertekin: Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi 148. maddede açık ve net bir biçimde sayılmıştır. Bu yetki tayini, aynı zamanda yasaklayıcı bir yetki tayinidir. Anayasa Mahkemesi’nin şekil şartlarını aşan, şekil incelemesini aşan bütün denetleme isteği, denetleme eğilimi Anayasa’nın 148. maddesine aykırıdır. Dolayısıyla yasaklayıcı bir yetkiye Anayasa Mahkemesi’nin uyması gerekir. Fakat Anayasa Mahkemesi maalesef Türk hukuk düzeninin ve siyasal düzenin son mercii olarak kalmakta ısrar ettiğini göstermiştir.

"Mahkeme kendisine verilmemiş bir yetkiyi kullandı"

BBC: Anayasa Mahkemesi’nin karar gerekçesi henüz yayımlanmadı fakat esastan incelemenin, “değiştirilemez nitelikteki maddelerin değiştirilmesine” bağladığı anlaşılıyor yapılan oylamadan. Bu söz konusu maddeler için nasıl mümkün olabilir sizce?

Orhan Gazi Ertekin: Anayasa Mahkemesi daha önce de, 2008’de de esastan inceleme yaptı. Ama bu esastan inceleme Anayasa’ya aykırı, Anayasa’nın 1 ve 2. maddelerinde hükme bağlanmış, niteliği belirlenmiş olan hukuk devleti ilkelerine de aykırıdır. Kendisine verilmemiş bir yetkiyi kullanmakta ısrar etmektedir. Bu Anayasa değişikliği teklifine dönük Anayasa Mahkemesi kararının ilk ve erken sonucu Anayasa Mahkemesi’nin Türk hukuk düzeninin son mercii olmakta ısrar ettiğini göstermektedir.

Daha önemlisi, Türk Anayasa Mahkemesi yasamanın ve yürütmenin yetkilerini, siyasal başarının ölçülmesine dönük yetkilerini üstlenmek istediğini bir kez daha göstermiştir. Bunun ciddi siyasal sonuçları vardır. Fakat, eğer karara bakarsak, temel sütunların, ana gövdenin ayakta olduğu birkaç pencerenin kapatıldığı görünür. Dolayısıyla çok esaslı ve özde bir müdahalenin gerçekleşmediği ortada. Bunun ötesinde, “mutedil dalgalı” diyebileceğimiz bir müdahale girişiminde bulunduğu açıktır.

"Kuvvetler ayrılığı temel denetim ilkesi olamaz"

BBC: Anayasa Mahkemesi’nin bu kararını destekleyenler, kararın asıl temelinin kuvvetler ayrılığı zemininde olduğunu, denetleme yetkisinin ortadan kalkmaması gerektiğini söylüyorlar.

Orhan Gazi Ertekin: Dünyanın birçok anayasa mahkemelerinde hukuk devleti üzerinden, yani anayasaların temel metinlerinde yer alan hukuk devleti ilkesi üzerinden denetim yürütülür. Fakat kuvvetler ayrılığı ilkesi sabit ölçülere bağlanmamış, temel ölçekleri oluşturulmamış, temel bir cetveli oluşturulmamış bir ilkedir ve dünyanın birçok farklı ülkesinde farklı biçimlerde uygulanır. Dolayısıyla Anayasa değişikliği sürecinin ve Anayasa Mahkemesi’nin denetiminin temel bir ilkesi olarak kullanılamaz kuvvetler ayrılığı ilkesi. Bu anlamda birçok kesimin, özellikle de Yargıtay, HSYK ve Danıştay merkezli eleştirilerin bu noktadaki unsurları ciddi bir sorun taşıyor. Ben, Anayasa Mahkemesi tarafından bu noktaların göz ardı edilmesini son derece yerinde buluyorum.

Anayasa değişikliklerine kurumlar nasıl dahil olabilir?

BBC: Dünyanın başka yerlerinde de anayasa değişikliğinin nasıl denetlenebileceği, ya da anayasa değişi kliğinin nasıl yapılabileceği ile ilgili tartışmalar yaşandı. Örneğin, geçen yıl Honduras’ta bir anayasa değişikliği referandumu önerisinin ardından bir darbe yaşanmış ve devlet başkanı görevinden uzaklaştırılmıştı. Yine Cumhurbaşkanı Hugo Chavez’in Venezüella’daki anayasa değişikliği de tartışmalara neden olmuştu. Peki hukuk felsefesi açısından baktığımızda, sizce Anayasa değişikliği sürecinde Anayasa Mahkemesi ya da başka kurumlar nasıl dahil olabilir ya da dahil olmalı mı?




Orhan Gazi Ertekin: Dünyanın başka ülkelerinde Anayasa Mahkemeleri, ki evrensel bir süreçtir bu, hukukla siyaset ilişkilerinin tam sınırında yer alır. Yani bir ayağı siyasal alanda bir diğer ayağı düzeninde yer alan politiko-juridik denilebilecek bir yapısı vardır. Bu anlamda, anayasa mahkemelerinin hukuksal kararlarının aynı zamanda politik nitelik taşıması kaçınılmaz. Bu denetim iki biçimde yapılabilir. Bunlardan bir tanesi adli-aktivizm (judicial activism) denilen bir eğilim.

Bu adli aktivizm daha çok liberal bir bakış açısı ile yürütülür ve temel hak ve hürriyetlerin geliştirilmesine dönüktür. Hans Kelsen’den, John Rawls, [Ronald] Dworkin’den bu yana esaslı bir denetim noktası, esaslı bir yargısal denetim içerisinde, esaslı bir gözetim noktası bir eğilim, bir tarihsel gelenek olarak ortaya çıkar.

Türkiye’de daha çok ikinci yöntem uygulana gelmiştir. Bu Schmidt’yen bir anlayıştır. O da mevcut anayasal ve yasal metinleri tek bir ideolojik önerme üzerinden okumaktır. Türkiye’de bu daha çok Atatürk ilke ve inkılapları çerçevesinde ilerleyen bir denetim sürecidir. Bu denetim süreci, toplumun korunmasına değil devletin korunmasına müsait bir bakış açısıdır. Türkiye’de maalesef, Anayasa Mahkemesi geleneği ikinci yöne doğru giden bir gelenek oluşturmuştur.

"Türk yargısının geleneğine uygun karar"

BBC: Anayasa Mahkemesi kararlarının hukukla siyaset ilişkilerinin sınırında yer aldığını söylediniz. Anayasa Mahkemesi’nin kararında iptal ettiği bir maddede HSYK’ya seçilecek üyelerin hukukçu olmaları gerekliliği ve iktisatçı ve siyaset bilimciler arasından üye seçiminin yapılamayacağı. Fakat şimdiye kadar anayasa mahkemelerinin Türkiye’de de, dünyanın başka yerlerinde de, ekonomiye ve siyasete duyarlı olduklarını savunanlar var. Bu noktada, bu değişikliğe katılıyor musunuz?

Orhan Gazi Ertekin: Bu değişikliğe katılmıyorum. Seçimle ilgili diğer değişikliği siyaseten doğru buluyorum, çünkü bu tür değişikliklerin önümüzü görebilme kapasitesini içermesi gerekir. Fakat iptal edilen değişiklikte bu nitelik yoktu. Örneğin çok sevilen bir aday çok yüksek oy aldığında geri kalanların seçilip seçilmeme barajı çok belirsiz oluyordu. Buna karşılık mahkemeye üyeliğin siyasal ve iktisat gibi alanlardan, bu disiplin alanlarından gelmesinin engellenmesinin Türkiye’deki yargıda mesleki perspektifin derinleşmesini engelleyeceğini düşünüyorum. Türk yargısının en ciddi sorunu dar bir sosyal alan içinde kendisini üretmesidir. Sadece yargıçlara has bir kültür içerisinde, yargıçlara has bir sosyoloji üretmiş olmasıdır. Bu dar alanda dışsal etkilerin dinamik unsurlarından mahrum kalmıştır.

Avukatlık ve hukuk akademisyenliğinin ötesinde, ağaç işleri uzmanlığına kadar neredeyse gidecek farklı disiplinlerden de beslenebiliyor olsa Türk yargısının hem entelektüel derinliği ve kendisini yeniden üretmesi farklılaşacaktır. Toplumsal işlevini de çok daha doğru bir biçimde yerine getirmeye başlayacaktır. Bu anlamda Anayasa Mahkemesi’nin bu yöndeki iptalini ben son derece yersiz ve Türk yargısının geleneğine uygun buluyorum.


BBC