'Anayasa Mahkemesi'nden yeni bir yetki gaspı'

Ergun Özbudun Prof. Dr. Bilkent Üniversitesi Öğretim Üyesi

Anayasa Mahkemesi (AYM), anayasa değişiklik paketinin iki maddesindeki bazı ibareleri iptal etti. Bu karar, paketin tümü veya önemli bir bölümünün iptalini bekleyen CHP ve onun paralelindeki çevreleri tatmin etmedi. AK Parti çevrelerinde ise, AYM’nin esas denetimi yapmasının yanlışlığına işaret edilmekle birlikte, iptal edilen ibarelerin paketin özü ve ruhunu fazla değiştirmemiş olmasından doğan ve pek de saklanmayan bir memnuniyet sezilmekte. Anayasa hukuku konularına fazla vakıf olmayan bazı iyiniyetli kişiler de, kararının uzlaştırıcı olduğunu, belki bazı ibarelerin iptal edilmesiyle, söz konusu maddelerde iyileştirme sağlandığını düşünebilirler.

AYM ve HSYK’ya yapılan seçimlerde bir üyenin ancak bir aday için oy verebileceğine dair hükümlere ben de itiraz etmiş ve bunun, mensup oldukları kurumlardan çok az destek alan kişilerin, AYM ve HSYK’ya üye seçilmeleri sonucunu doğurabileceğine işaret etmiştim. Aynı şekilde, HSYK’ya öğretim üyeleri arasından seçilecek üyelerin münhasıran hukuk dallarından gelmelerini ve üst kademe yöneticileri kategorisinin tümüyle kaldırılmasını temenni etmiştim (Bir Kaşık Suda Yargı Fırtınası, Star, Açık Görüş, 11-18 Nisan 2010). Bu değişikliklerin olumlu yönde görülebilecek olması, acaba AYM’nin kararını alkışlamamızı mı gerektiriyor? Kesinlikle hayır! AYM bu sonuca, 2008’de kamuoyunda ‘türban değişikliği’ olarak bilinen anayasa değişikliğine ilişkin tarihi yanılgısını bir kere daha tekrar ederek ulaşmıştır. Doğru sonuca yanlış yöntemlerle ulaşılamaz.

Pozitif kanun koyucu

AYM’nin, yasama organınca kabul edilen bir metin üzerinde, bazı ibareleri iptal etmek suretiyle dahi kendi inancına göre ‘iyileştirmeler’ yapma yetkisi yoktur. AYM ne üstün yetkili bir senato, ne de siyasî ihtilâfları uzlaştırmakla görevli bir merciidir. AYM’nin yeni bir metin oluşturacak tarzda verdiği iptal kararları, onu, Hans Kelsen’in tâbiriyle, ‘negatif kanun koyucu’ olmaktan çıkarıp, ‘pozitif kanun koyucu’ haline getirir ki, bunu bir demokraside kabule imkân yoktur. Böyle bir tutum, sadece hukuk ve anayasa teorisine değil, Anayasanın 153’üncü maddesinin (f.2) açık hükmüne de aykırıdır. Buna göre, “AYM bir kanun veya bir kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.” Oysa bu kararında AYM, HSYK ve  kendi üyelerinin seçiminde, anayasa koyucunun iradesine uygun olmayan yeni bir metin ortaya çıkarmış, yani yeni bir “uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis” etmiştir. Ancak kararın en vahim yönü, bir kere daha şekil görüntüsü altında esas denetimi yapmış ve böylece yetki gasbında bulunmuş olmasıdır. AYM’nin esasa girdikten sonra, üye seçimindeki basit bir yöntem sorununu, nasıl olup da, hukuk devletini tahrib edecek bir husus olarak yorumladığı da, ayrı bir konudur. Bunu başka bir yazımda ele almayı umuyorum.

147’inci maddeyi açık ihlal

AYM’nin anayasa değişiklikleri üzerindeki denetim yetkisinin nitelik ve kapsamı, 1961 Anayasasından beri tartışılan bir konudur. 61 Anayasasının ilk metninde AYM’nin bu konuda bir denetim yetkisine sahip olup olmadığı hakkında hüküm yoktur. Buna rağmen, Mahkeme 1970’te verdiği bir kararda, anayasa değişikliklerini “gerek biçim, gerekse esas yönünden” denetleyebileceğini ileri sürerek, anılan anayasa değişikliğini iptal etmiştir. 1961 Anayasasının 1971’de 1488 sayılı Kanunla gerçekleştirilen kapsamlı değişikliğinde, muhtemelen AYM’nin bu kararına tepki olarak, Anayasanın 147’nci maddesi, anayasa değişikliklerinin denetimini, “Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğu”nun denetimiyle sınırlandırmış, gerekçesinde, “Anayasanın sadece kanunlara ve içtüzüklere hasrettiği bir denetleme yetkisinin, AYM’ce Anayasa değişikliklerine teşmil edilemeyeceği tabiîdir... Bu denetim yetkisinin, Anayasa değişikliğinin, sadece teklif, müzakere ve kabul edilmesine ait Anayasa hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunup bulunmadığı noktasına münhasır olduğu, esasa teşmil edilemeyeceği... tesbit olunmuştur” denilmektedir.

Bununla birlikte AYM, 1971 değişikliğinden sonra da, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlemeye devam etmiş ve 1970’li yıllarda dört anayasa değişikliğini iptal etmiştir. Gerekçe, 1961 Anayasasının tek değiştirilemez hükmü olan Cumhuriyet ilkesinin, sadece Cumhuriyet kelimesini değil, Anayasada nitelikleri belirlenmiş Cumhuriyet rejimini ifade ettiği, bu değiştirilemez hükme aykırılığın da aynı zamanda bir şekil sorunu olduğudur. 1982 Anayasa koyucusu, muhtemelen bu kararlara karşı tepki olarak, şekil yönünden denetimin kapsamını açıkça tanımlama yoluna gitmiştir. Anayasanın yürürlükte olan 148’inci maddesine göre, anayasa değişikliklerinde şekil yönünden denetim, “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.”

AYM, 2008’e kadar Anayasanın bu hükmüne uygun davranmış ve anayasa değişikliklerinin iptaline ilişkin üç başvuruyu, 148’inci maddede sayılan şekil bozuklukları ile ilişkili olmadıkları gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkemenin 5.7.2007 tarihli kararında bu husus, açık olarak ifade edilmiştir: “Anayasa’nın 148’inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi, 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır.” Ancak Mahkeme, 2008’de bu içtihadını değiştirmiş ve Anayasanın 10 ve 42’nci maddelerini değiştiren 5735 sayılı Kanunu iptal etmiştir. Bu kararıyla 1970’li yıllara geri dönmüş ve değiştirilemez maddelere aykırılığı bir şekil sorunu olarak görmüştür.


 

AYM’nin gerek 1961, gerek 1982 Anayasaları döneminde gösterdiği bu yargısal aktivizm, Türk anayasa hukuku doktrininde sert eleştirilere konu olmuştur. Meselâ Prof. Mümtaz Soysal, Mahkemenin 1970’li yıllardaki kararları hakkında şunları söylemektedir: “Bu çok tehlikeli bir gerekçe. Sonunda toplumu ‘yargıçlar devleti’ denen bir anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun elindeki değiştirme yetkisini hiçe indirmesi mümkün. Anayasa Mahkemesi’ndeki yargıçlar, Cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün değişiklikler iptal edilecek ve dolayısıyla ulus bu alandaki yetkisini kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa kullanamaz duruma mı gelecektir? Anayasa Mahkemesi üyeleri, ‘cumhuriyet’ sözüne Anayasanın başka ilkelerini ekleyerek o ilkelere de değişmezlik kazandırma yetkisini nereden almaktadırlar?” (100 Soruda Anayaasanın Anlamı)

AYM 2008’de kanaat değiştirdi

Prof. Erdoğan Teziç de, 1961 Anayasası dönemine ilişkin aynı görüşleri dile getirmektedir: “Yasama organının, Anayasanın 155. maddesine göre Anayasayı değiştirme yetkisini kullanırken, muhtevaca sınırlandırıldığı 9. madde (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü) dışında, mutlak bir takdir yetkisi vardır... Kurucu iktidar, Anayasanın değiştirilebileceği kuralını açık ve seçik bir şekilde koymuş, bunun dışında, istisnai olarak, Anayasanın değiştirilemeyen maddesini de belirtmiştir. Anayasanın 155. Maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeyecek bir hüküm yoktur. AYM’nin yapılacak bir değişiklikten sonra, bunu Anayasanın ruhuna aykırı görerek iptal etmesi halinde, asıl büyük tehlike, Mahkemenin, kurucu iktidarın da üstünde bir güç haline gelmesidir.” (Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun  Kavramı)

‘Kurulu iktidar’, ‘kurucu iktidar’

1982 Anayasası, sadece Cumhuriyet ilkesine değişmezlik tanıyan 1961 Anayasasından farklı olarak, ilk üç maddesini değiştirilemez olarak ilân etmişse de, şekil yönünden denetimin kapsamını selefinden daha açık şekilde tanımlamış ve sınırlandırmıştır. Gerçekten, 1971’de değiştirilen 147’nci madde, sadece “Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygun”luktan söz ettiği halde, 1982 Anayasasının 148’inci maddesi hangi şekil bozukluklarının denetlenebileceğini “teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı” tutmuştur. Anayasa metnindeki “sınırlıdır” kelimesinin, bu denetimin başka hususlara teşmil edilemeyeceğini ifade ettiği açıktır. Nitekim AYM de, 5.7.2007 tarihli kararında denetime konu olabilecek şekil bozukluklarının Anayasada ‘tüketici biçimde’ sayılmış olduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla, 61 Anayasası döneminde ‘şekil’ deyiminin, çok tartışmalı ve bizce kabul edilemez bir yorumu yoluyla, Cumhuriyetin niteliklerine uygunluğu da kapsayabileceği bir an için varsayılsa dahi, 82 Anayasasının 148’inci maddesinin açık hükmü karşısında buna da imkan yoktur. Lâfzî yorumun ulaştırdığı bu sonuçların ötesinde ve ondan da önemli olarak, AYM’nin her iki Anayasa dönemindeki aktivizminin, özü, niteliği ve sonuçları açısından aynı olduğuna kuşku yok. Her iki dönemde de, AYM pozitif hukuk kurallarını aşırı ölçüde zorlayarak bir yetki aşımı, ya da yetki gasbında bulunmuş, halka ve onun seçilmiş temsilcilerine ait olan kurucu iktidarı sahiplenmiştir.

Türkiye’de zaman zaman ya bilgi eksikliğinden, ya da kasten birbirine karıştırılan iki konu, AYM’nin kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemesiyle, anayasa değişikliklerini denetlemesidir. Bunlardan ilki, pek çok demokratik rejimde olduğu gibi, anayasa yargısının normal ve meşru görevidir. İkincisi ise, bundan tamamen farklıdır. Yasama, yürütme ve yargı, kurulu iktidarlardır. Bunların hepsinin üzerinde ve onları doğuran, kurucu iktidar, yani anayasayı yapma ve değiştirme iktidarıdır. Bu iktidarın da, demokrasi adını taşımaya lâyık her rejimde halka, ya da onun seçilmiş temsilcilerine ait olduğunda kuşku yoktur. Bu ilke reddedilirse, demokrasinin dayandığı mantık, tümüyle çöker. Dolayısıyla, kurulu iktidarlardan biri, kendisini de yaratmış olan kurucu iktidarın üzerine çıkamaz ve onu sahiplenmeye kalkışamaz.

1961 Anayasasının 2’nci maddesinde sayılan Cumhuriyetin nitelikleri ve 1982 Anayasasının 2’nci ve 3’üncü madde hükümleri, o kadar genel, soyut ve farklı yorumlara elverişli kavramları içermektedir ki, bunlardan herhangi biriyle ilişkilendirilemeyecek bir anayasa değişikliği tasavvur etmek çok güçtür. Böyle bir yorum kabul edilirse, artık AYM’nin onaylamadığı hiçbir anayasa değişikliği yapılamayacak, diğer bir deyimle kurucu iktidar, tümüyle AYM’ye geçmiş olacaktır. Milletlerarası literatürde bunun adı, anayasal veya çoğulcu demokrasi değil, jüristokrasi ya da hâkimler hükûmetidir. Gene milletlerarası literatürde bu terim, bir övgü değil, bir yergi deyimi olarak kullanılmaktadır. Halk iradesinin nihaî üstünlüğüne dayanmayan bir rejimin, kendisini demokratik olarak vasıflandırması mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi aktivizmi  

Türkiye’nin şu anki manzarası insana ABD’nin 1930’lardaki manzarasını hatırlatmaktadır. 1932 seçimlerinde “yeni dağıtım” (new deal) programıyla büyük çoğunlukla Başkan seçilen Franklin Roosevelt ve Kongredeki Demokrat çoğunluk, new deal kanunlarını çıkarmaya başlamış, ancak çoğunluğu aşırı serbest piyasa eğilimli üyelerden oluşan Yüksek Mahkeme, bu kanunları birbiri ardına iptal etmiştir. Bunun üzerine Roosevelt’in söylediği şu sözler meşhurdur:  “Milletçe, Anayasayı Mahkemeden kurtarmak için harekete geçmek zorunda olduğumuz noktaya varmış bulunuyoruz.” Türkiye’de 1961 Anayasasıyla büyük ümitlerle kurulmuş olan Anayasa Mahkemesi’nin, ısrarlı aktivizmiyle işi bu noktaya getirmiş olması gerçekten hazindir. Tarihte, halk iradesiyle sürekli ve sistematik biçimde çatışan bir yargı organının bu savaştan galip çıktığını gösteren bir örnek mevcut değildir.

[email protected]



Star