İstanbul Barosu'ndan yapılan yazılı açıklama şöyle;

Baromuz, ülkemizde uygulanan OHAL sürecini ve bu süreçte yaşananları hukuksal açıdan izlemektedir. Sürecin sonunda İstanbul Barosu Adil Yargılanma Takip Merkezi tarafından hazırlanacak olan kapsamlı raporun, geride bıraktığımız bir yıla tekabül eden tespitlerinin özeti, kamuoyu ile paylaşılmaktadır:

Bilindiği üzere 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00’den itibaren tüm ülke genelinde ve 90 gün süre ile geçerli olacak biçimde OHAL ilan edilmiştir. TBMM, OHAL kararını 21.07.2016 günlü ve 116 sayılı karar ile hemen onaylamış, bu karar 21.07.2016 günlü Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

OHAL ilk olarak 19.10.2016’dan, ikinci olarak 19.01.2017’den, üçüncü olarak 19.04.2017’den ve son olarak 19.07.2017’den itibaren üçer aylık süreler ile uzatılmıştır.

“Olağanüstü hal (OHAL) bir keyfilik ve denetimsizlik yönetimi değildir.’’ [1] Amaç, olağan ve özgürlükçü ortama dönmek olduğundan, geçici fedakârlıklara katlanılır.”[2] OHAL sürecinde, olağan dönem için güvence altına alınan bazı hakların korunması bakımından devletin üstlendiği yükümlülükleri azaltması (derogation), kişi hak ve özgürlüklerinin olağan dönemde kabul edilenden daha fazla sınırlandırılması gündeme gelmektedir. Ancak, bu sınırlamaların OHAL ilanını gerektiren zorunluluklar dikkate alındığında ölçülü olması, devletlere verilen bu yetkinin kötüye kullanılmaması öngörülmektedir. Bu kapsamda, bazı hakların OHAL’de dahi sınırlanamayacağı, uluslararası hukuktan ve ülkemizin taraf olduğu sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerin ihlal edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Anayasa md 15 ve 2395 sayılı OHAL Kanunu ile bu sürecin temel ilkeleri belirlenmiştir. Anayasa md 90 uyarınca uymak zorunda olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi md 15 ve BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (MSHUS) md 4 ile; Anayasa md 15 ile korunandan daha geniş bir alanın OHAL süreci bakımından güvence altına alındığı unutulmamalıdır.

Anayasa md 15 ile; yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi ile ilgili kurallar bakımından yükümlülük azaltılamayacağı öngörülmektedir.

İHAS md 15 ve BM MSHUS md 4 ile; bu haklara, kölelik ve borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı da eklenmektedir. Yine, bu sözleşmelerin bilinen (İHAS ek 6. ve ek 13., BM MSHUS ek 2. ihtiyari) ek protokolleri gereği idam cezası da kesin olarak yasaklanmış bulunmaktadır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nce 2001 yılındaki 72. oturumunda kabul edilen 29 no.lu Genel Yorum’da, MSHUS md. 4’de özel olarak listelenen haklara ek olarak Sözleşme kapsamında sınırlanamaz başka belirli yükümlülükler de bulunduğu belirtilmiştir. Bunlardan biri de, “adil yargılanma hakkı” olarak gösterilmektedir: “Taraf Devletler hiçbir durumda insani hukuku veya uluslararası hukukun egemen kurallarını ihlal ederek, örneğin rehin almak, toplu ceza vermek, özgürlüğü keyfi olarak kısıtlamak suretiyle veyahut da suçsuzluk karinesi de dâhil olmak üzere adil yargılanmanın temel ilkelerinden sapmak suretiyle, hareket etmelerinin gerekçesi olarak Sözleşmenin 4. Maddesine başvuramazlar”.

OHAL’de alınabilecek kriz tedbirlerinin, usulüne uygun olarak ilan edilip, bağlı olunan uluslararası örgütlerin genel sekreterliklerine, ‘nedenleri, süresi, önleme konu olan haklar belirtilerek’ bildirilmesi gerekmektedir. Türkiye, 21.07.2016’da Avrupa Konseyi’nin ve BM’nin Genel Sekreterliklerine bildirimde bulunmuştur. İHAS md 15 uyarınca, 15 Temmuz 2016’da FETÖ tarafından gerçekleştirilen silahlı kalkışma sonrası alınacak tedbirlerin İHAS tahtındaki yükümlülüklerin askıya alınmasını (derogasyonunu) içerebileceği bildirilirken, BM MSHUS md 4 uyarınca BM MSHUS’nin 2/3 ile 9, 10, 12, 13, 14, 17, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27. maddelerinde öngörülen hakların askıya alınacağı bildirilmiştir.

İHAS için yapılan bu bildirimin belirsizliği kadar, BM’e yapılanın, MSHUS md 4 ile belirlenen dokunulmaz haklar dışında kalan tüm hakları kapsayacak kadar geniş tutulduğu ortadadır.

“Ölçülülük”, OHAL ilanına neden olan somut olgularla orantılı tedbirler alınmasını gerektirmektedir. Uluslararası Hukuk, devletlere, olağan dönem tedbirlerinden neden sapıldığını ortaya koyma ödevi yüklemektedir. Bu ödev, OHAL ilanı kadar OHAL süresinin uzatılmasına ilişkin kararların gerekçelendirilmesini ve OHAL içinde alınacak tedbirlerin niteliğini de belirlemektedir.

BM MSHUS bağlamında 1984 yılında ilan edilen Siracusa İlkeleri’ne göre, aykırı önlemler kesin biçimde ve sadece ulusun yaşamına yönelen tehlikeye ilişkin olmalı ve onun nitelik ve boyutları ile orantılı bulunmalıdır (İlke 51). Her bir önlem, ‘gerçek”, ‘açık’, ‘mevcut’ ya da ‘yakın’ tehlikeye ilişkin olmalıdır ve sadece potansiyel bir tehlikenin bulunduğu değerlendirmesine dayanarak alınmamalıdır. (ilke 54)”[3]     
   
İHAM’ın Brannigan ve McBride v. UK[4] kararında, ulusal makamların takdir hakkına saygı ilkesi belirlendikten sonra, bu yetkinin sınırsız olmadığına dikkat çektiği, “devletlerin, kriz haline ait ‘zaruretlerin kati surette gerektirdiği ölçü ve kapsamın’ ötesine geçmiş olup olmadıkları hususundaki karar ve hüküm yetkisinin” kendisinde olduğunu açıkladığı bilinmektedir.

Çıkarılan OHAL KHK’ları Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirilmekte ve TBMM’nin onayına sunulmaktadır. Ancak, OHAL KHK’larının Anayasa md 121/3 ve TBMM İçtüzüğü md 128 uyarınca, öncelikle ve ivedilikle ele alınıp 30 gün içinde onaylanmasına ilişkin kurala uyulmamaktadır. Bugüne kadar çıkarılan toplam 26 OHAL KHK’sından yalnızca 5 adedi TBMM’ce onaylanmıştır.

Çağdaş anayasacılık, bu süreçteki düzenlemelerin Meclisin rolünü teminat altına almasını öngörmektedir. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin çıkarılmasıyla bunların Meclis tarafından incelenmesi arasındaki uzun gecikme, söz konusu tedbirlerin, meclis denetimi olmaksızın, o süreç içinde tek taraflı olarak uygulandığı anlamına gelir.

12.12.2016 tarihli Venedik Komisyonu Raporunda dile getirilen bazı önerilerin dikkate alındığı, Bakanlar Kurulu tarafından 02.01.2017 günü kabul edilip, 23.01.2017 günlü Resmi Gazetede yayımlanan KHK’lar ile getirilen yeni düzenlemelerden açıkça anlaşılmaktadır. 667 sayılı KHK md 6/1-a ile 30 güne dek uzatılabilen gözaltı süresinin, 684 sayılı KHK  md 10 ile 7 gün olarak belirlenip bazı koşullara bağlı olarak 7 gün uzatılabileceğinin kabul edilmesi, 685 sayılı KHK ile, OHAL İnceleme Komisyonunun kurulması gibi. Ancak, iş OHAL süresinin uzatılmasına geldiğinde, uyarıların dikkate alınmadığı görülmektedir.

Sadece ve sadece birey hak ve özgürlüklerini, demokrasiyi, hukuk devletini korumak için çıkılan yolda, bugün itibarı ile ülkemizin tam bir yıldır OHAL ile yönetildiğini görmekteyiz. Geriye bıraktığımız bu bir yıl içinde yaşadıklarımıza baktığımızda, KHK adı altında yapılan düzenlemeler kapsamındaki uygulamaların, sayılan değerlerin korunmasından çok orantısız biçimde ihlal edildiğini, FETÖ ile mücadele olarak gösterilen hedeften sapıldığını görmekteyiz.

KHK çıkararak, Türkiye Varlık Fonu kurulması, kış lastiği ile ilgili düzenlemeler yapılması örneklerinde olduğu gibi, OHAL ilanı ile ilgisiz pek çok konu hakkında KHK ile düzenleme yapılmaktadır. Bu KHK’lar ile Ceza Muhakemesi Kanunu ya da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin değiştirilmesi örneklerinde olduğu gibi OHAL sonrasında da geçerli olacak “kalıcı” düzenlemeler yapılması, OHAL’in geçiciliğine, süre bakımdan sınırlı tutulması kuralına açıkça aykırı düşmektedir.

Anayasa md 121/2 ile OHAL’de alınacak tedbirlerin kanunla düzenlenmesi öngörüldüğünden, 1983 yılında çıkarılan 2395 sayılı OHAL Kanunu halen yürürlüktedir. Bu nedenle, OHAL KHK’ları ile getirilen tüm düzenlemelerin bu kanun ile çizilen sınırlara bağlı kalması gerekir. Çıkarılan KHK’lar ile de söz konusu Kanuna göndermeler yapılmaktadır ama bir içerik denetimi yapıldığında aynı sonuca varılamamaktadır.
Cumhuriyet savcıları, OHAL kapsamında olmayan soruşturmalarda dahi çağrılsa gelebilecek kişiler hakkında gereksiz yakalama, hatta yakalanmamış kişiler hakkında gözaltı kararları verebilmektedir. Gözaltı süreleri, hala kabul edilemeyecek kadar uzundur ve gözaltında tutulan kişilere avukatların erişimi hala makul olmayacak biçimde engellenmektedir. Bir avukatın hukuki yardımından yararlanma olanağının bulunmadığı bu süreçte, kolluğun mülakat vb. adlar altında ön ifade alma alışkanlığının tüm hızıyla sürdüğü ileri sürülmektedir. Tutuklama kararından sonra da avukat görüşmeleri (haftada bir gün, bir saat gibi) süre bakımından kabul edilemez biçimde sınırlandırılmaktadır. Görüşmelerin ses ve görüntü kayıt eden araçlarla izlenmesi, bu görüşmelere infaz koruma memurlarının katılarak müdahalede bulunması, avukat ile tutuklu arasındaki belge alışverişinin bu memurların içerik denetimine bağlanması, silahlı kalkışmanın hemen sonrasında ve OHAL’in ilk ilan edildiği günlerde, silahlı örgütten kaynaklanabilecek tehlikenin giderilmesi için başvurulan bir tedbirmiş gibi algılanmışsa da, aradan geçen zaman içinde bu uygulamada bir yumuşama gösterilmemesi, savunma hakkının kullanımında yeni bir düzene geçildiğini ortaya koymaktadır.

Kamuoyuna ve Baromuza yansıyan bilgilere bakıldığında, ortaya çıkan manzara şöyledir:
Bugüne dek (667’den 692’ye) 26 adet OHAL KHK’sı çıkarılmış, bunlardan yalnızca 5 adedi (667,668, 669, 671 ve 674) TBMM’ce onaylanmıştır. Geriye kalan 21 KHK, Anayasa md 121/3 ve TBMM İçtüzük md 128’deki açık düzenlemeye karşın hala TBMM tarafından onaylanmamış, böylelikle bu KHK’ların yargısal denetimine olanak sağlanmamıştır.

668, 669, 670, 672, 675, 677, 679 sayılı KHK’lar ile doğrudan meslekten çıkarılan kamu görevlisi sayısı, 105.500’e ulaşmıştır. Meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların sayısı 4238 olarak belirlenmiştir. Böylelikle kamudan uzaklaştırılan kişilerin toplam sayısı 111.240’a ulaşmaktadır. Bu kişilerden 35.639’u sonradan göreve iade edilmiş olup, 32.180 kişinin açığa alındığı bildirilmektedir. Halen 159 gazeteci, 11 milletvekili tutukludur.

Adalet Bakanlığı verilerine göre (13.06.2017 itibarı ile), FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında hakkında şüpheli/sanık sıfatı ile işlem yapılan kişi sayısı 161.785’dir. Bunlardan 131.000’i gözaltına alınmış, 50.436 kişi tutuklanmıştır. Tutuklular içinde 2 Anayasa Mahkemesi üyesi, 104 Yargıtay üyesi, 41 Danıştay üyesi, 3 HSYK üyesi, 2.492 hâkim ve savcı, 7.143 asker (169'u general/amiral), 8.849 polis, 24 vali, 73 vali yardımcısı ve 115 kaymakam bulunmaktadır.

16 Nisan Anayasa referandumundan sonra yeni oluşturulan HSK da, daha ilk kararnamesi ile, istemleri olmadığı halde pek çok kıdemli yargıç ve savcının görev yerini değiştirmiştir.

Devletin kişi için, kişinin evrensel temel hak ve özgürlükleri için var olduğu, hukuk düzeni olmayan bir yapılanmaya da devlet denilemeyeceği, devletin devlet olabilmesi için hukuk devleti olması gerekliliğinin altını çizeriz. Hukuk devletinde tehlikeler ve tehditler ortaya çıktığında, başka çare yoksa, zorunluluk varsa olağanüstü hal rejimlerine başvurulabilir; ancak OHAL, geçici bir süre için hukuksal düzenin bir parçası olup, OHAL döneminde hiçbir surette hukuksuzluklara sebep olmamak zorunludur.

--------------------------------------------------------
[1] Anayasa Mahkemesi’nin 10.1.1991 gün ve Esas Sayısı: 1990/25 Karar Sayısı: 1991/1 sayılı kararı
[2] KABOĞLU, İbrahim Ö.; “Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar)”, Legal, Istanbul, 2012, s. 263
[3] GEMALMAZ, Semih; Olağanüstü Rejim Standartları (Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda), BDS, İstanbul, 1991, s. 152
[4] Brannigan and McBridge v. UK; 26.05.1993, p. 43