Neden yeni anayasaya ihtiyacımız var?

Bu hafta Genç İSİAD'ın (İstanbul Sanayici ve İşadamları Derneği) iki genç hukukçusu Av. Recep Seyhan ve Avukat Erdem Kestaneci ile tam da yeni anayasa çalışmalarının fiili olarak başlamasına kısa bir zaman kala ve www.yenianayasa.gov.tr isimli platform'un yayına başlayacağı günlerin arifesin de İşin teknik kısmı ve tabirlerinde boğulmadan okuyan bütün okurlarımızın anlayabileceği sorular ve cevaplarla yeni anayasa ve beklentiler, Türk Futbolu'nda yaşanan kaos üzerine hukuki değerlendirmeler ve özel yaşamları ile güzel ve keyifli bir röportaj gerçekleştirdik.

Röportajımızın 12 Eylül 2010 referandumunun yıl dönümüne gelen günlerde olması da ayrı bir tevafuk oldu.

Av. Erdem Kestaneci aynı zamanda ünlü Restaurantçı Ali Kestaneci'nin oğlu.

İşte kısa bir aradan sonra başlayan röportajlarımızın ilki…

Röportaj: Sarper Erkılınç

Av. Erdem Kestaneci kimdir ?

1983 Kastamonu doğumluyum, evliyim. Ortağım Recep Seyhan bey ile birlikte Ticaret Hukuku, İcra iflas hukuku, Aile hukuku gibi konularda uzmanlaşmış kadrolarımızla çalışma hayatımıza devam ediyoruz. Spesifik olarak kendim uluslararası sözleşmeler hukuku konusunda uzmanlığım söz konusudur. Avukatlığın yalansız, dürüstçe ve adaleti sağlamak amacı ile yapılması gerektiğine inandığım için aile efradı çok istemese de avukat olmaya karar verdim.



Av. Recep Seyhan kimdir ?

1979 Mersin doğumluyum fakat aslen Adıyamanlıyım. Ticaret Hukuku, İcra iflas hukuku, Aile hukuku gibi konularda uzmanlığımız bulunmaktadır. Son dönemde özellikle Enerji hukuku ile ilgili de çalışmalarımız mevcut uzmanlaşma anlamında. Evliyim ve bir oğlum var.



ANAYASA SADECE İÇERİĞİ İLE DEĞİL HAZIRLANIŞI İTİBARİ İLE DE DEMOKRATİK OLMALI

Erdem Bey, yıllardır Türkiye'nin artık 1982 Anayasası ile 21. yüzyıla girmemesi gerektiği ve yeni bir anayasaya ihtiyacı olduğu farklı toplum kesimlerince dile getiriliyor. Peki yeni bir anayasadan ne anlamak gerekir?

E.K: Bir kere her şeyden önce Türkiye'nin çağın gereklerine uygun sivil bir anayasaya acilen ihtiyacı var. Sivil demek hem hazırlanış yöntemi hem de içeriği itibariyle demokratik ve tamamen halkın talepleri doğrultusunda şekillenen bir anayasa demek.

Bu noktada şunu da belirtmek gerekir. Biz bugüne kadar hep üç-beş generalin iradesiyle şekillenen anayasalarla yönetildik. Kendi taleplerimiz doğrultusunda gerçekten bizim olan bir anayasayı ilk defa yapmaya bu kadar yakınız. Bir de eskilerin bir lafı vardır. ‘'Usul esası belirler. ‘' Anayasanın hazırlanış yönteminin de her yönüyle demokratik olması en az içeriği kadar önemli. Bu noktada, anayasanın hazırlanmasında başrolü siyasi partilerin oynayacağı belli. Ancak baraj probleminin olduğu bir siyasal sistemde, sadece Meclisteki partilerin değil, belli bir oy potansiyeli bulunan tüm siyasi partilerin sürecin içinde olması mutlaka gerekiyor. Onun sonrasında ise hazırlanan metin halkın görüşlerine açılmalı, özgür bir tartışma ortamında enine boyuna tartışılmalı ve yine özgür bir ortamda halkın oyuna sunulmalıdır.

Bu yöntemle hazırlanan bir anayasanın içeriğinin sivil ve demokratik olması daha mümkün olacaktır. Tabii ki bunun tam olarak çerçevesini çizmek ve toplumun tümünü memnun edecek bir anayasa hazırlamak hayalperestlik olur. Öncelikle anayasanın özgürlükçü, çoğulcu ve demokratik bir toplum düzeni sağlamak adına asgari zorunlu temel prensipleri ortaya koyması gerekir.

Erdem Kestaneci yeni anayasanın yapılmasında mümkün olan en geniş uzlaşma ortamının oluşturulması gerektiğini söylüyor. Siz buna katılıyor musunuz ? Ayrıca bir uzlaşma olacaksa burada ki uzlaşmadan kasıt nedir ?

R.S: Kesinlikle katılıyorum. Anayasaların diğer isimleri, toplum sözleşmeleridir. Bundan da anlaşılacağı üzere toplumun hemen her kesiminin sahipleneceği ve temel ilkeleri üzerinde hemfikir olacağı bir anayasa. Ancak uzlaşmadan kasıt herkesin onayını almak da değildir. Yani uzlaşma oybirliği demek değildir. Anayasa yapmak için oybirliğini aramak, daha baştan yeni bir anayasanın yapılmasını dinamitlemek demektir. Zaten yukarıda anayasanın hazırlanış yöntemine ilişkin biraz önce Erdem Bey'in ifade ettikleri gerçekleştirilirse, bu bir anayasanın yapılması için asgari uzlaşının gerçekleşmesi demek olacaktır. Düşünün, demokrasi bile mevcut sistemler arasında en iyi sistemdir.

Dolayısıyla, %20 - % 25 oy alan bir muhalefetin Anayasa'nın hazırlık aşamalarında bulunmaları, fikirlerini paylaşmaları ebetteki demokratik bir uzlaşı için zaruridir. Ancak diğer yanda % 50 oy alan iktidar partisinin faaliyetlerine, memleket için hayırlı işler yapmasına engel olmak için kötü niyetli olarak davranıldığı takdirde; elbette halkın çoğunluğunun isteğinin her şeyden önde gelmesi gerektiğini de hatırlatmak isterim.

TOPLUM HİÇBİR İDEOLOJİYE KURBAN EDİLMEMELİ

Şöyle bir soru aklıma geliyor. İdeolojiler üzerinden tartışmaların yalandığı bir dönemde Anayasanın bir ideolojisi olmalı mıdır?

E.K: Toplum hiç bir ideolojiye kurban edilmemeli, daha doğru ifade ile anayasa belirli bir ideolojik görüş üzerine bina edilmemelidir.

Çok detaya girmeden belirtmek gerekir ki; devlet dinler karşısında tarafsız olması gerektiği gibi, anayasa devletin etnik kimliğine vurgu yapmamalıdır. Yani bu ne demek? Anayasa yurttaşlarının tümünü kucaklamalıdır. Bir devletin anayasası, o devletin yönettiği ülke sınırları içerisinde, etnik veya kültürel kimliği ne olursa olsun tüm vatandaşları temsil etmelidir.Çok net bir şey söyleyeceğim. Devlet kendisini nüfusun çoğunluğunun oluşturduğu etnik-kültürel kesim ile kendisini özdeşleştiremez. Diğer bir ifade ile her ne kadar Türk vatandaşlarımızın sayısı Kürt vatandaşlarından fazla bile olsa anayasada “Türk” kavramına özellikle vurgu yapmak, bugün de tecrübe ettiğimiz sorunların var olmasına devam edecektir.

ANAYASALAR DA DEĞİŞTİRİLEMEZ MADDE BULUNMASINA ŞİDDETLE KARŞI ÇIKIYORUM

Peki hep bahsi geçen kırmızı çizgiler var bir de. Yeni Anayasanın kırmızı çizgileri olmalı mıdır?

R.S: Bu benim şahsi fikrim. Ben anayasalarda değiştirilemez madde bulunmasına şiddetle karşı çıkıyorum. Anayasanın her maddesi ama istisnasız her maddesi değişikliğe açık olmalıdır. Netice itibari ile size şöyle bir tespitte bulunayım. Ne 1961 Anayasasının 1924 Anayasası ile ne de 1982 Anayasasının 1961 Anayasası ile hiç bir şekilde bağlantısı bulunmamaktadır. Yani o dönemin yasa yapıcıları kendilerini bir önceki anayasa ile sınırlı tutmamışlar, anayasa hazırlıyoruz ama bir önceki anayasanın de gönlü olsun diye bir anlayış olmamıştır. Yani Cumhuriyet tarihinin tüm anayasaları öncekinde bağımsız olarak yapılmıştır. Yeni oluşturulan Meclis değiştirilemez hükümler de dahil her maddeyi değiştirme yetkisine sahiptir. Zaten bahsettiğim gibi anayasalara değiştirilemez madde koymak anayasa yapma mantığıyla çelişir.

Kaldı ki; basit bir mantıkla, eğer anayasayı değiştirme iktidarı, anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı olduğu düşünülen bir anaysa değişikliğini kabul etmişse, bundan şu sonuç çıkar ki; anayasayı değiştirme iktidarı, bu anayasa değişikliğinin, anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı olduğu konusunda değildir.

Fakat o zaman toplumun bazı kesimlerinde devletin yönetim şekli yani bir takım olgular elden gidiyor söylemleri yükselecektir Türkiye'de. Sizce bu yerinde bir endişe midir?

R.S: Bugün yoldan geçen 10 kişiyi çevirin, ülkeniz hangi rejim ile yönetilsin diye sorun; 7'si demokrasi, 2'si diğer rejimlerden herhangi birini , 1 tanesi ile fikrim yok der. Yani topum ülkesinin demokrasi ile yönetilmesini ister. Bu aynı zamanda ne demektir, toplum demokratik kararlar almak istiyor ve bu kararlarına saygı duyulmasını istiyor.

Maalesef iş değiştirilemez maddelerle ilgili meseleye girince herkes üzerindeki demokratik gömleği çıkaramaya başlıyor. Bakınız bu tutarlı bir davranış değildir. Milletin iradesi her şeyin üstündedir. Bu topraklar üzerindeki insanların demokratik seçimlerine güvenmek zorundayız. Eğer bu milletin seçimleri yarın bir gün değişirse o seçimlere de saygı duymak gerekir

SONUNU BİLMEDİĞİN YOLUN SONU…

Sizce Silahlı kuvvetlerin iyi bir anayasada rolü ne kadar olmalıdır?

E.K: Demokratik ülkelerin devlet teşkilat ve işleyişleri sivil olmalıdır. Ancak bizim mevcut anayasamız silahlı kuvvetlerin eliyle demokratik olma çabası altında ezilen sözde demokratik kurumlara izin vermiştir. 1982 Anayasası, bir vesayet sistemi kurmuş ve başta silahlı kuvvetler olmak üzere sivil siyaseti sürekli denetim altında tutmak için askeri ve bürokratik vesayet makamları öngörmüştür. Kimi zaman silahlı kuvvetler, kimi zaman yargı, bu vesayet sisteminin yürütücüleri olmuştur. Başta silahlı kuvvetler olmak üzere artık sivil siyasete güvensizliği yansıtan tüm vesayet mekanizmalarının kaldırılması kaçınılmaz bir zorunluluktur. Demokratik kurumlar üzerindeki vesayetinin çok hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması gerekmektedir. Silahlı kuvvetler dıştaki düşmanlara karşı mücadelesini verirken içte varmış gibi gösterilen aslında hakikati olamayan kişi ve kesimlere şamil olan sözde düşmanlarla güç ve zaman kaybetmemelidir. Sonunu bilmediğin yolun sonu şer'e de çıkar adliyeye de…..

12 Eylül referandumu sonrası anayasanın bazı maddelerinde değişiklikler yapıldı. Sözgelimi YAŞ kararlarına karşı yargı yolu açılması, askeri yargının görev alanının yeniden belirlenmesi, Anayasa mahkemesinin ve HSYK' nın yapısının değişmesi. Siz bu değişiklikleri nasıl değerlendiriyorsunuz?

E.K: Sizin belirtikleriniz dışında kamu denetçiliği (ombudsmanlık) kurumu oluşturulması , meclis başkanı hatta komutanlara bile Yüce Divan yolu açılması, yurtdışına çıkış yasağın koyulmasının şartlarının zorlaştırılması, özellikle memura verilen haklar bakımından yapılan değişiklikleri gayet olumlu buluyorum. Özellikle belirttiğiniz gibi Yaş'ta terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolunun açılması 28 Şubat sürecinde atılma gerekçesini bile öğrenemeyen yaklaşık 1700 askeri personel gibi örneklerin olamaması noktasında umut vericidir.

Bunun yanında Anayasa Mahkemesi'nin üye sistemi başarılı ve elverişli bir sistemden uzaktaydı. Ancak artık dünyanın birçok gelişmiş ülkesinde olduğu gibi ülkemizde de az da olsa ( 3 üye ) TBMM Anayasa Mahkemesi'ne üye seçebilecektir.

MUKAYESELİ HUKUKA BAKMAK LAZIM

Fakat bu durumun Anayasa Mahkemesi'ni siyasallaştırdığı düşüncesini ne ölçüde paylaşıyorsunuz?

E.K: Mukayeseli hukuka bakıldığında örneğin Almanya gibi bir çok Avrupa ülkesinde AYM üyelerinin tamamını Meclis seçiyor. Diğer ülkelerde ise, üye seçim yetkisi, yasama – yürütme ve yargı arasında paylaştırılıyor. Anayasa Mahkemesinin demokratik meşruiyetini sağlamak adına, bütün ileri demokrasilerde yasama organının mutlaka AYM'ye üye seçmesi söz konusu. Hele ki, bizdeki 2010 öncesinde olduğu gibi, yasamanın hiçbir payının olmadığı üstelik tamamen tek bir kişinin iradesine terk edilmiş bir üye profiline dünyanın başka bir ülkesinde rastlamak mümkün değil. Kaldı ki, 2010 değişiklikleriyle TBMM'ye verilen sadece 3 üyeyi o dolaylı yoldan seçmesi dahi demokratik meşruiyet açısından yeterli görülmezken, bunun AYM'yi siyasallaştırdığını söylemesi, gerçeklerle bağdaşmıyor. Nitekim Avrupa boyutunda anayasal meselelere ilişkin demokratik prensipler konusunda raporlar yayınlayan Venedik Komisyonu'nun raporlarına baktığımızda bu verileri rahatlıkla görebiliyoruz.

Bildiğiniz gibi HSYK' nın de üye sayısı artırıldı ve pek çok kurum tarafından üye seçilebilir hale geldi. Bu değişiklileri nasıl yorumluyorsunuz?

R.S: Değişik kesimlerden üyelerinin bulunması HSYK içinde hem demokratikleşmenin hem de şeffaflığın belirginleşmesini sağlayacaktır. Eski sistemde HSYK' ya sadece Yargıtay ve Danıştay üye seçebilmekteydi. Bunun ne kadar demokratik bir seçim olduğu tartışmasız tartışmalıdır. Ancak mevcut durumda örneğin, 12 bine yakın hakim ve savcı , haklarında her türlü kararı verebilen HSYK' da üye bulundurma imkanına kavuşmuşlardır.

Eski sistemde HSYK üyelerini Yargıtay ve Danıştay seçerken, Danıştay ve Yargıtay üyelerini de HSYK seçiyordu. Bu bir kooptasyona yani diğer bir deyişle bir mesleki kısır döngüye sebep oluyordu. Daha basit ve amiyane tabirle biraz körler sağırlar birbirlerini ağırlar meselesi.

1982 ANAYASASI BİR TOPLUM SÖZLEŞMESİ OLAMAMIŞTIR

Şimdiye kadar yapılan bu değişiklikleri olumlu bulduğunuzu görüyorum. O halde neden hala yeni bir anayasaya ihtiyacımız var?

RS – E.K: Bunun sebebi 1982 anayasasının maddi ve biçimsel meşruiyetinin bulunmamasıdır.1982 Anayasası'nın en temel özelliklerinden biri devlet ve otorite odaklı olmasıdır. Devlet anayasaya dayanarak ondan destek alarak konumunu güçlendiremez. Fakat mevcut anayasamızda bunun tam tersi bir durum söz konusudur. Çünkü anayasaya otoriter, devletçi, vesayetçi, hikmet-i hükümetçi, özgürlük karşıtı, sınırlı demokrasi yanlısı ve sivil toplum düşmanı bir güç egemendir. İşte bu gücün ortadan kalkması için sivil bir anayasaya ihtiyacımız vardır. Mevcut anayasada halen dikta yönetiminin özgürlüklerden nasibin almamış ruhu hala buram buram kokmaktadır.

1982 Anayasası'nın biçimsel meşruiyetinin bulunmaması ise diğer bir handikaptır. Yani, Anayasa'nı yapım sürecindeki aşamalara bakıldığında demokratik meşruiyetin bulunmadığı görülür. Zira Anayasa, darbeci generallerden oluşan bir kurul ile tamamı atanmış üyelerden oluşan kurucu bir meclis tarafından hazırlanmıştır. Zaten kurucu meclisin de bir kanadını asker oluşturuyordu. Tabi burada o halde neden mevcut anayasamız referandumdan rekor evet oyu almıştır sorusu gündeme gelebilir. Fakat o günün şartlarına bakıldığında özgür bir iradenin olmadığı görülür.Çünkü anayasa tasarısı her türlü tartışma, sorgulama ve eleştirinin yasaklandığı, buna aykırı edenlerin cezalandırdığı bir ortamda halkoyuna sunulmuştur. Gizli oy ilkesinin delinmesi de biçimsel meşruluğu da zedelemesine yol açmış, günün sonunda 82 Anayasası'nın bir toplum sözleşmesi olamamıştır.

Bugüne kadar yapılan değişiklikler elbette ki çok olumludur; fakat bu durum Anayasa'nın iç bütünselliğini de bozmuştur.Anayasa şimdiye kadar 17 kez değiştirilmiştir. Bazı maddeler birden fazla kez değiştirildi. Bir elbise en fazla kaç kez yama görür. bir zaman sonra yeni bir elbise diktirmek gerekir.

Bu değişiklikler sayesinde anayasanın bir tarafı demokrasiden yana ve özgürlükçü olurken eski metinin otoriter ve devletçi havası devam etmiştir. Bu durum anayasada ikili bir yapı oluşturmuştur. anayasalar kendi içlerinde bu tarz ikilemler barındıramazlar.


İkinci bölüm okumak için tıklayınız