Av. Mert Maviş
Belirtmeliyiz ki, hukuki sorunların tespiti ve çözümünde uygulamacıların bilgi ve görüşlerine mutlaka başvurulmalıdır. Bugüne kadar hakim, savcı ve avukat meslektaşlarımla yaptığım görüşmelerde, aklıma gelmeyecek, ancak uygulamada karşılaşılabilecek spesifik bir çok sorunu öğrendiğimi, en iyiyi bilmenin ve her türlü sorun hakkında çözüm ürettim demenin mümkün olmadığını ve olamayacağını net bir şekilde anladım. Uygulama, yaşayan hukuk, tartışmak, beyin fırtınası yapmak sorun ve çözüm önerilerinde bulunmak, bu amaçla istişare etmek, özellikle yeni hukuk müesseselerinin yerleşmesi ve Türk Hukuku’nda isabetli şekilde tanımlanabilmesi açısından son derece önemlidir. Bu sebeple, Türk Hukuku’nun tatbikatını yapan ve gelişimine destek veren uygulamacıların sesini mutlaka kulak verilmelidir. Aksi halde, düzenlenen kural ve müessesenin fayda yerine zarar getirdiği ve beraberinde birçok soruna yol açtığı görülmektedir. Bunlardan birisinin de HAGB olduğunu söylemek abartı olmayacaktır.
- (Davanın düşmesi) Ceza Yargılaması Kanunu’nun 231. maddesi ile Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesinde tanımlanan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi hükümlerine göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen fail beş (5) yıl, 18 yaşından küçük hakkında ise üç (3) denetim süresine tabi olacakları öngörülmüştür.
Fail hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki sonucu olarak öngörülen (CMK m.231/8) denetim süresi içerisinde, failin kasten bir suç işlememesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranması halinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilecektir. Aksi durumda, yani sanığın kasten işlediği suçtan kesinleşmiş mahkumiyetine karar verildiğinde veya denetim tedbirini yerine getirmediği tespit edildiğinde, mahkeme evvelce geri bıraktığı hükmü açıklamak için duruşma açacaktır.
Bu noktada, hakkında HAGB müessesesi tatbik edilmiş sanığın, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işleyip de, ikinci suça ilişkin yargılamanın devam etmesi ve bu yargılama sona ermeden ilk suça ilişkin verilen denetim süresinin sona ermesi, buna bağlı olarak ikinci yargılama beklenilmeksizin CMK m.231/10 hükmüne göre düşme karar verilip verilmemesi hususu tartışmalıdır.
Denetimli serbestlik süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi durumunda, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanacağı CMK m.231/11 hükmünde düzenlenmiş, ancak denetim serbestlik süresi içerisinde işlenildiği iddia edilen suça ilişkin yargılamanın sonucunun beklenilip beklenilmeyeceği hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.
Durumu bir örnekle netleştirmek gerekirse, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş fail hakkında, denetimli serbestlik süresinin bitimine altı (6) kala kasten bir suç işlediğinden bahisle kamu davası açılmıştır. Denetimli serbestlik süresinin bitiminde hakkında ikinci suça ilişkin yargılama devam etmekte ve kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını veren mahkemenin CMK m.231/10 gereğince, denetimli serbestlik süresinde failin kasten suç işlemediği (ikinci yargılamadan çıkan kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmaması) gerekçesi ile düşme kararı verebilecek midir?
Mahkemenin düşme kararı vermesi durumunda, denetimli serbestlik süresi içerisinde işlendiği iddia edilen suça ilişkin yargılamanın bitmesi ve failin suçtan mahkum olması ve bu kararın kesinleşmesi ile birlikte hukuki bir karmaşıklığın ortaya çıkabileceği, mahkemenin düşme kararını kaldırıp sanık hakkında verilen hükmü açıklaması gibi bir durum sözkonusu olamayacağı dikkate alındığında, ikinci suça ilişkin yargılama sonucu beklenilmeksizin düşme kararı verilmesinin hukuken isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Nitekim uygulamada, denetim süresi içerisinde işlendiği iddia edilen suça ilişkin yapılan yargılamanın sonucu beklenmekte, sonuç olarak failin ikinci suçtan mahkum olması ile birlikte açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanmakta, ikinci yargılama neticesinde beraat kararı verilmesi durumunda ise düşme kararı verilmektedir. Gerek fail ve gerekse hukuki işleyiş bakımından bu yaklaşım isabetlidir.
Bununla birlikte, CMK m.231/10’da yer alan “Denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik yükümlülüklerine uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılması hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” hükmü uyarınca, uygulamada bulunan bu pratik sonucun yasal dayanağının olmadığı, denetim süresinin kasta dayalı bir suç işlenmeden ve yükümlülüklere uygun davranılarak tamamlanması halinde, HAGB’ye konu davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Aksi görüş ise, her ne kadar masumiyet/suçsuzluk karinesi olsa ve bu kapsamda işlendiği iddia olunan ikinci suçun yargılaması bitmeyip devam etse de, sanığın HAGB’nin bozulmaması için aranılan şartları yerine getirmediği kabul edilmeli ve en azından bu kabul, masumiyet/suçsuzluk karinesini bozacak şekilde olmasa da, geriye dönüşü mümkün olmayan davanın düşmesi kararı yönünden dikkate alınmalıdır. Aksi halde, denetim süresi içinde suç işlediği iddia olunan sanığın henüz suç işlediğinin netleşmediğinden bahisle, yargılamaya konu edilen hukuka aykırılığın görmezden gelinmesi ve HAGB konu davanın düşmesi sonucu doğacaktır ki, bu sonuç adaletli olmayacağı gibi, kanun koyucunun amacına da uygun düşmeyecektir. Bu görüşü benimsemeyenler ise, CMK m.231/10’un lafzının açık olduğu, Kanun hükmündeki boşluğun sanığın hatası olmadığını, davanın düşmesi konusunda çıkan bu sorunu gidermeye yönelik değişiklik yapılmadığı sürece, bu düzenlemenin yürürlüğe girmesi anına kadar davanın düşmesine karar verilmesinin gerektiğini savunacaklardır.
- (Dava zamanaşımı) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi ile ilgili olarak incelenmesi gereken bir diğer husus, denetim süresinde (olağan) dava zamanaşımının ne şekilde hesaplanması gerektiğidir. 5271 sayılı Ceza Yargılaması Kanunu’nun 231. maddesinin sekinzinci fıkrasının son cümlesinde, “Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.” denilerek, dava zamanaşımının denetimli serbestlik süresi içerisinde işlemeyeceği belirtilmiştir. Suçun icrası ile dava zamanaşımı süresi başlayacak, fail hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile uygulanacak denetim süresi içerisinde ise dava zamanaşımı süresi duracaktır. Denetimli serbestlik süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerine aykırı hareket edilmesi halinde CMK m.231/11 hükmü gereğince hüküm açıklanacak ve dava zamanaşımı işlemeye devam edecektir. Durma süresinde önce geçmiş olan süre, durma süresinden sonra zamanaşımı süresine eklenecektir.
Bu noktada, denetimli serbestlik süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlendiği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerine aykırı hareket edildiği takdirde dava zamanaşımı süresinin ne zaman işlemeye başlayacağı konusunda uygulamada farklılıklar vardır. Bir görüş, dava zamanaşımının, ikinci suça ilişkin verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi şartıyla ikinci suçun işlendiği tarihte ilk suça ilişkin dava zamanaşımının devam edeceğini belirtirken, bir diğer görüş, ikinci suça ilişkin verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi ile birlikte dava zamanaşımının devam edeceğini savunmaktadır.
Kanaatimizce dava zamanaşımı, denetimli serbestlik süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlendiği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerine aykırı hareket edilmesi sebebiyle, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün ilan edilmesi ile birlikte işlemeye devam edecektir; zira CMK m.231/8-son hükmü uyarınca dava zamanaşımı denetim süresi içerisinde duracağı belirtilmiş, dava zamanaşımı süresinin ancak denetimin ortadan kalkması halinde devam edeceği öngörülmüştür. Fail hakkında HAGB’nin hukuki sonucu olarak tatbik edilen denetim süresinin ise, CMK m.231/11 hükmünde belirtildiği üzere sadece denetimli serbestlik süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerine aykırı hareket edilmesi halinde ortadan kalkacağı gözönüne alındığında, dava zamanaşımı süresinin HAGB kararının kaldırılarak hükmün ilan edildiği tarihten sonra işlemeye devam edeceği kabul edilmelidir.
Belirtmeliyiz ki, dava zamanaşımının HAGB kararının kaldırılıp hükmün ilanı anında tekrar işlemeye başlaması görüşünün savunmamızın tutarlı bir diğer yanı ise, denetim süresi içerisinde sadece kasten yeni bir suç işlenmesi ile değil, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılmasına dayanmaktadır. Çünkü yükümlülüklere aykırı davranılmasında, yeni bir suç işleme olmayıp, sadece CMK m.231/8’de gösterilen yükümlülüklerin ihlali bulunmaktadır. Bu durumda, HAGB’ye konu suçun zamanaşımı bakımından ikinci suç değil, yükümlülüklere aykırı davranma nedeni ile son verilen HAGB ve açıklanan hüküm tarihi esas alınacak ve duran dava zamanaşımı bu tarihten itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edecektir.
- (Maddi zararın tespiti) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25.12.2012 tarih, 2012/13-1315 E. ve 2012/1871 K. sayılı kararında, mahkemece yapılacak basit inceleme veya teknik bilgi gerektiren durumda bilirkişi tarafından hazırlanacak raporla somut zararın belirlenmesini ve ardından zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan, belirlenen miktarda zararı giderip gidermeyeceği hususunun mahkemece açıkça sorulduktan sonra, bu sorunun cevabına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması gerektiğini ifade etmiştir.
Kanaatimizce, burada iki görüş ön plana çıkmaktadır. İlkine göre, sanığın ve müdafiin HAGB’yi kabul edip etmediği baştan sorulmalı ve bu soruya verilecek cevaba göre HAGB’nin diğer şartları değerlendirilmelidir. İkinci görüşe göre ise, HAGB’nin tüm şartları, yargılamanın son aşamasına gelmeden değerlendirilmeli ve bu şartların gerçekleşmesi kaydı ile son olarak da HAGB’ye rızasının olup olmadığı tespit edilmelidir. Kanaatimizce, CMK m.231/5-6’da yer alan hükümler, ikinci görüşün benimsenmesine elverişlidir. Sanığa veya avukatına HAGB’yi kabul edip etmediği yönündeki sorunun, sanığın mahkemenin tutumu ile ilgili önyargı taşımaması ve yargılamanın “peşin hüküm” endişesi altında tamamlanmaması amacıyla mahkumiyet hükmü aşamasına gelindiğinde sorulması isabetli olacaktır.
- (HAGB kararı zamanı) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanması noktasında kurumun amaç ve fonksiyonuna aykırı uygulamaların gerçekleştirildiği görülmektedir. Uygulamada bazen sanığın savunması alınmadan, müşteki ve tanıkların tamamı dinlenilmeden ve maddi delillere ulaşılmadan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Belirtmeliyiz ki bu tarz uygulamalar, Ceza Yargılaması Hukukunun maddi gerçeğin açığa çıkması amacına aykırı olacağı gibi, sanığın masumiyetini ortaya koyma, kendisini savunma ve atılı suçlardan beraat etme hususlarını engelleyerek sanığın adil yargılanma hakkını da ihlal edecektir.
- (HAGB’nin sorulma anı) Sanığın kabulüne bağlı tutulan HAGB, kurulan hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. Sanığın veya müdafiin kabul etmemesi durumunda Mahkeme, fiile ve faile ilişkin tüm şartları gerçekleşse bile HAGB’nin tatbiki yoluna gidemeyecektir. Burada, HAGB’den yararlanıp yararlanmayacağına dair iradenin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu, sanığın temsilcisi olan avukatı, yani müdafii tarafından kullanılmayıp, bu kabulün mutlak şekilde sanığa sorulması gerektiği ileri sürülebilir. Bu düşünceye, CMK m.216 ve 226/4’ün açık hükümleri sebebiyle katılmadığımızı, ancak öncelikli iradenin de hazır bulunması halinde sanığa ait olduğunu ifade etmek isteriz.
Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri müessesesinin uygulanması için sanık muvafakatinin bulunması yasal bir zorunluluk olması sebebiyle, HAGB’nin hukuki sonuçları sanığa anlatılmak suretiyle müessesesinin lehine uygulanıp uygulanmaması kendisine sorulmalıdır. Ancak uygulamada bazen, sanığa HAGB’nin hukuki sonuçları anlatılıp kendisine müessesesinin tatbik için muvafakati olup olmadığı sorulmadan, sırf sanığın kabul edeceği varsayımı ile duruşma zaptına, “Sanığa şartları oluştuğu takdirde CMK m.231 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat edip etmediği soruldu. ‘Sanıktan soruldu kabul ediyorum’ dedi.” denilmek suretiyle sanığın HAGB konusundaki iradesi sorulmadan ve matbu bir ifadeyle sanığın haberi dahi olmaksızın hakkında HAGB hükümlerinin uygulanmasının yolunun açıldığı görülmektedir. Bu durumun hukuken kabul edilebilir olmadığını, HAGB müessesesinin tatbikinin ancak sanığın veya avukatının muvafakatinin olması gerektiği tartışmasızdır.
- (Gerekçe) Uygulamada karşılaşılan bir diğer sorun ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında, karara konu suçun neye göre sübut bulduğu, uygulama maddelerinin neye göre verildiği, artırım ve indirim maddelerinin neye göre tespit edildiği yetersiz gerekçe ile belirtilmektedir. Yetersiz gerekçe ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, CMK m.231/11 uyarınca hükmün açıklanması geri bırakılan kararını ilan edecek olan hakim, bu kararında mahkumiyet hükmüne ilişki yeterli hukuki gerekçe gösteremeyebilecektir.
- (HAGB bozulduktan sonra yeni esas) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra ve denetim süresi içerisinde kasten suç işlenilmesi halinde, uygulamada bazı hakimlerin eski dosya numarası üzerinden kararı ilan etmekte, bazı hakimlerin ise yeni esas numarası vermek suretiyle açıklama işlemini yaptığı görülmektedir. Açıklanması geri bırakılan kararın, dosyaya yeni esas numarası verilmek suretiyle ilan edilmesi isabetli olacaktır; zira hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen dosyanın, diğer sanıklar yönünden veya aynı sanığın bir başka suçu yönünden Yargıtay’a gitmesi durumu gündeme gelebilecektir. Bu durumda, dosyanın Yargıtay’da incelemesinde iken, yeni suç ihbarı yapıldığında, dosyanın Yargıtay’dan dönüşü beklenecek, bu sürenin uzaması halinde ise dava zamanaşımının dolması, dosya evrakının kaybolması ve sair aksaklıklarla karşılaşılabilecektir.
Bu tür aksaklıklarının yaşanmaması adına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının CMK m.231/11 uyarınca ilan edilmesi gerektiği durumda dosyanın yeni esas numarası alması isabetli olacaktır.
