BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN HER İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDEKİ SONUÇLARI

GİRİŞ

Çalışmamızın konusunu oluşturan sinallagmatik sözleşmelerde, borçlunun temerrüdünün sonuçları 6098 sayılı TBK’nın 123-126 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu hükümlere genel olarak bakıldığında, borçlunun asli[1] edim yükümlülüğünü zaman yönünden[2] ihlal ederek temerrüde düşmesi halinde alacaklıya, temerrüdün genel sonuçlarına nazaran ek ve seçimlik haklar tanınmış olduğu görülecektir. TBK’nın 125. maddesi ile koruma altına alınan bu seçimlik haklar madde metninde şu şekilde belirtilmiştir:

“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. (f.1)

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. (f.2)

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.(f.3)”

Görülmektedir ki, TBK 125. temerrüde düşen borçlunun, ifa ve gecikme tazminatı ödemek zorunda kalmasının yanında alacaklıya, bu haktan vazgeçerek ifa etmeme sebebiyle tazminat talep etme, yani sözleşmeyi feshederek müspet zararının tazminini isteme veya sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini talep etme haklarını tanımaktadır. Bu seçimlik hakkın kullanılması için de alacaklı kural olarak, TBK 123. maddesi gereğince, borçluya önel (mehil) vermek zorundadır.[3]  TBK 124. maddesinde ise süre verilmesine gerek olmayan haller hüküm altına alınmıştır.

Bu çalışmamızda, öncelikle kısaca “her iki tarafa borç yükleyen akit” kavramı üzerinde durulacak, ardından, borçlu temerrüdünün karşılıklı akitlere münhasır bir düzenlemesi ve kural olarak seçimlik hakların kullanılmasının şartı olan ve TBK m.123’de düzenlenen mehil tayini ile TBK m.124’de yer alan mehil tayinine gerek olmayan haller incelenecek ve son olarak borçlunun temerrüdü halinde alacaklının sahip olduğu imkanlar açıklanmaya çalışılacaktır.

1. KARŞILIKLI (SİNALLAGMATİK) AKİT KAVRAMI

       
TBK’nın 1. maddesine göre akit, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan bir hukuki muameledir. Doktrinde akit kavramı ile ilgili farklı tanımlamalar yapılmıştır.

TEKİNAY, akdi, “genellikle birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut borçta değişiklik yapmak, ya da onu büsbütün ortadan kaldırmak için yapılan anlaşma” olarak tanımlanmaktadır.[4]

NOMER, sözleşmeyi “iki taraflı bir hukuki işlem” olarak tanımlarken[5], HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, “karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla (icap ve kabulle) oluşan çok yanlı bir hukuki işlem” olarak nitelendirmektedir.[6]

Borç doğuran akitler taraflara yükledikleri borç bakımından tek tarafa borç yükleyen akitler (tek taraflı akitler) ve iki tarafa borç yükleyen akitler (iki taraflı akitler) akitler olarak iki farklı gruba ayrılmaktadır.[7] Tek tarafa borç yükleyen akitlerde, akitten sadece bir tarafın borcu doğmakta, buna karşılık iki tarafa borç yükleyen akitlerde ise akit her iki tarafa da borç yüklemektedir. İki tarafa borç yükleyen akitler de kendi içinde tam iki taraflı akitler ve eksik iki taraflı akitler olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. İki tarafa borç yükleyen akitlerden bazıları, tarafların borçlarının birbirine karşılık gelmesinden dolayı diğerlerinden ayrılır. Bu tur iki tarafa borç yükleyen akitlerde, tarafların borçları birbirine karşılık gelmekte; bir baksa deyişle, bir tarafın borcu, diğer tarafın borcunun karşılığını oluşturmaktadır.[8] Başka bir deyişle, taraflardan her biri söz konusu borç iliksisinde hem alacaklı hem de borçlu durumunda olmakla bir edim değişimi söz konusu olmaktadır.[9] Dolayısı ile taraflardan her biri kendi borcunu ifa ile mükellef olmakla beraber, aynı zamanda diğer taraftan borcunu ifa etmesini isteyebilmektedir. Bu nitelikteki tam iki tarafa borç yükleyen akitlere karşılıklı (sinallagmatik) akitler adı verilmektedir.[10]

Satım akdi tam iki tarafa borç yükleyen akitler için en tipik örnektir. Bilindiği gibi satım akdinde, satıcı, satın alınan şeyin teslimi ile mülkiyetinin devrini, alıcı da satım konusu şeyin bedelini ödemeyi üstenir. (TBK 207/I). Görüldüğü üzere, satıcı ve alıcının borçları birbirine karşılık gelmekte, taraflar arasında bir edim değişimi söz konusu olmaktadır. İki tarafa borç yükleyen akitlerden (karşılıklı akit niteliğinde olmayan) diğerlerinde ise, tarafların borçları birbirinin karşılığını teşkil etmemektedir.

Tarafların borçlarının birbirine karşılık gelmediği, bir tarafın baştan itibaren borçlandığı, diğer tarafın ise daha sonra, bir takım şartların meydana gelmesi üzerine borç altına girdiği akitlere ise eksik iki taraflı akitler denilmektedir.[11] Eksik iki taraflı akitlerde, bir tarafın borcunu ifa etmesi dolayısı ile diğer tarafın borcu doğmakta ya da bir tarafın borcu, doğrudan doğruya ilk borç ifa edildiği için doğmaktadır. Eksik iki tarafa borç yükleyen akitlerden bazılarında taraflardan biri her zaman borç altına girerken, diğer tarafın borç altına girmesi ancak bazı şartların gerçekleşmesi ile olur. Örneğin vekâlet akdinde, vekilin üstlendiği edimi yerine getirmesi karşılığında müvekkilin ücret ödeyip ödemeyeceği meselesi kural olarak vekâlet akdinin esaslı unsurlardan değildir. Zira TBK m. 502’de yer alan vekalet sözleşmesinin tanımına bakıldığında ücretin bu tanımda yer almadığı görülecektir. Dolayısıyla akdin kurulması bakımından tarafların ücret konusunda anlaşmış olmaları gerekli değildir. Bu bakımdan ücretsiz vekâlet akdinde vekil, akitle yüklendiği işi görmeyi kabul ettiğinde, hizmetin ifası borcu altına girmektedir. Müvekkil ise ancak vekâletin gereği gibi ifası için vekilin yaptığı giderleri ve verdiği avansları faiziyle birlikte ödemek ve yüklendiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür. (TBK 510)

İki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin ifa sırası, TBK m. 97’de hüküm altına alınmıştır. Karşılıklı akitlerde kural olarak borç aynı anda ifa edilmek lazım gelir.[12] Bununla birlikte pek tabii bu durumun aksi kararlaştırılabilir. Fakat sözleşmede önce ifaya ilişkin bir madde yoksa böyle bir madde yoksa taraflardan birinin karşı tarafın edimini ifasını talep edebilmesi için kendisi, borcunu ifa etmiş ya da ifasını teklif etmiş olmalıdır. Kanun hükmünün ifadesi bir başka açıdan değerlendirildiğinde, kendi borcu vadeye bağlanmamış ya da borcunu ifa etmemiş veya borcun ifasını teklif dahi etmemiş olan akit taraftan gelen ifa talebine karşılık, muhatap akit taraf, borcun ifasından kaçınabilir. Muhatap akit tarafa TBK m.97 tarafından verilen bu kaçınma yetkisine ödemezlik def’i adı verilmektedir.[13]

Bu açıklamalarımızdan sonra, çalışmamızın asıl konusunu oluşturan karşılıklı borç yükleyen akitlerde borçlu temerrüdünün sonuçlarına ilişkin alacaklının yerine getirmesi gereken bir yükümlülük olan mehil tayini ile mehil verilmesine gerek olmayan haller üzerinde durulacaktır.

2. KARŞILIKLI AKİTLERDE SEÇİMLİK HAKLARIN KULLANILMASINA ÖZGÜ ŞART: SÜRE TAYİNİ

TBK’nın 123. Maddesi “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir.” hükmünü havidir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, burada verilen süre, tam iki tarafa borç yükleyen akitlerde alacaklının TBK m. 125’deki seçimlik hakları kullanması için mütemerrit borçluya tanıdığı ek süredir. Önel süresi borçlu temerrüde düşmeden verilmez.[14] Verilen süre, borçlunun borcunu ifa etmek ve böylece sözleşmeden dönmek veya ifa yerine tazminat ödeme halleri ile karşılaşmamak için yararlanabileceği son bir imkândır.[15] Burada bahsi geçen ek süreyi TBK m. 117’de sözü edilen ve borçluyu temerrüde düşürmek için yapılan ihtar ile karıştırmamak gerekir. Zira m. 117’de kural olarak, istenebilir hale gelmiş bir borcun borçlusunu temerrüde düşürmek için süre verilmesine gerek yoktur, aksine sadece borçluya borcunu ödemesi için bildirim yapılması gerekli ve yeterlidir. Fakat uygulamada çoğunlukla borçluyu temerrüde düşürmek için yapılan ihtarda, süre de verilemektedir.
 
Sözleşmeden dönebilmek veya ifa yerine tazminat talep edebilmek için süre veren alacaklının ek süre verirken, bu süreyi seçimlik haklarını kullanmak maksadıyla yapmış olup olmamasının, hakların kullanılması bakımından önemli olmadığı da doktrinde çoğunluk tarafından benimsenmektedir.[16]

Alacaklı tarafından verilen ek süre sırasında, borçlu temerrütten kurtulmaz. Dolayısıyla borçlunun bu süreye ilişkin temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü de devam eder. Ayrıca borçlu bu süre içinde meydana gelen beklenmedik olay ve kaza sebebiyle meydana gelecek zarardan da sorumludur.    

Kanunda borçluya tanınacak ek süre için bir şekil öngörülmemiştir. Bu sebeple bu süre yazılı veya sözlü verilebilir. Tabi sözlü verilen ek süre beraberinde ispat sorununu da getireceğinden, bu sürenin yazılı verilmesi ispat açısından daha uygun olacaktır. Bununla birlikte 6102 sayılı TTK’nın 18/III. maddesi gereğince, tacirler arasındaki ek süreye ilişkin ihtar ve ihbarlar, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması lazım gelir. Verilen sürenin bir takvim günü veya gün sayısı şeklinde olması da zorunlu değildir. Verilen süre böyle olmada dahi, objektif olarak anlaşılabilen, örneğin, ihtarın elinize ulaştığı ay sonuna kadar borcu ifa ediniz, şeklinde bir irade beyanını içeriyorsa bu zamanın geçmesiyle birlikte alacaklı seçimlik haklarını kullanmaya hak kazanır. Alacaklının, “derhal”, “vakit geçirmeksizin”, gibi belli olmayan bir zamanda ifayı talep etmesi halinde, verilen ek süre belli olmadığı için, doktrinde uygun süre olarak kabul edilmemekte ve geçersiz sayılmaktadır.[17] Fikrimce, burada verilen süre belli olmasa dahi, geçersiz değil, kanunun aradığı manada uygun süreye tekabül eden süre sayılmalıdır. Hatta süre belli olmakla birlikte, çok kısa verilmişse, bunun kendiliğinden uygun bir süre kadar uzayacağı ve alacaklı tarafından verilen kısa süre geçse dahi, uygun sürede edimini ifa eden borçlunun, TBK m. 125’de alacaklıya tanınan seçimlik haklara düçar kalmadan borcundan kurtulması olanağı sağlanmalıdır. Bununla birlikte, borçlu da kendisine verilen ek sürenin uygun olmadığını anlamışsa ya da anlayacak durumdaysa, bu durumu mümkün olan ilk zamanda alacaklıya bildirme yükümlülüğü altında olmalıdır. Zira yetersiz ek süre veren alacaklı ise de, buna sebep olan, temerrüde düşerek alacaklıya ek süre tanıma yükümlülüğü veren borçludur.

Kanunumuzda bu sürenin ne zaman veya ne zamana kadar verileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Bu açıdan doktrinde, ek süre tayininin borçlunun temerrüde düşmesinden sonra mümkün olan en kısa zamanda verilmesi ve dolayısıyla bunun kötüye kullanılmaması gerektiğini savunan yazarlar[18] olduğu gibi, ek sürenin alacak zamanaşımına uğramadığı müddetçe istendiği zaman verilebileceğini savunan yazarlar da[19] vardır.

Madde de verilecek ek sürenin uygun olması gerektiği belirtilmiştir. Burada uygunluktan kasıt, somut olayın özelliklerine göre ve özellikle dürüstlük kuralı çerçevesinde borçlunun borcu ifa etmesine imkân veren süredir.[20] Örneğin, bir gökdelen yapımına ilişkin kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, teslim süresi gelmesine rağmen, inşaatın geldiği seviye % 90 ise, eser sahibinin, yükleniciye vereceği ek süre iki gün olamaz. Çünkü bu inşaatın yapılması için gerekli hazırlık ve çalışma yıllarca sürmüştür. Dolayısıyla burada verilecek ek süre birkaç ayı bulabilir. Buna karşın, onarılması için terziye verilen ve teslimi için günü tayin edilen bir pantolona ilişkin ifada ek süre birkaç saat olabilir.  

Borçlu, alacaklı tarafından kendisine tanınan ek süre içinde borcunu ifa ederek, temerrütten kurtulabilir. Fakat bu durumda asıl ifanın yanında gecikme tazminatı da ödemesi gerekir.

2.1.Ek Süre Verilmesine Gerek Olmayan Haller

Borçlar Hukukunda yer alan temel kaidelerden biri de edimler dengesidir. Kanun koyucu, sinallagmatik sözleşmelerde, kendi kusuru ile edimini zaman yönünden yerine getirmeyen borçluya son bir imkan tanımış ve alacaklıya ek bir külfet getirmiştir. Buna karşılık, bazı durumlarda alacaklının, kendisine tanınan ek imkânları kullanmasının mehil sonuna ertelenmesindeki amacın gerçekleşmeyeceği ve alacaklının menfaatlerinin zarara uğrayacağı düşüncesi ile kanun koyucu, ek süre verilmesine ihtiyaç bulunmayan bazı halleri de düzenlemiştir. İşte TBK m. 124 hükmü bu amaca hizmet etmektedir. Maddeye göre, borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa veya borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa ek süre tayini yükümlülüğü ortadan kalkmakta ve alacaklı derhal seçimlik haklarını kullanabilmektedir.

2.1.1. Borçlunun İçinde Bulunduğu Durumdan Veya Tutumundan Süre Verilmesinin Etkisiz Olacağı Anlaşılıyorsa:

Borçlunun, içinde bulunduğu durum, tutum ve davranış ve beyanlarından borcu yerine getirmeyeceği kesin ve açık bir şekilde anlaşılabiliyorsa süre verilmesine gerek yoktur.[21] Borçlunun ifa hazırlıklarına hiç ya da ifayı sağlayabilecek derecede gereği gibi başlamamış olması, borcu inkar etmesi veya borcu ifa etmeyeceğini kesin ve net olarak açıklaması halinde durum böyledir. Borçlunun sözleşmenin geçersiz olduğunu iddia ettiği veya borçlunun işe başladığı tarihin, işin vaktinde yetiştirilmesini objektif olarak imkânsız kılacak kadar gecikmesi halinde de ek süre verilmesine gerek yoktur. 
            
2.1.2. Borçlunun Temerrüdü Sonucunda Borcun İfası Alacaklı İçin Yararsız Kalmışsa:

Mehil tayinini lüzumsuz kılan hallerden ikicisi ise, borçlunun temerrüde düşmesi dolayısı ile edimin ifasına olan menfaatin alacaklı bakımından ortadan kalkması halidir. Örneğin, düğün pastasının düğün gününe yetiştirilememesi, bir davette giyilmek üzere ısmarlanmış elbiselerin davet gününe yetiştirilmemesi[22] ya da temyizi yapılacak bir dosyanın son gün gelmesine rağmen halen hazırlanmamış olması hallerinde durum böyledir. Zira, düğün pastasının düğünden sonra getirilmesinin, davette giyilmek üzere ısmarlanan elbisenin davet bittikten sonra teslim edilmesinin ya da temyiz süresi geçirildikten sonra temyiz dilekçesi hazırlanmasının alacaklı açısından bir faydası kalmamıştır.

Bu halde önemli olan, ifanın tamamen ve herkese göre değil, sözleşme ile güdülen amaç ve somut duruma göre alacaklıya şamil olarak faydasız kalmasıdır.[23] Örneğin, düğün pastasının alacaklının düğün gününe yetiştirilememesi alacaklı için faydasızdır, fakat o tarihte vereceği yemek için pasta siparişi vermeye gelmiş bir başka kişi için yararsız kalmış değildir.

TBK 124/II ifadesi dikkate alındığında, ifanın alacaklı bakımından faydasız kalması, bir başka deyişle alacaklının ifaya olan menfaatinin ortadan kalkmasının sebebi borçlu temerrüdü olmalıdır. Ancak bu halde mehil tayini ön şartının yerine getirilmesine ihtiyaç duyulmayacaktır. Bu bakımdan, ifadaki menfaatin sona ermesi ile borçlu temerrüdü arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Temerrüt dolayısı ile ifadaki menfaat kaybına yol açan durum, alacaklı bakımından kişisel sebepler ya da hal ve şartlar gibi temerrüt haricindeki durumlara ilişkin ise, ek süre tayininin lüzumu devam edecektir. Örneğin, düğün pastası siparişi veren kişinin düğünü iptal edilse ve bu durumun pastane tarafından bilinmemesine rağmen, tayin edilen düğün gününde ifa yapılmasa, bu durumda alacaklının seçimlik hakları kullanması için ek süre vermesi gereklidir.     

2.1.3. İfanın Artık Kabul Edilmeyeceği Sözleşmeden Anlaşılıyorsa:   

Sözleşmede tarafların, ifa için belirli bir zamanın kararlaştırıldığına ve ifanın muhakkak bu kararlaştırılan zamanda yapılması gerektiğine dair hüküm mevcut ise alacaklı ek süre vermeden seçimlik haklarını kullanabilecektir.

Burada ek süre tayinine gerek olmaması için, tarafların anlaşarak vade tayin etmiş olmaları yetmez, tarafların borcun mutlaka tayin edilen zamanda ifası gerektiği konusunda da anlaşmış olmaları gerekir.[24] Akitte ifa zamanının tarih olarak açıkça belirtilmesi yanında ifa zamanına ilişkin kayıtlarda “en geç, mutlaka, kesinlikle”ve benzeri ifadelerin yer alması, vadenin kesin vade olduğuna işaret etmektedir.[25]

818 sayılı yasada, ifanın kabul edilmeyeceğinin sadece sözleşme ile tayin edilmesine gerek bulunmamaktaydı. Sözleşmede hüküm olmamasına rağmen, hal ve şartlardan tayin edilen süre içinde ifa olmaması sonucunda alacaklının ifayı kabul etmeyeceğinin anlaşılması halinde de ek süre tayinine gerek yoktu. Fakat 6098 sayılı yasada, bu halin ancak sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla alacaklıya hak sağlayacağı açıkça belirtilmiştir.

2.1.4. Ek Süre Verilmesine İhtiyaç Bulunmayan Özel Hükümler

Yukarıda açıklanan hükümler ek süre verilmesine gerek olmayan halleri düzenleyen genel hükümlerdir. Bunun yanında kanunda bazı maddelerde süre verilmemesini öngören özel hükümler düzenlenmiştir. Örneğin, TBK m. 212/2’ye göre Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticari satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, devir isteminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini istediği kabul edilir. Maddeye göre, ticari alım-satımlarda edimin ifası için bir zaman tayin edilmişse, kanun gereği bu kesin vade sayılır ve zamanında borcunu ifa etmeyen borçluya ek süre verilmesine gerek kalmadan, ifa yerine tazminat talep edilebilir. Yanı şekilde TBK m. 235/I’de de Satılanın, ancak satış bedeli ödendikten sonra veya ödenme anında devredilmesi gereken durumlarda alıcı temerrüde düşerse satıcı, herhangi bir işlem gerekmeksizin satıştan dönebilir.   
       
3. EK SÜRE SONUNDA BORCUN İFA EDİLMEMESİNİN SONUÇLARI

Borçlunun temerrüde düşmesi sonucunda alacaklının verdiği ek süre içerisinde borç ifa edilmezse, alacaklı TBK 125/I,II’deki ek imkânları kullanabilir. Alacaklı borcun aynen ifasını (gecikmiş ifa) istiyorsa bunu her zaman talep edebilir. (TBK m.125/I) Alacaklının gecikmiş ifa talebini ileri sürebilmesi için ek süre tayinine gerek yoktur; bu talebin ileri sürülmesi, ek süre tayinine rağmen borcun ifa edilmemesinin değil, borçlunun temerrüde düşmesinin genel bir sonucudur.

Akdin ifa edilmemesinden dolayı uğranılan zararın giderilmesi ya da akitten dönme yollarına basvurabilmek için ek süre verilmesinin yanı sıra alacaklının yerine getirmesi gereken ikinci yükümlülük de, bu haklardan birinin kullanılacağı beyanını derhal yapmaktır.[26] TBK 15/I ve II’de alacaklıya tanınmış olan seçimlik haklar, nitelikleri itibariyle yenilik doğuran haklardır.[27] Bu hakların kullanılması kural olarak herhangi bir şekle bağlı olmadığı gibi, alacaklının tek taraflı irade beyanıyla kullanılır ve karşı tarafa ulaştığında hükümlerini doğurur.

TBK 125/II’deki ek imkânları kullanmak isteyen alacaklı, madde metninde yer alan, “hemen bildirerek”ifadesi gereğince, bu taleplerini borçluya derhal bildirmelidir. Derhalden maksat beyanın hal ve şartlara göre vakit geçirilmeksizin yapılmasıdır.[28] Fakat bu beyan, süre verilirken de yapılabilir.[29] Alacaklı derhal bildirimde bulunurken hangi talebi ileri sürdüğünü de bu bildirimde belirtmelidir. Bununla beraber, ek süre tayininden sonra alacaklının borçluyu ifaya davet amacıyla bir kez daha ek süre vermesinde bir engel yoktur.[30]

Borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat ederse alacaklının uğradığı zararı tazmin etmek zorunda değildir (TBK m.112/I). Alacaklı BK. 125/II’deki ek imkanları kullandığını derhal beyan etmiş olsa bile, borçlu temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat ederse aynen ifayı teklif edebilir ve alacaklı da bunu kabul etmek durumdadır.[31]

3.1. İfa ve Gecikme Tazminatı Talebi

Yukarıda bahsi geçtiği üzere,[32] borçlunun temerrüde düşmesinin genel sonucu olan gecikmis ifayı ve gecikme tazminatı talep hakkının kullanılması için borçluya ek süre verilmesi gerekmez. Ek sürenin her safhasında da bu talep ileri surulebilir. Alacaklının talebi üzerine borçlu borcun aynen ifasının yanı sıra borcun geç ifasından dolayı gecikme tazminatı ödemek durumundadır. Ancak, alacaklı mehil tayininden sonra aynen ifa ve gecikme tazminatından vazgectiğini derhal bildirmiş ise bu durumda borçlu, borcun aynen ifasını teklif edemeyecektir.[33] Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını isbat ederek aynen ifa borcundan kurtulamayacaktır. Zira sorumluluğunun olmadığını isbat etmesi onu ancak tazminattan ve kaza dolayısı ile sorumluluktan kurtarabilir (TBK m.118). Fakat borçlu karine olarak, kusurlu sayılır.[34]  Buna karsılık borcun geç olarak ifası dolayısı ile gecikme tazminatından, temerrude düşmede kusuru olmadığını isbat ederek kurtulabilir.

Gecikme tazminatı ancak aynen ifanın istenebildiği süre için talep edilebilir. Gecikme tazminatı ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrüdden sonra yerine getirilmiş ve ihtirazi kayıt konulmadan istenmiş olsa bile, sonradan talep ve dava edilebilir.[35]

Tazmin edilecek zarar ise alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durum ile gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki fark kadardır. Bu haliyle gecikme tazminatı bir tür müspet zarardır.[36] Bu zararın kapsamına, gecikme yüzünden alacaklının yaptığı masraflar (örneğin, borcun ifa edilmemesi dolayısıyla alacaklının aynı şeyi almak için bir başka şehre gitmek zorunda kalması halinde ortay çıkan yol masrafı) borçlunun ödemede gecikmesi dolayısıyla alacaklının başkasına ödemeke zorunda kaldığı tazminatlar (örneğin borçlunun ifa edeceği edimi alacaklı da bir başkasına satmışsa bu halde teslimin yapılamaması dolaysıyla alacaklının üçünü kişiye ödediği tazmina, temerrür süresinde malın değerinde meydana gelen düşüş (temmür süresi içinde satılan arabada ötv indirimi yapılması ve bu sebeple fiyatların düşmesi) ve en önemlisi yoksun kaldığı kar (ifasına güvenilen şeyin, daha yüksek bir bedelle üçüncü kişiye satılması halinde alım satım bedeli arasındaki fark) girer.

Gecikmeden doğan zarar hesaplanırken, borcun muaccel olduğu tarihten itibaren oluşan zararlar değil, borçlunun temerrüde düştükten sonraki zararlar dikkate alınacaktır. Ayrıca çalışmamızın başlarında açıkladığımız üzere[37], aksi belirlenmemişse, alacaklının ifayı talep edebilmesi için kendi borcunu ifa etmesi ya da ifasını teklif etmiş olması da gerekmetedir.  

3.2. İfadan Vazgeçerek Müspet Zararın Tazmini Talebi

3.2.1. Müspet Zarar Kavramı

TBK’nın 112. Maddesinde yer alan “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” hükmüyle tazminat davasının şartları genel olarak belirlenmiştir. Buna göre;

a)Borçlu, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olmalıdır.

b)Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı alacaklı bir zarara uğramış olmalıdır.

c)Borçlunun hukuka aykırı davranışı ile alacaklının uğradığı zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

d)Borçlu, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinde kusurlu olmalıdır.


Bu şartları sağlayan alacaklı, borçlu aleyhine tazminat davası açarak zararını tazmin edebilir. İşte yukarıda belirtilen şartların ikincisi müspet (olumlu) zararı ifade etmektedir.

Kanunda açık bir tanımı olmayan müspet zarar ile ilgili doktrinde farklı tanımlamalar yapılmıştır. Buna göre müspet zarar, alacaklının, borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zararı ifade eder.[38] Diğer bir deyişle müspet zarar, alacaklının malvarlığının borcun ifası halinde alacağı durum ile borcun ifa edilmemiş olması halindeki durumu arasındaki farkı ifade eder.[39]

Yargıtay ise bazı kararlarında müspet zararı şu şekilde anımlamıştır.         

“Olumlu (müspet) zarar, genel bir anlatımla, sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zarardır. Alacaklının malvarlığının, borcun yerine getirilmesi sonucu ulaşacağı durum ile borcun yerine getirilmemesinden ötürü göstereceği durum arasındaki fark, olumlu zarar olarak nitelendirilir. Burada borcun yerine getirilmesindeki çıkarın gerçekleşmemesinden ötürü uğranılan zarar söz konusudur. Sözleşmenin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi, alacaklıyı gerçekleştirilmesini beklediği çıkardan yoksun bırakır ki, borçlu meydana gelen zarar giderimi ile sorumlu tutulur.”[40]    

“Müspet zarar, borçlu edayı gereği gibi vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Müspet zarar, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahkûmiyetini de içine alır.”[41]

     
3.2.2. Müspet Zarar Kalemleri ve Müspet Zararın Hesaplanması

Zarar, en genel tanımıyla, bir olayın yol açtığı menfaat kaybıdır. Müspet zarar ise sözleşmenin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkardır, diğer bir ifadeyle, ‘ödeme çıkarı’dır.[42] Müspet zarar, doktrinde belirli kategorilere ayrılmıştır:[43]

3.2.2.1. Dar Anlamda Müspet Zarar

Sözleşme uyarınca gerçekleştirileceğine söz verilmiş olan edim sonucunun doğru, dürüst ve zamanında gerçekleştirilmemesinden ileri gelmiş fiili zarardır. İfa imkânsızlığı ve temerrütte, yerine getirilmemiş olan edimin parasal değeri; gereği gibi ifa etmemede ise, edimin değer düşüklüğü ve onarım giderleri bu kapsamdadır.
                     
3.2.2.2. Geniş Anlamda Müspet Zarar

Borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı yüzünden uğranılan ve edim sonucundan doğan yoksunluk ötesi zararlarıdır. Bu kategori dâhiline vasıtalı sonuç zararları da girer. Bunlardan birincisi, sözleşmeye aykırı davranış yüzünden doğmuş kazanç yoksunluğu; ikincisi ise, borçlunun edim sonucunu gerçekleştirmemesi ile değil de, onun davranış yükümüne aykırılıkları ile ilgili bulunan ve alacaklının edim dışı varlıklarının değerinin eksiltilmesinden yani onun ifa üstü çıkarlarının sarsılmasından doğmuş olan zarardır.
 
Tapu giderleri, noter masrafları menfi zarar kalemleri arasında sıralanırken; müspet zarar kapsamındaki en yaygın kalem yoksun kalınan kar bir başka ifade ile mahrum kalınan kazançtır. Bazı zararlar, malvarlığının safi miktarını azaltır, bazıları da bu varlığın artmasına engel olurlar. Bunlardan birinci tür zarara fiili zarar, ikincisine yoksun kalınan kar adı verilir. Kar yoksunluğu zararında, mamelekin zarar verici olaydan önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir değşiklik yoktur. Ancak zarar verici olay meydana gelmeseydi genelde mamelekte bir çoğalma olacağı da kuşkusuzdur. Burada zarar, mamelekin olaydan sonraki durumu ile çoğalma ihtimali tahakkuk etseydi arz edeceği farazi durumu arasındaki farkı teşkil eder.[44]

Müspet zarar kapsamındaki yoksun kalınan kazancın tespit ve hesap edebilmesi için bazı etkenlerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bunlar şu şekilde sıralanabilir:     

1-) Söz konusu sözleşmenin geçerlilik koşulu hâkim tarafından re’sen gözetilmelidir. Sözleşme geçerli değilse, kar kaybına hükmedilemez ve yapılacak iş, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tarafların birbirlerine verdiklerinin iadesinden ibarettir.[45]  

2-) Genel anlamda farazi bir kavram olduğu için, hâkim alacaklının ispat edemediği zarar kısmı için zarar tayini yapacaktır. Ancak, zarara uğradığı konusunda ikna edici delillerle ispat yükünü yerine getirmek alacaklıya düşer.[46]                                                                                                                  
3-) Mahrum kalınan kar hesaplanırken davacının mesleği, işyerinin konumu, faaliyet alanı ve sözleşme süresi gibi unsurlar göz önünde bulundurularak makul ölçülerde bir tazminat belirlenmelidir.

4-) Borçlu temerrüdü halinde alacaklının talep ettiği müspet zararın tazminine karar verilirken, malların başka yerden tedarik edilerek zararın artmasının önlenmesinin mümkün olup olmadığı da araştırılmalıdır. Aksi takdirde, alıcının zararın artmasını önleyebilme imkanı var iken bunu yapmaması halin icabına göre bir ortak (müterafik) kusur sayılır ve tazminattan indirilmesini gerektirir.[47]

5-) Normalin üstündeki kar ihtimallerini alacaklı ispat etmek zorundadır. Öte yandan, alacaklının normal olarak elde edilecek kardan daha azını elde edeceğini ise, borçlu ispat etmelidir. Sonuç olarak, elde edeceği iddia edilen karın hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekir.[48]

6-) Borçlu temerrüdü neticesinde alacaklı zarara uğrarken diğer taraftan da bazı menfaatler elde etmişse, menfaatlerin zarar hesap edilirken nazara alınarak zarardan mahsup edilmesi gerekir. Bu indirim için verilen ilginç bir örnek de şudur: Bir jokey yarışındaki mükâfatı kazanmak için bindiği atı aşırı derecede zorluyor. At birinci geliyor fakat zorlanma yüzünden ölüyor. At sahibinin jokey aleyhine açtığı tazminat davasında, atın değerine ait zarardan, atın ölümüne yol açan zorlanma sayesinde at sahibinin elde ettiği mükâfat mahsup edilecektir. Kuşkusuz, elde edilen menfaat ve uğranılan zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.  

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin türüne göre çeşitlilik gösteren müspet zarar alacağı bazı yargı kararlarında şu şekilde vücuda gelmiştir:

1-) Sözleşmenin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarar[49]

2-) İnşaatın zamanında teslim edilmemesi nedeniyle oluşan kira alacağı alacağı[50]

3-) Arsa payı karşılığında inşaat sözleşmesinin feshi halinde taraflarca gecikme cezası olarak kararlaştırılan bedel ve cezayı aşan gecikme tazminatı[51]

4-) Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart[52]

5-) Eser sözleşmesinde, sözleşmenin karşı tarafça haksız feshedildiği durumlarda yüklenici tarafından tazmini istenebilecek zarar[53]

6-) Bir kimsenin başkasına ait bir şeyi kira sözleşmesine konu yapması halinde akit süresince onu kullanıma hazır bulundurmaması halinde kiracının uğradığı zarar[54]

Hukuk düzeninin izin vermediği bir davranış sonucu elde edilecek kazanç kaybı tazmine konu zarar sayılmaz. Örneğin, satılan silahın tutukluk yapması sebebiyle karlı sir soygunun yarım kalması halinde tazminat istenemez.[55]

3.2.2.3. Müspet Zarar Hesaplama Yöntemleri

İfa imkânsızlığında ve borçlu temerrüdünde ifa yerine tazminat istenen durumlarda müspet zararın hesaplanma yöntemi iki farklı teoriye dayanır. Bu teorilerdeki ana fark, bir tarafın borcunu ifa etmemesi halinde, zararın alacaklının kendi edimi de nazara alarak mı; yoksa sadece borçlunun ifa edilmeyen edimi göz önünde tutarak mı hesap edeceği meselesidir.

3.2.2.3.1. Mübadele (Değişim) Teorisi:

Bu teoriye göre her iki edim ayrı ayrı değerlendirilmekte, zararın sadece ifa edilmeyen edim nazara alınarak hesaplanacağı ve hükmedilecek tazminatla alacaklının ediminin mübadele edileceğini kabul edilir.

3.2.2.3.2. Fark Teorisi:

Alacaklının zararı kendi edimi ile ifa edilmeyen edim arasındaki farka bakılarak hesaplanır. Fark teorisi, bir tarafın borcunun imkânsızlaşması halinde karşılıklı borçların sukut ettiği ve borçlunun karşılıklı borçların sukutu yüzünden doğan zararları tazmin edeceği görüşüne dayanır ve aksi halde tazminatın bu teoriye göre hesaplanması kanuna uygun olmaz.[56] Fark teorisinin yararlı yanı, işlemleri basitleştirmesi ve tazminat alacaklısını kendi borcunu ifadan kurtarmasıdır; sakıncalı yanı ise tazminat alacaklısının vermekten kurtulduğu kendi edimini esasen ifa edemeyecek durumda olmasına veya çok daha karlı şekilde değerlendirmesine rağmen bunu gizleyerek tazminat isteyebilmesidir. Değişim teorisinde bu sakınca mevcut değildir.

Almanya, İsviçre ve Türkiye’de de daha çok benimsenen fark teorisi, tazminat talep edenin kendi ediminin para vermek olduğu durumlarda değişim teorisi ile arasındaki farkı büyük ölçüde kaybeder. Zira burada değişim teorisi uygulansa bile, paraya karşı para verme haline dönüşecek borç ilişkisi taraflardan birinin takas beyanı üzerine yine aradaki fark kadar tek borca inecektir.

Borçlar Kanununun fark teorisini açıkça benimsediği haller şunlardır: Ticari satışlarda, alıcının veya satıcının borçlu temerrüdüne düşmesinde müspet zararın tazmini halleridir. Bu hükümlere göre bir taraf temerrüde düşerse diğer taraf borçlunun ediminin değeri ile kendi ediminin değeri arasındaki farkın tazminini talep edebilmektedir.

3.2.3. Zararın Hesaplanmasında Esas Alınacak Tarih

Akitlerin hükümsüz olacak şekilde değil, hukuki sonuç meydana getirecek şekilde yorumlanması, yoruma ilişkin ana kurallardandır. Örneğin, borçlunun hal ve vaziyetinden mehil tayininin etkisiz olacağı anlaşıldığı durumlarda mehil tayin etmeye gerek yoktur. Olumlu (müspet) zarar hesaplanırken, kural olarak alacaklının ifadan vazgeçtiği an esas alınır. İfa imkânsızlığı durumunda, sözleşmede karşılıklı edimlerin değer farkına ait zarar, ifa edilmeyen borcun imkânsızlaştığı tarih esas alınarak hesap edilir.[57] Davacının bu nitelikteki zararı, akdin ifasının imkânsızlaştığı tarihteki rayiç değerinden ibarettir.

Borçlu temerrüdünde borçlunun temerrüdünün sabit olması ve başlangıç tarihinin belirlenmesi için ya temerrüt bildirimi gönderilmeli ya da dava açılmış olmalıdır. Dava açılmışsa dava tarihinden itibaren; bildirim gönderilmişse (mehil verilmişse mehil süresi de ilave edilerek) bildirim tarihinden itibaren zararın hesaplanması yoluna gidilmelidir. Diğer zararlarda hâkimin karar vereceği tarih esas alınarak hesaplanması uygundur. Kuşkusuz ki borca aykırılıkla uygun illiyet bağı bulunan zararlar dikkate alınacaktır. Zarar, sözleşmeye aykırılık teşkil eden tarihe göre belirlenir; Yargıtay bir kararında, davacının, davalıdan satın aldığı dairenin kendisine teslim edilmeyerek 3. kişiye satmış bulunduğundan bahisle kararlaştırılan 50.000 cezai şart ile 1.800.000 lira tespit olunan değeri karşılığı tazminat olmak üzere 1.850.000 liranın tahsiline izin verilmesine ilişkin kararı yasaya aykırı bulmuştur. 1.800.000 liralık tazminat bedeli, davalının daireyi 3. kişiye satarak sözleşmeye aykırı davrandığı tarihteki dairenin rayiç bedeli göz önüne tutularak tayin edilmiştir. 50.000 lira kararlaştırılan ceza miktarından başka davacının zararının 1.750.000 lira olarak hesaplanması gerekirken; 50.000 lira fazlasıyla 1.800.000 liranın tahsili, diğer bir deyişle, hem cezai şartın hem de zararın tümünün tazminine birlikte karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.[58]

Hüküm tarihinde henüz gerçekleşmemiş olup da sonradan gerçekleşeceği belli olan zararlar da zararın tespitinde esas alınır. Fakat önceden tespiti mümkün olmayan müstakbel zararlar nazara alınmaz.  Kazançtan yoksun kalınan sürenin, edimin ifasının gecikmesine neden olan sorunun en kısa zamanda ne kadar sürede giderilebileceği tespit edilerek belirlenmesi gerekir. Örneğin bir işyerinde makinelerin arıza yapması sebebiyle kazançtan yoksun kalma durumunda, arızanın ortaya çıktığı tarihten itibaren arızanın en kısa zamanda ne kadar bir sürede yaptırılabileceği dikkate alınarak zarar miktarı tayin edilmelidir.[59]

3.3. Sözleşmeden Dönerek Menfi Zararın Tazmini Talebi

Ek süre içerisinde borcunu ifa etmeyen veya ek süre verilmesine gerek bulunmayan durumlarda TBK 125/II gereğince alacaklıya tanınan bir diğer hak da sözleşmeden dönmedir. Alacaklının akdi ortadan kaldırarak bundan böyle akit hükümlerinin sonuç doğurmamasını sağlamak uzere ileri sürdüğü bu beyan “dönme”beyanı olarak adlandırılmaktadır.

Alacaklı ifadan vazgeçip sözleşmeden döndüğünü beyan ederse, borç geriye etkili olarak ortadan kalkar ve böylece her iki tarafın borcu da sona erer.[60] Akitten dönmenin sonuçları TBK m.125/III’de yer almaktadır. Buna göre, “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”

Akitten dönmenin akde etkisini birbirinden farklı değerlendiren üç görüş mevcuttur.

3.3.1  Klasik Dönme Teorisi

Yeni dönme görüşü taraftarlarına göre[61]; dönme beyanı akdi hiçbir biçimde sona erdirmemekte, akdi bir tasfiye ilişkisine dönüştürmektedir. Bu bakımdan dönme beyanı değiştirici yenilik doğuran bir beyan niteliği taşımaktadır. Böylece, artık ifa istenemyeceği gibi, dönme beyanından önce ifa edilen edimler de sebepten yoksun hale gelir. Bu halde, ifası yapılan edimler sonucunda karşı tarafın malvarlığında meydana gelen artış sebepsiz zenginleşmedir. Dolayısıyla bu edimlerin iadesi de sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre (TBK m.77 vd.)  yapılacaktır. Sebepsiz zenginleşmeye ilişkin iki yıllık zamanşımı burada da uygulama alanı bulacak ve buradaki davanın temeli sonradan ortadan kalkan sebebe dayanan sebepsiz zenginleşme olacaktır.[62]

3.3.2  Kanuni Borç İlişkisi Teorisi

Bu teoriye göre, akitten dönme beyanı akdi sona erdirmekte fakat akdi baştan itibaren hükümsüz hale getirmemektedir. Dolayısı ile dönme beyanından daha önce ifa edilmiş edimler sebepsiz hale gelmemiştir. İfa edilmis edimlerin iade borcunun dayanağını TBK m.125/III oluşturmaktadır. Dolayısı ile iade talebinin tabi olduğu zamanaşımı süresi genel zamanasımı kuralı olan ve TBK.146’da yer alan 10 yıllık süre olacaktır.           

3.3.3  Yeni Dönme Teorisi

Yeni dönme ggörüşü taraftarlarına göre[63]; dönme beyanı akdi hiçbir bicimde sona erdirmemekte, akdi bir tasfiye ilişkisine dönüştürmektedir. Bu bakımdan dönme beyanı değiştirici yenilik doğuran bir beyan niteliği taşımaktadır. Buradaki borcun sebepsiz zenginleşme veya ayni istihkak davası ile bir ilgisi yoktur.[64] Sözleşme değişen içeriği ile yani tarafların daha önce aldıklarını birbirine geri verme borcu ile varlığını sürdürür.

Geri verme borcunun ifası ile taraflar sözleşme öncesi durumlarına geri döner. Bu borç ifda edilmeden önce mülkiyet veya alacak hakkı kendiliğinden eski malik veya alacaklıya geçmez.[65] Dönme geleceğe etkili olup, buradaki zamanaşımı da genel zamanşımı olan on yıllık zamanaşımıdır.

3.3.4 Alacaklının Menfi Zarar İsteme Hakkı

Menfi zarar sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından doğan zararı ifade eder.[66] Diğer bir deyişle menfi zarar, hüküm ifade ettiğine güvenilen bir akdin hüküm ifade etmemesi veya in’ikad edeceğine güvenilen bir akdin in’ikad etmemesi yüzünden uğranılan zarardır. Güvenilen kimsenin akdin hüküm ifade etmemesi veya akdin in’ikad etmemesi halinde malvarlığının aldığı durum ile bu olay hiç meydana gelmeseydi malvarlığının arz edeceği durum arasındaki fark, menfi zararı ifade eder.[67]

Bu durumda, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlar menfi zararı oluşturur. “...davacının sözleşmeye konu malları davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olasılığı varsa, o kişiye yapacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı menfi zarar olarak isteyebilir.”[68] Sözleşmenin kurulması için yapılan masraflar (posta giderleri, noter masrafları, yol paraları vb.), malı teslim sırasında yapılan masraflar (malı teslim masrafları vb.), sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar en yaygın menfi zarar kalemlerindendir. Alacaklının, ihtar, süre verme, sözleşmeden dönme, dava açma, vekâlet ücreti için ödemek zorunda olduğu giderlerde bu kalmlere dâhildir.[69]    

Menfi tazminat talebi için borçlunun kusuru aranmaktadır. Zira TBK 125/III maddesinde yer alan “borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse”ifadesi ile tazminat talebini kusur şartına bağlamıştır. Kanun bu ifade ile borçlu aleyhine kusur karinesi koymuştur. Zira kusurun varlığını ispat etmesi gereken alacaklı değildir. Borçlu temerrüde düşmekte kusurunun olmadığını ispat ile yükümlüdür.


SONUÇ
Borçlu temerrüde düştüğünde, alacaklı borçlu temerrüdünün genel sonucu olan “aynen ifa ve gecikme dolayısı ile tazminat” talebinde bulunabilir. Taraflar arasındaki borç ilişkisinin bir “karsılıklı akit” olduğu halde ise alacaklı TBK m.125/II’de kendisine tanınan diğer ek imkânları, yani “aynen ifadan vazgecerek uğradığı musbet zararın tazmini” ve “yine borcun ifasından vazgecerek menfi zararının tazmini”, kullanabilir. Fakat bu imkânların kullanılması kural olarak alacaklının borçluya tanıyacağı ek süre sonunda halen borcun ifa edilmemesi ile mümkündür.

Kanun koyucu, bazı hallerde alacaklıya yüklenen bu yükümü, alacaklının, kendisine tanınan ek imkânları kullanmasının mehil sonuna ertelenmesindeki amacın gerçekleşmeyeceği ve alacaklının menfaatlerinin zarara uğrayacağı düşüncesi ile kaldırmıştır. Bu hallerin varlığı halinde karşı tarafa yapılacak bildirim ile ek süre verilmesine gerek olmaksızın bu imkânlar kullanılabilir. Aynen ifa yerine tazminat talebinde bulunan alacaklının karşılanması gereken zararı musbet zararıdır. Bu yolu seçen alacaklı kendi edimini ifa etmekten kurtulur. Borçlunun edimi ile kendi edimi arasındaki değer farkı, müsbet zararın tesbitinde esas alınır. Aynen ifanın yanı sıra akdin de hüküm doğurmasını istemeyen alacaklı derhal bildirimde bulunmak kaydıyla akitten dönebilir. Dönme beyanından sonra akit ilişkisi kural olarak geçmişe etkili biçimde sona erer. Henüz ifa edilmemiş edimlerin ifasından kurtulunur, ifa edilmiş edimler ise sonradan ortadan kalkan sebep dolayısı ile birer sebepsiz zenginlesme teskil ederler. Tabi bu konuda çalışmada açıklandığı üzere farklı görüşlerde mevcuttur.[70] Tarafların aldıklarını iade borcu, sebepsiz zenginlesme hükümlerine göre belirlenir. Edimlerin iadesinin yanı sıra alacaklı hüküm doğuracağına güvendiği akdin hüküm doğurmaması dolayısıyla uğradığı zararların (menfi zarar) tazminini de borçludan talep edebilir.

(Bu yazı, sayın Av. Ferhat AKBAŞ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen alıntılanması veya yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------------------

[1] “Karşılıklı sözleşmelerde, karşılıklı edimler dışındaki yan borçlarda temerrüt TBK m. 123-126 hükümlerine tabi değildir.” M. Kemal OĞUZMAN/M. Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 10 Bası, İstanbul 2012, s. 507, dn. 602

[2] “Temerrütte edim yükümlülüğünün vaktinde yerine getirilmemesi, dolayısıyla ifada gecikme söz konusu olur.” Fikret EREN, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14.  Bası, Ankara 2012, s. 1036 

[3] TBK. 118. maddesine göre, mütemerrit borçlunun ifa ve gecikme tazminatı ödemesi için süre verilmesine gerek yoktur. 

[4] Selahattin Sulhi TEKİNAY/Sermet AKMAN/Haluk BURCUOĞLU/Atilla ALTOP, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1988, s. 65

[5] Haluk N. NOMER, “Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ders Notları, İstanbul 2000, s.10

[6] Hüseyin HATEMİ/Rona SEROZAN/Abdulkadir ARPACI, Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 9

[7] Ayşe HAVUTÇU, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir 1995, s. 3.; Selahattin Sulhi TEKİNAY/Sermet AKMAN/Haluk BURCUOĞLU/Atilla ALTOP, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Bası, İstanbul, 1993, s. 53

[8] Ahmet M. KILICOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2006, s. 501; HAVUTÇU, a.g.e., s. 4;

[9] KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 501; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e., s. 53; M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Bası, İstanbul 2005, s. 41 

[10] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e., s. 53, 826; OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2005, s. 42

[11] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e., s. 54,; OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2005, s. 42

[12] Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, İstanbul 2006, s. 284, KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 433

[13] REİSOĞLU, a.g.e., s. 285;  KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 433

[14] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 509

[15] Haluk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet, İstanbul 2010, s. 494, OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 509

[16] TANDOĞAN, a.g.e., s. 495; Fikret EREN, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. III, Ankara 2010, s. 286 vd.; OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 509

[17] TANDOĞAN, a.g.e., s. 495; EREN, a.g.e., 2012, s. 1112

[18] Kenan TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 5. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1972, s. 557, HAVUTÇU, a.g.e., s. 49,

[19] EREN, a.g.e., 2012, s. 1111,

[20] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 510; EREN, a.g.e., 2012, s. 1111-1112; HAVUTÇU, a.g.e., s. 45; TANDOĞAN, a.g.e., s. 495

[21] EREN, a.g.e., 2012, s. 1113,

[22] REİSOĞLU, a.g.e., s. 332;  KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 504

[23] EREN, a.g.e., 2012, s. 1111;, TANDOĞAN, a.g.e., s. 498; OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 531

[24] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 533; TANDOĞAN, a.g.e., s. 499; TUNÇOMAĞ, a.g.e., s. 939 vd.;

[25] TUNÇOMAĞ, a.g.e., s. 559; KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 505,

[26] HAVUTÇU, a.g.e., s. 59; TUNÇOMAĞ, a.g.e., s. 562.; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 26.11.1958 T. 11083 E. 7682 K. : ”Karşılıklı borç yükleyen sözleşmede borçlunun üzerine düşen borçları yerine getirmemesi halinde diğer tarafın borcun yerine getirilmesi için uygun bir süre tayin etmesi BK. 106. maddesine uygundur ve bu süre içersinde borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla alacaklı aynı madde hükmünce akdin feshini istemeye hak kazanır.”

[27] EREN, a.g.e., 2012, s. 1115; HAVUTÇU, a.g.e., s. 60

[28] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 514

[29] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 514

[30] TANDOĞAN, a.g.e., s. 492; KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 536;

[31] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 515

[32] Bknz: s.7

[33] HAVUTÇU, a.g.e., s. 60,

[34] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 490

[35] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 488

[36] Aynı yönde bknz: TANDOĞAN, a.g.e., s. 426, OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 489

[37] Bknz: s.3

[38] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 429

[39] TANDOĞAN, a.g.e., s. 426, TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e., s.855; TUNÇOMAĞ, a.g.e., s. 562

[40] Y. 13. HD E. 1411, K. 2138, T. 26/03/1981 (Kazancı İçtihat Programı)

[41] Y. 13. HD E. 2955, K. 4544, T. 25/05/1993 (Kazancı İçtihat Programı)

[42] Hıfzı Veldet VELİDEDEOĞLU/Refet ÖZDEMİR; Türk Borçlar Kanunu Şerhi (Genel-Özel), Ankara, 1987, s. 246

[43] Rona SEROZAN; Sözleşmeden Dönme, İstanbul, 2007, s: 583

[44] Turgut UYGUR; Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. 3, Ankara, 2003, 2.
Baskı, s:3568; Y. HGK, E. 11-372, K. 485,T. 12.06.1996          

[45] Y. 15. HD, E. 2598, K. 4838, T. 20.09.1995

[46] OĞUZMAN/ ÖZ; a.g.e. 2005,  s. 346

[47] Y. 3. HD, E. 8736, K. 10040, T. 03.11.1986

[48] Hukuk düzeninin caiz görmediği (kanuna veya ahlaka aykırı) bir davranışın sonucu elde edilecek kazancın
kaybı, tazmine konu bir zarar sayılmaz.

[49] Y. HGK, E. 2006/13-499, K. 2006/507, T. 05.07.2006

[50] Y. 15. HD, E. 2005/8043, K. 2006/1176, T. 02.03.2006

[51] Y. 15. HD, E. 2005/7960, K. 2006/1539, T. 20.03.2006

[52] Y. 15. HD, E. 1996/463, K. 1996/821, T. 14.02.1996

[53] Y. 15. HD, E. 1989/899, K. 1989/4803, T. 16.11.1989

[54] Y. 11. HD, E. 2003/12800, K. 2004/6666, T. 14.06.2004

[55] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 429

[56] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 439

[57] Y. 13. HD, E. 2205, K. 4276, T. 19.06.1989 : “Kusuru ile akdi imkânsız kılan davalı, bu tarih itibariyle davacı
zararından sorumludur.”

[58] Y. 13. HD, E. 5302, K. 5562, T. 30.09.1985

[59] Y. 15. HD, E. 3900, K. 6556, T. 15.11.1995

[60] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 519

[61] SEROZAN, a.g.e., s.78; TANDOĞAN, a.g.e., s.504; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e., s.965; TUNÇOMAĞ, a.g.e., s.951; OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 525

[62] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 521

[63] SEROZAN; Sözleşmeden Dönme, s.78; EREN, a.g.e., s.1122

[64] EREN, a.g.e., s.1122

[65] EREN, a.g.e., s.1123

[66] EREN, a.g.e., s.1124

[67] OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., 2012, s. 430

[68]  Y. HGK, E. 2006/13-499, K. 2006/507, T. 05.07.2006

[69] EREN, a.g.e., s.1125

[70] Bknz: s.14
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.