İç Güvenlik Paketi Önerileri

Türkiye Büyük Millet Meclisi, günlerdir kamuoyunda adı “İç Güvenlik Paketi” olarak bilinen kanun tasarısına kilitlenmiş gözüküyor. 7 Haziran 2015 tarihinde yapılacak yerel seçim öncesi tüm siyasi partiler halka mesajlar vermeye çalışıyor. Hatta bu mesajlar, vekillerin birbirlerine sözlü ve fiili saldırılarına dönüşmüş durumda. Bir tarafta bu Paketi savunan, kişi hak ve hürriyetlerini koruyup geliştirmeyi amaçladığını söyleyen Hükümet, diğer tarafta ise toplam 132 maddelik Paketin kişi hak ve hürriyetlerini yok edip, hatta rejim değişikliğine yol açabileceğini iddia eden muhalefet partileri bulunmaktadır. İnsanlar kime inanacağını şaşırmış gözüküyor. Aslında birçok insan; Paket içeriğinden habersiz ve belki de ilgisiz, hatta konunun esasını tartışmaktan uzak siyasi mesaj ve slogan içerikli sözlerden bunalmış gözüküyor.

Ana sorun, temsili demokraside halkın iradesini ortaya koyan Mecliste kavgasız gürültüsüz konuşup tartışma ve bir uzlaşıya varma ortamının sağlanamaması, “ortak akıl” oluşturulamamasıdır. Bu durumun sokağa ve topluma yansıması elbette sert ve yıpratıcı olmaktadır. Toplum olarak birlikte yaşamak istiyorsak, asgari noktalarda buluşma kültürünü benimseyip, şiddet ve tehdit dilini terk etmeliyiz.  
 

Peki nedir bu Paket, ne getirecek ne götürecek, gerçekten suça karşı bireyi mi savunuyor, yoksa otoriter bir içerik mi taşıyor? Hemen belirtmeliyiz ki, 131 ve 132. maddeleri yürürlük ve yürütme hükümlerinden ibaret Tasarının tümünü antidemokratik ve hürriyet karşıtı olarak nitelendirmek mümkün olamayacağı gibi, aksini de savunmak isabetli olmayacaktır. Adı üstünde “Torba Kanun” olunca ve birbirinden farklı 21 kanunda değişiklik getiren 100’ü aşkın hüküm dikkate alındığında hepsine iyi veya hepsine kötü demek doğru bir tespit olmayacaktır.

Bu sebeple; ortak bir noktada buluşmak adına Hükümet tarafından bireyi savunduğu söylenen ve muhalefet partilerinin de bireyi koruma amaçlı olmasını istedikleri bu Tasarı, aşağıda sıraladığımız konularda gözden geçirilip yeniden düzenlenmelidir. Belki bu değerlendirmeye, askeri kimlikten uzaklaştırılması ve sivilleştirilmesi, bu amaçla da İçişleri Bakanlığı’na bağlanması hedeflenen Jandarma Teşkilatı’na ilişkin değişikliklerin, bu Teşkilattan bugüne kadar sağlanan faydaların dikkate alınmak suretiyle yeniden değerlendirilmesi eklenebilir.

Terörü önlemek ve etkin müdahalede bulunmak amaçlı olduğunu söyleyerek Tasarıyı savunanlara da, terör amaçlı eylemleri kapsayan değişikliklere 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda gidilmeyip, neden herkesi kapsayacak şekilde emir, yasak ve tedbirlerin ısrarla getirilmeye çalışıldığını, önerilen hükümler dikkate alındığında bu durumun birey hak ve hürriyetlerine sınırlama getirip getirmediğini sormak gerekir. Bu soru; emir, yasak ve tedbirlerin yalnızca 3713 sayılı Kanununa taşınmasını savunduğumuz anlamı taşımamaktadır. Sadece bir sorunun beklenen dürüst cevabıdır.

Ülke uygulamalarını düşünürsek; bugüne kadar kamu kudreti kullanıcılarının birçok keyfi davranışları ve denetim yetersizliği baş ağrıtmıştır. Kamu görevlisiningörevi sebebiyle işlediği iddia edilen suçtan dolayı, birkaç istisna hariç doğrudan soruşturulamadığı dikkate alındığında, kamu kudretinin kullanılması sırasında işlenen suçun denetiminin zorluğu anlaşılacaktır.

Bu nedenle sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa m.13’ün çerçevesini aşmaması, net olması ve etkin denetime açık tutulması şarttır. Bu düzenlemeler; ister bireyi korusun ve kimisine göre de ister kamu otoritesinin gücüne güç katsın, mutlak şekilde hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeterek getirilip uygulanmalıdır.

Aşağıda yer vereceğimiz önerilere göre Tasarıda değişiklik yapılması halinde, hukuki sakınca ve itirazların asgari düzeye ineceğini söylemek mümkündür.

1- Kolluğun elle dıştan kontrolle; kişinin üstünü, eşyasını ve aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünün yerlerini, hakimin kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili amirin vereceği yazılı emir olmaksızın arama yapması Anayasa m.20/2’ye açıkça aykırıdır. Aksinin kabulü, Anayasa m.11/2, 13 ve 20/2 ile “normlar hiyerarşisi” prensibini ihlal eder.

2- Tasarıya göre kolluk; bir toplantı veya gösteri yürüyüşü veya herhangi bir eylem sırasında molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla kendisine veya başkalarına, binalara, araçlaraveya kamuya açık alanlara saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı silah kullanma yetkisine sahip kılınması önerilmektedir. Bu konuda bir prosedürve standart getirilmelidir. Silah kullanma yetkisi, doğrudan ve duraksamaksızın kullanılmalıdır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.16/8’de, m.16/7’nin (c) bendi için, yani suçtan veya suçüstü halinden dolayı kaçanlara karşı kolluğun silah kullanmasında uygulanan prosedür, Tasarıda öngörülen yeni silah kullanma yetkisi bakımından da kabul edilmelidir. Kolluk; önce saldırıda bulunan veya saldırıya teşebbüs eden, yani saldıracağı konusunda net bir belirti ortaya koyan kişi veya kişilerin duyabileceği şekilde “dur” ihtarı veya çağrısında bulunmalı, saldırı devam ediyor veya saldırıya teşebbüste duraksama yoksa bu defa uyarı amaçlı havaya ateş etmeli, buna rağmen saldırıya devam edilmekte veya teşebbüs saldırıya dönüşmüşse, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve bertaraf edecek ölçüde silah kullanabilmelidir. PVSK m.16/9’a göre polis, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan ateş etme yetkisine sahiptir. Getirilmesi önerilen yeni silah kullanma yetkisi dahil 9. fıkra ile tanınan silah kullanma yetkisi, bireyin yaşam hakkı ve vücut bütünlüğü düşünülerek, saldırıda bulunan tarafından kolluğun veya bireylerin doğrudan hedef alınmadığı durumda somut prosedür ve standarda bağlanmalıdır.

3- Gecikmesinde zarar umulan hallerde hakim kararı olmaksızın polise ve jandarma tarafından yapılan önleme dinlemesinin, hakimin karar verme anına kadar fiilen 72 saat sürmesini mümkün kılan bir yetkinin tanınması hedeflenmektedir. Önerilen yeni hükme göre, “Hâkim, kararını en geç kırksekiz saat içinde verir”. Bu durum, yargı kararı olmaksızın kolluğun önleme dinlemesi yapma süresini 24 saatten 72 saate çıkaracaktır. “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22/2’nin ikinci ve üçüncü cümlelerine göre, “Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar”. Tasarının 5. maddesi ile PVSK Ek madde 7’de öngörülen değişiklik, Anayasa m.22/2’ye aykırı olmayacaktır. Önleme dinlemesi yapan kolluk, hem PVSK ve hem de Anayasa gereğince önleme dinlemesine ilişkin yazılı emri 24 saat içinde görevli hakim onayına sunmak zorundadır. Buna göre izinsiz dinleme, en fazla 24+24=48 saat olabilmektedir. Tasarı, dinlemeye ilişkin yazılı emir hakkında hakim onay kararını 24 saatte değil, en geç 48 saatte içinde vermesini önermektedir. Böylece, ilk 24 saatin yanında hakim onayı için aranan 24 saat daha izinsiz dinleme yapabilen kolluk, önerilen değişiklikle ilk 24 saate ek olarak onayda geçecek 48 saat, yani toplam 72 saat hakim kararı olmaksızın dinleme yapabilecektir. Çünkü Ek 7. maddenin 2. fıkrasının 4. cümlesine göre, “Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır”. Bu hükümde, doğrudan kolluk tarafından yapılan dinlemenin hakim tarafından onaylanması sırasında devam edeceği ifade edilmektedir. Bu süreler azami süreler olup, hakim onayına sunma ve hakimin de dinlemeyi onaması veya reddi daha erken bir zamanda gerçekleşebilir.

Süresinde hakim onayının gerçekleşmemesi veya talebin reddi durumunda, dinlenen kişiye haber verilmemesi de ayrı bir tuhaflıktır. Hukuka aykırı olarak haberleşme hürriyeti ihlal edilen kişi, adli dinleme usulünden farklı olarak önleme amaçlı dinlendiği konusunda bilgilendirmemektedir. Bu dahi, önleme dinlemesinin ne derece kolay ve habersiz yapıldığının ilginç bir göstergesidir.

Kanaatimizce, suçu önleme amaçlı izinsiz dinleme süresinde 48 saat aşılmamalıdır. Önerilen değişiklikte, Anayasa m.22/2’ye şekli aykırılık yoktur. Ancak önleme dinlemesinde bugüne kadar yapılan uygulama ve şimdi getirilmesi düşünülen usul dikkate alındığında, bu değişiklikle haberleşme hürriyetinin daha fazla kısıtlanacağı da bir gerçektir.

Bunun dışında, önleme dinlemelerini kontrol altında tutmak ve kolluğun kimleri, hangi gerekçeyle dinlediğini takip etmek isteyen Hükümet, gerek dinleme kararını alınmasında ve gerekse gecikmesinde zarar bulunan acil dinlemelerin tasdikinde kolluğa, bu konu ile görevli ve yetkili kılınan hakime, yani Ankara Ceza Mahkemesi üyesine başvurması zorunluluğunu getirmektedir. Bu sistemin kolay yürüyebileceğini, 81 il ve ilçelerinden gelen tüm taleplerin Ankara’da bulunan bir hakim tarafından yeterli şekilde incelenip hukukilik denetimini layıkı ile gerçekleşebileceğini söylemek mümkün değildir. Önceden iletişimin denetlenmesi ile ilgili kararlar, bölge esaslı yargı yetkisi kullanan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile 3713 sayılı Kanunun 10. maddesi ile kurulan mahkemelerin üye hakimleri tarafından verilmekte idi. Bu mahkemeler kaldırıldığına göre, şimdi bölge esası ile belirlenecek şehirlerde yargı yetkisi kullanan ağır ceza mahkemelerinin üyelerine önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi konusunda yetki tanınabilir. Aksi halde, yalnızca Ankara Ağır Ceza Mahkemesi üye veya üyelerinin 81 vilayet ve ilçelerinden gelen talepleri karşılayabilmesi ve gerçek anlamda hukukilik denetimi yapabilmesi mümkün gözükmemektedir. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın Ankara’da olmasının da merkeziyetçi anlayışta bir önemi yoktur. Aynı mantıkla, tüm adli dinlemelerde Ankara mahkemelerini yetkili kılmak gerekir.

4- Molotof ve benzeri el yapımı olanlar dahil patlayıcı maddeler, demir bilye ve sapanla toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmak suç sayılmalıdır. Hatta molotof kokteylinin hazırlanıp üretilmesi, taşınması veya kullanılması kadar değilse de en azından para cezasına karşılık gelecek şekilde suç veya kabahat kapsamına alınabilir.

Bununla birlikte; lastik çubuk, taş, demir bilye ve sapan taşıyan ile ateşli silah taşıyanın aynı ceza sorumluluğuna tabi tutulması doğru değildir. Toplantı veya gösteri yürüyüşünde ateşli silah taşıyan kişinin, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun uyarınca ayrıca cezalandırılmasını öngören hükme, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 33. maddesinde yer alması hakkaniyete uygun düşecektir.

5- Kimliğini gizlemek amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması suç sayılmamalı, 2911 sayılı Kanunun 33. maddesinin 1. fıkrasının  (a) bendinde geçen “ve” bağlacı “veya” olarak değiştirilip, (a) bendinde tanımlanan silahla toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılma suçunun nitelikli hali sayılmalıdır. Suça konu maddelerle katılan ve aynı zamanda kimliğini gizleyene, suçun basit hali için öngörülen cezaya daha ağır ceza verilmesi öngörülebilir.

6- 2911 sayılı Kanunun 33. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, tanımladığı suçun toplantı veya gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına getirdiği kısıtlama yönünden sorunlu olduğu tartışılmasızdır. Terör örgütünü desteklemeyen veya terör amaçlı olamayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında amblem, işaret, afiş, pankart, resim veya levha taşıyanın veya protesto amaçlı slogan atanın veya ses cihaz ile yayın yaparak katılanların hapis cezası ile cezalandırılması kabul edilemez.

“Yasadışı örgüt ve topluluk” veya “kanunların suç saydığı nitelikte resim, afiş, levha, pankart, slogan” gibi kavramların içerik itibariyle belirgin olmadığı, fakat karşılığında ciddi hapis cezasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Örneğin, hangi sloganın kanunlarda suç sayılıp sayılmadığı hususunda belirleme, kim tarafından veya nasıl yapılacaktır? Toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında kullanılan sözlerin suç teşkil edip etmediğinin ayırımını kim, hangi ölçütü esas alarak yapacaktır? 33. madde ile getirilmesi düşünülen kısıtlama; ifade hürriyeti, eleştiri ve protesto hakkının özünü zedelemez mi? Bu yasak karşısında, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının etkin kullanımı nasıl sağlanacaktır? “Demokratik hukuk devleti” ilkesi esas alındığında, bu yasağın hukuka ve Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygunluğu nasıl savunulacaktır? Kamu otoritesinin keyfi kullanımına açık bırakılan ve Anayasanın 13. maddesinde tanımlanan ölçütlere aykırı düşen yetki ve kısıtlamalar, hem İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine ve hem de Anayasaya aykırı sayılacaktır.

7- Suçüstü hallerinde“polis gözaltısı” olarak bilinen ve mülki amirlerince belirlenecek kolluk amirinin kararı ile katalog suçlarda kolluğa tanınacak gözaltı yetkisinin, her ne kadar Anayasa m.19’a uygun düştüğü ileri sürülse de, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.90, 91 ve 92’ye ters düşüp, cumhuriyet savcılarının yetkisine müdahale sayılacağı ve ceza yargılaması sistematiğini bozacağı tartışmasızdır.

Gözaltına alma kararını cumhuriyet savcısının yetki alanından kısmen çıkarılıp kolluğa verilmesi isabetli değildir. Geçmişte yaşanan kötü örnekler karşısında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK m.91’de yapılacak bu değişiklik, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkı bakımından ciddi olumsuzluklara yol açabilir. Bir an için bu Tasarı yasalaşacaksa, kolluğun gözaltına alma yetkisinin etkin şekilde denetlenmesi, bu denetimin de “Gözaltı işlemlerinin denetimi” başlıklı CMK m.92’nin mutlak şekilde işletilmesi, yani cumhuriyet savcıları tarafından denetimin yapılması gereklidir. Bununla birlikte, soruşturmayı yürütüp kolluğun amiri konumunda olan cumhuriyet savcısına, bir suç işlediği şüphesi ile yakalanan kişi hakkında derhal bilgi verilmeyecek olmasını anlamak ve CMK sistematiği ile bağdaştırmak mümkün gözükmemektedir.

Bu değişiklikle, cumhuriyet savcısının devre dışı bırakılması ve adli aşama başladığı halde etkin katılımın önüne geçilmesi gündeme gelebilecektir. Bu yolun açılmaması ve adli soruşturma amiri olan cumhuriyet savcısının etkinliğinin hiçbir şekilde azaltılmaması ve yetkilerinin kısıtlanmaması, kolluğa veya herhangi bir idari makama da devredilmemesi gerekir. Savcılık makamına bağlı adli kolluğun kurulması savunulurken, bir hukukçu olan, bu sıfatı ile de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile soruşturma aşamasında da uyulması gereken dürüst yargılanma hakkının zedelenmesine sebebiyet verecek uygulamaları önleme vazifesi bulunan cumhuriyet savcısının yetkisine müdahale edilmesi doğru olmayacaktır. Mevcut 91. madde, aynı zamanda yakalanan bireyin, yani şüphelinin hak ve hürriyetlerinin de güvencesidir.

8- Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin 3. fıkrasında yer alan tutuklama kataloğunun çok sert uygulandığı, şüpheli veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma ihtimali olmasa bile, sırf katalog kapsamında giren suçlardan birisini işlediği iddiasıyla tutuklandığı ve uzun süre tutuklu kaldığı bilinmektedir. Bu sebeple, sırf 2911 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında benzer mahiyette sayılan suçlardan dolayı tutuklama nedeninin varlığının kabulü, somut eylemin özelliklerinin gözardı edilmesine, otomatik ve uzun süreli tutuklamalara yol açacaktır.

Kanaatimizce burada kanun koyucu, “tedbir tutuklaması” öngörmektedir. Kanun koyucu bu tür bir adlandırmaya gitmese de, 2911 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasında sayılan suçlardan dolayı otomatik, yani CMK m.100/1-2’de öngörülen tutuklama sebeplerinin gerçekleştiğine bakılmaksızın, toplantı veya gösteri yürüyüşlerinde suç işleyenlerin tedbir amaçlı olarak tutuklanmalarını hedeflemektedir.

9- 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine aşağıda yer alan fıkranın eklenmesi düşünülmektedir;

“G) Vali, lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarına suçun aydınlatılması ve suç faillerinin bulunması için gereken acele tedbirlerin alınması hususunda doğrudan emirler verebilir. Kolluk bu emirleri mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir”.

İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine eklenecek fıkra, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan ve herkesi bağlayan Anayasa ile güvence altına alınan “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırıdır. Bu hüküm, CMK m.160 ve 161 ile cumhuriyet savcılarına ait soruşturma yetkisine idarenin müdahalesini içermektedir. Vali bir idari amirdir, savcı ise yargı mensubu olup, adli soruşturmanın amiridir. Vali ve kaymakam, yürütme organı ve idare içinde yer alırken cumhuriyet savcısı yargı organında yer alır. Bu hükümle, net bir şekilde kuvvetler ayrılığı ilkesi ihlal edilmekte ve Anayasanın “Yargı yetkisi” başlıklı 9. maddesine açık aykırılık oluşacaktır. Cumhuriyet savcısının bilgisi ve haberi olmadan, mülki ve dolayısıyla idari amir sıfatını taşıdığından bahisle, vali veya kaymakamın ceza soruşturmasına müdahil olması kabul edilemez. Bu yanlış yöntem, cumhuriyet savcısının da yargı yetkisi yanında vali veya kaymakamın yerine geçerek tasarrufta bulunma yetkisinin önünü açar. Bu tür düzenlemeler; yetki karmaşasına, hiyerarşik düzende bozukluğa sebebiyet vereceği gibi, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin özünü de zedeler.

Özetle öneri hükümde, Anayasa m.2, m.6/3’ün ikinci cümlesi ile m.9 ve 11’de güvence altına alınan “hukuk devleti”ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırıdır. Yargı yetkisi, cumhuriyet savcıları ve hakimlere aittir. Anayasa m.6/3’ün ikinci cümlesine göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)