İcbar Suretiyle İrtikap Suçu

“İrtikap” başlıklı TCK m.250/1’de icbar suretiyle irtikap suçu; “Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.” olarak tanımlanmıştır.

İcbar suretiyle irtikap suçundan bahsedilebilmesi için; kamu görevlisi failin, görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanması, mağduru icbar etmesi, icbar neticesinde de kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması veya yarar vaadi alması gerekmektedir.

Aşağıda; icbar suretiyle irtikap suçu, “görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması” ve “icbar” unsurları üzerinden incelenecektir.

1- “Görevin Sağladığı Nüfuzun Kötüye Kullanılması” Unsuru

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.01.2013 tarihli, 2012/5-1269 E. ve 2013/36 K. sayılı kararına göre; “İcbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkanlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkanların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır”.

Görevin sağladığı nüfuz, kamu görevlisine görevinin vermiş olduğu yetki ve olanaklar nedeniyle sahip bulunduğu maddi ve manevi güç ve etkinlik olarak tanımlanmaktadır[1]. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 30.10.2002 tarihli ve 7872/6911 sayılı kararına göre[2]; “Bu suçun en önemli özelliği bir görev suçu olması nedeniyle memurun görev ve yetki alanına giren bir işlemi yaparken veya o işlemi yapabilecek duruma iken çıkar sağlamasıdır. O nedenle icbar veya iknanın konusu memurun görevine girmiyor ise, irtikap suçundan söz edilemez”.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarından anlaşılacağı üzere; kamu görevlisi failin, kendi görev ve yetki alanı kapsamına giren bir işi yapmak için mağduru menfaat sağlaması veya menfaat vaat etmesi yönünde icbar etmesi halinde irtikaptan bahsedilebilecektir. Aksi takdirde; yani kendi görev ve yetki alanına girmeyen bir işin gerçekleşmesi için menfaat talep eden kamu görevlisinin, irtikap suçunun faili olduğundan bahsedilemeyecek, unsurlarının oluşması kaydıyla, örneğin kendi görev ve yetki alanına girmeyen bir işi, hileli davranışıyla öyleymiş gibi göstererek mağdurdan menfaat talep eden failin, dolandırıcılık suçunu işlediği öne sürülebilecektir.

2- “İcbar” Unsuru

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 tarihli, 2009/5-167 E. ve 2010/70 K. sayılı kararında; “İcbar sözcüğünün sözlük anlamı, ‘zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak’ şeklindedir (Türk Dil Kurumu Sözlüğü). Ceza Genel Kurulu'nun 30.03.2004 gün ve 37-75 sayılı karan ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamındadır. Cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacaktır. Maddi cebir kullanılması halinde, eylem yağma suçunu oluşturur. Nitekim, gerek 765 sayılı TCY'nın 209. maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCY'nın 250. maddesinin madde gerekçelerinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulu'nun ve özel dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dahildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi, icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel koşullar nazara alınarak, hakim tarafından takdir edilmelidir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İcbar suretiyle irtikaptan bahsedilebilmesi için, “belli bir şiddete ulaşmış manevi baskı” ile “mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması” gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 19.03.2013 tarihli, 2012/5319 E. ve 2013/2000 K. sayılı kararında[3]; mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan veya dolaylı her türlü zorlayıcı hareketin icbar olarak tanımlanabileceği, manevi cebrin, belirli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskısının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği ifade edilmiştir.

Dairenin 10.06.2009 tarihli ve 3652-2009/7068 sayılı kararında[4]; “Orman İşletme Müdürü olan sanığın, üretim işi verilmesi ve hak edişlerinin ödenmesi aşamalarında katılandan muhtelif zamanlarda para istediği, vermez ise işlerinin yürümeyeceğini söylediği, katılanın da orman işletme şefliğinden iş ve istihkaklarını zamanında alabilmek için sanığa, yakalandığı ana kadar istediği paraları verdiği, (…) katılanın özde değişmeyen anlatımları usulüne uygun şekilde elde edilen iletişim tespit tutanakları, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğinden anlaşıldığı, olayda sanığın davranışlarının icbar boyutuna ulaşmadığı, bu itibarla irtikap suçunun oluşmadığı” belirtilmiştir.

Görüleceği üzere; tek başına yarar talebi dahi icbar öğesinin varlığı için yeterli olmayıp, manevi baskının asgari bir düzeye ulaşması gerekmektedir ki, manevi baskının maddi baskıya dönüşmesi halinde yağma suçundan bahsedilecektir, yani baskının şiddetinde belirli bir yoğunluk bulunması şarttır. Buna ek olarak, icbarın mutlaka bizzat kamu görevlisi tarafından yapılması gerekmektedir[5].

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.04.2016 tarihli, 2014/1988 E. ve 2016/3799 K. sayılı kararında; annelerinin ameliyatını gerçekleştirmek amacıyla müştekilerden para aldığı tespit edilen sanık hekimin bu talebinde, Kanunun öngördüğü anlamda icbar boyutuna ulaşmadığı tespit edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 tarihli kararında ise, “Sanığın (…) firmaya yönelik olarak teslimatın geciktirileceği, paranın geç ödeneceği şeklinde bir zorlama bulunmakla birlikte, bu zorlamanın mağduru etkileyecek belirli bir boyuta ulaşmadığı, sonuç almaya elverişli olmadığı” sonucuna ulaşılmıştır.

Görüleceği üzere Yargıtay, “icbar” unsurunun gerçekleşmesi için oldukça yüksek bir eşik belirlemiştir. İcbar unsurunda bulunan “manevi” baskının öyle bir boyuta ulaşması gerekmektedir ki, annelerinin ameliyatını gerçekleştirmek amacıyla “bıçak parası” talep eden hekimin oluşturduğu baskının dahi, icbar seviyesine ulaşmadığı kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın icbar unsurunun gerçekleştiği sonucuna vardığı kararlarına bakıldığında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.01.2013 tarihli, 2012/5-1269 E. ve 2013/26 K. sayılı kararına göre; “Bu kabule göre, suç tarihinde Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ve iş bölümüne göre yürüttüğü soruşturma evrakı ile ilgili en yetkili kişi konumunda bulunan sanığın şüphelilere soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanacağını, şikayetçinin haksız olduğunu, ancak Ankara'ya talimat yazması halinde tutukluluk halinin bir yıla yakın sürmesine neden olabileceğini söylemesi şeklindeki eylemleri, tutuklu olan şüphelilerden manevi baskı ve zorlamayla menfaat temin etmeye yönelik davranışlar olup icbarı oluşturduğundan, eylemin Özel Dairece, TCK'nun 250/1. maddesinde yer alan icbar suretiyle irtikap suçu olarak nitelendirilmesi isabetlidir”. Kararda “icbar” seviyesine ulaştığı kabul edilen manevi baskı, kişinin hürriyetinin kısıtlanması ile sonuçlanan tutuklama tedbirinin tatbiki ile karşı karşıya bırakılması ve soruşturmanın uzatılması suretiyle lekelenmeme hakkının ihlal edilmesi halidir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 07.05.2009 tarihli, 2008/8120 E. ve 2009/5459 K. sayılı kararında; “… İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Merkez Karakol Komutanlığında Uzman Çavuş olarak görev yapan sanık M.'in katılanın minibüsünü durdurup arabasında 4 bidon mazot bulundurması sebebiyle Karakol Komutanı olan sair sanık M.'nın yanına getirdiği, bu sanığın katılana mazotun kaçak olduğunu ve bağlayarak işlem yapıp gümrüğe göndereceğini söylediği ve aracın plakasını söküp ehliyete de elkoyduktan sonra, hakkında işlem yapmama karşılığı 10.000 TL para istemesi üzerine katılanın çıkardığı 400 TL’nin 350 TL’sini ondan alıp sanık Uzman Çavuş M.'e verdikten sonra 2500 TL daha para istemesi ve katılanın … İlçe Jandarma Komutanlığına durumu bildirip temin ettiği seri numaraları alınmış 2000 TL’yi 17.8.2006 gününde Karakoldaki odasında sanık M.'ya vermesi sonrası aldığı paralar onun elindeyken suçüstü yakalatması biçiminde gerçekleşen olayda, fikir ve irade birliği içerisinde hareket ederek olayda görevlerinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle katılanı zarara uğratacaklarını belirtip para vermeye icbar eden sanıkların eylemlerinin irtikap suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraatlarına karar verilmesi,” Kanuna aykırı bulunmuştur.

Her ne kadar kararda mazotun gerçekten kaçak olup olmadığı noktası aydınlatılmamışsa da, hükmün birden çok failli ve her iki tarafın da hukuki olmayan zeminde hareket ettiği rüşvet suçundan kurulmadığı gözönüne alındığında; mağdurun hukuka uygun bir şekilde taşıdığı mazotun kaçak olduğuna inandırılması icbar olarak kabul edilmiş olup, kanaatimizce burada katılanın ilçe jandarma komutanlığını durumdan haberdar edip, suçüstü halini mümkün kılabildiği gerçeği karşısında, icbar unsurunun gerçekleştiğinden bahsedilemeyecektir. Ancak ulaştığımız bu netice, kararda somut olayın açıklanmamasından kaynaklanabilir. Benzer şekilde; mazot hukuka uygun temin edilmiş ve taşınmakta ise, Yerel Mahkemenin veya Yargıtay’ın neden ikna suretiyle irtikap suçundan değil de, icbar suretiyle irtikap suçundan hüküm kurduğu da, yine karardan anlaşılamamaktadır.

İcbar suretiyle irtikapta; görevinin sağladığı nüfuzu (etki gücünü) kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlanması için mağduru icbar eden, yani zorlayan kamu görevlisi olmalı ve görevlinin bu haksız davranışından dolayı mağdurun haklı bir işinin görülmeyeceği endişesine kapılıp, kendisini mecbur hissederek menfaat sağlamaya mecbur bırakılması vardır. İkna suretiyle irtikapta ise; mağdurun haklı bir işinin gördürülmesinde failin ortaya koyduğu hileli davranışlarla ikna edilip, o işin gördürülmesi için faile veya başkasına yarar sağlamasının veya bu yolda vaatte bulunmasının gerekli olduğuna inandırılması gündeme gelir. Mağdurun haklı bir işinin gereği gibi görülmesi yoksa, bu durumda irtikaptan değil, hileli hareketlerle esasta hataya düşürülen mağdura karşı adi veya nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul edilecektir.

Rüşvet ise TCK m.252 kapsamında değerlendirilir. Rüşvet ile irtikap arasında en önemli fark; rüşvette tarafların özgür iradeleri ile anlaşması bulunduğu halde, irtikapta, ya zorla veya ikna suretiyle mağdurun iradesine fesat karıştırılır ve mağdur haklı bir işinin gereği gibi görülmeyeceği endişesiyle veya inancıyla hareket eder ki, burada rüşvette olduğu gibi bir anlaşmadan değil, bir tarafın zorlaması veya iknası ile diğer tarafın iradesinin sakatlanmasından bahsedilecektir.

Özetle icbar suretiyle irtikap suçu; sübutu zor bir suç olup, sanığın kamu görevinden kaynaklanan nüfuzunu bizzat kötüye kullanmak suretiyle, mağdura, görev ve yetki alanı içerisinde bulunan ve yapması gereken bir işi yapmayacağı veya geciktireceği yönünde, belirli bir yoğunluğa ulaşmış, savuşturulması neredeyse imkansız manevi baskı uygulaması neticesinde, mağdurdan kendisi veya üçüncü bir kişi lehine menfaat veya menfaat vaadi temin etmesi olarak tanımlanmaktadır.

Mağdurun icbar suretiyle irtikaba uğrayıp uğramadığı; somut olayın özellikleri, yağma derecesine gelmeyen zor kullanmanın ve tehdidin niteliği ile derecesi, icbara karşı içine düşülen çaresizlik, başka türlü hareket edememe, yani o an içinde bulunulan zor durum nedeniyle icbar yapanın iradesine teslim olma, faili şikayet edememe ve irtikap edenin talebini yerine getirmediği takdirde karşı karşıya kalınan zor durumdan kurtulamamaya ilişkin mağdurda oluşan inanç üzerinden test edilebilir.