Anayasa m.21’e göre; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) “Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması” başlıklı 8. maddesine göre; “1) Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla sözkonusu olabilir”.
Kişinin konut dokunulmazlığı hakkının sınırı ve bu sınırın hangi durumlarda aşılabileceği Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile belirtilmiştir. Buna göre; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması birisi veya birkaçına bağlı olarak yazılı hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise yetkili merciin yazılı emri ile kişilerin konut dokunulmazlığı hakkı sınırlanabilir. Kişi hak ve hürriyetleri, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili hükümleri ile maddelerinde belirten sebeplere bağlı olarak yasa ile ancak kanunla sınırlanabilir (Anayasa m.13).
“Arama kararı” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesine göre, “(1) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
(5) Askeri mahallerde yapılacak arama, cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir”.
“Önleme araması” başlıklı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun (PVSK) 9. maddesinde, “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi.
b) Aramanın konusu ve kapsamı.
c) Aramanın yapılacağı yer.
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yükseköğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumi veya umuma açık yerlerde,
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir”.
Umumi Hıfzıssıhha (Halk Sağlığının Korunması) Kanunu m.57 ve m.72’e göre, bulaşıcı hastalıklardan dolayı hastanın bulunduğu yere, dolayısıyla kapalı alana, işyerine ve konuta tedavi ve tedbir amacıyla kamu görevlilerinin girebilmeleri mümkündür.
Aşağıda; konu ile ilgili birkaç yasal düzenlemeye yer verdikten sonra, müdahalede aciliyet ve gereklilik taşıyan durumlarda konut dokunulmazlığına müdahalenin ne şekilde yapılabileceği ve her müdahalenin arama kapsamında görülüp görülmeyeceği hakkında kısa açıklama yapılacaktır.
Konut dokunulmazlığı hakkının özünü oluşturan, kişilerin özel hayat ve mülkiyet hakkının sınırlarını çizen bu ilgili kanun maddeleri, genel olarak Anayasa m.21’de çizilen sınırlara bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Konut dokunulmazlığı hakkını sınırlayan bu maddeler her ne kadar geniş olarak ele alınmış iseler de, toplumdaki sosyal, iktisadi ve kültürel dinamiklerin değişmesi, bu sınırlamaların belirlenmesinde yetersiz veya etkin olmayan sonuçlara yol açabilmektedir.
Daha önce hiçbir akıl hastalığı geçirmemiş bir şahsın anlık sinir krizi geçirmesi ve mülkiyeti kendisine ait konuta kendini kilitlemek suretiyle diğer bireyleri rahatsız edecek ve/veya kendisine zarar verecek surette davranışlarda bulunabilmesi ihtimali karşısında, kolluk kuvvetleri ve diğer bireylerin şahsın konutuna rızası olmaksızın girerek muhtemel bir zararın önüne geçme eylemleri şahsın konut dokunulmazlığı hakkını ihlal edecek midir?
Bireyin konut dokunulmazlığının hangi koşullarda sınırlanabileceğini öngören ilgili kanun maddeleri dikkate alındığında; Ceza Hukukunda suç olarak tanımlanmayan eylemlerde bulunan ve kamu sağlığını tehdit edecek salgın ve bulaşıcı hastalığı olmayan bireyin, kendi mülkü içerisinde sinir krizi geçirmek suretiyle sürekli olarak gürültü çıkarması, kendisine ait eşyaya zarar vermesi, sıradan bir bireyden beklenen sorumluluk ve yükümlülüklere aykırı davranması durumunda, şahsın kendisi ve diğer bireyler nezdinde gerçekleşmesi muhtemel bir zararın önüne geçmek maksadıyla kolluk kuvvetleri ve diğer şahısların, akli melekelerini geçici olarak kullanamayan şahsın konut dokunulmazlığına müdahale edebilme yetkisi bulunmamaktadır. Ancak konutunda akli melekelerini geçici olarak kullanamayacak şekilde sinir krizi geçiren şahsın, kolluk gücüne veya diğer bireylere karşı fiili saldırıda bulunması ya da gerçekleşmesi pek muhtemel saldırıda bulunabilme ihtimali karşısında, TCK m.25/1’de tanımlanan meşru müdafaa hükümleri uyarınca şahsa ve dolayısıyla konutuna müdahale edilebilecektir.
Türk Hukuku’nda bu yönde bir düzenleme bulunmaması, gerçekleşmesi pek muhtemel bu ve benzeri durumlarda bireylerin ve kolluk kuvvetlerinin kanuni dayanağı olmayan müdahaleler de bulunması hususunu gündeme getirebilir ki bu durum, bireyin en temel hak ve hürriyetlerinden olan konut dokunulmazlığı hakkının zorunlu sınırlanmasını gerektiren durumlarda, hak ve hürriyetleri olumsuz etkilenen bireyler ve kolluk kuvvetlerinin hukuki sorumluluklarının doğmasına sebep olabilecektir.
Diğer taraftan, bu ve benzeri durumlarda bireyin konut dokunulmazlığını hakkını sınırlandırılabilme yetkisi sağlanması durumunda, bu yetkinin kötüye kullanılması gündeme gelebilir. Belirtmeliyiz ki, sırf istismar edilebileceğinden bahisle bireylere ve kolluk kuvvetlerine yetki tanımamak isabetli olmayacaktır. Bireyin hak ve özgürlüklerine (üstün bir yararın korunması adına) müdahaleyi zorunlu kılan hallerde, müdahalede bulunan birey veya kolluk gücünün ifrada kaçmaması ve denetlenebilir ölçüde orantılı olması gerekmektedir. Unutulmamalıdır ki, kanunlar bireylere yetki vermekte, ancak kanunun tanıdığı bu yetkinin kullanımı kamu görevlisinin inisiyatifine bırakılmaktadır.
Bireye kendisine ve/veya diğer kişilere zarar vermemesi amacıyla konutuna girilerek müdahale edilmesi, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda “arama” olarak bilinen tedbirin uygulanması anlamına gelmemektedir. Bireyin konutunun aranması, ancak şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilmesi hususunda makul şüphenin varlığı halinde, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile gerçekleştirilebilir. Hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmaksızın sadece bireyin onayı ile konut dokunulmazlığını hakkını sınırlayan “arama” tedbiri tatbik edilemeyecektir.
Konutunda akli melekelerini geçici olarak kullanamayacak şekilde sinir krizi geçiren şahsın konutuna müdahale “arama” tedbiri kapsamında değil, “kurtarma ve koruma” ve önleme amacı altında değerlendirilmelidir. Çünkü arama, suçun önlemesi veya bir suç işlendiği iddiasından sonra suç delillerine ve faillere ulaşılması amacıyla tatbik edilen bir bulma, ulaşma ve yakalama tedbiridir.
Kurtarma ve koruma ise, can ve mal güvenliğinin gözetilmesi maksadına hizmet eder. Kurtarma ve korumada, bir arama faaliyeti yoktur. Bu sebeple, kapalı bir yerde kendisinin veya yanında bulanan bir kişinin veya dışarıda olanların can ve mal güvenliklerini somut olarak tehlikeye düşüren kişiye müdahalede aramanın şartlarının gerçekleşmesi ve arama emir veya kararının varlığı beklenmemelidir.
Ancak yürürlükte olan mevzuat bu konuda yetersizdir. Arama ve kurtarma-koruma kavramları birlikte ele alınıp düzenlenmiş, kapalı bir yere, bu kapsamda işyerine veya konuta girilmesi her durumda “arama” olarak değerlendirilmiş, zor durumda kalan veya bulunan bir kişiye de yardım etmek de “arama” tedbirinin şartlarına bağlanmıştır. Belki bu düşünce, konut dokunulmazlığı hakkının özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında kabul edilmesi ve bireyin zilyetlik ve kontrolünde olan bir yere girilmesinin onun özeline müdahale ve arama gibi kabul edilmesi sebebiyle savunulabilir. Bu düşünce her durumda haklı olmayacağı gibi, haklar dengesinde üstün olan ve korunması gereken yararın gözetilmesi zorunluluğu karşısında, konut dokunulmazlığına yapılan her müdahaleyi de “arama” tedbiri kapsamına sokmamalıdır.
Keyfi veya kötüye kullanılacağı korkusu ile gözetilmesi gereken üstün yararların hiçbir durumda korunmaması veya korunması prosedürünün zorlaştırılması hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bu nedenle; elbette yasal sınırları, şartları, hak ve yetkili kılınanları ile bu hak ve yetkiyi keyfi veya kötüye kullananların sorumluluklarının yasal dayanakla gösterilmesi şartıyla, zor durumda olan veya kalan kişilerin, kapalı yerlerden yukarıda belirtilen arama kararına ihtiyaç olmaksızın, işin aciliyeti ve gecikmesinden zarar umulan halden dolayı kurtarılması mümkün olabilmelidir.
Burada mesele, yanan bir eve arama, kurtarma-koruma amacıyla itfaiye erinin veya herhangi bir kişinin girmesi değildir. Bu husus, konut dokunulmazlığının üstünde yaşama, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması hakkının ortaya koyduğu önceliğin bir gereği, yani meşru savunmadır ve itfaiye eri için görevin ifası adlı hukuka uygunluk sebebi kapsamında kabul edilmeli, hatta bu noktada mağdurun rızasının varlığı da dikkate alınabilir. Çünkü “imdat” diyen ve acil yardım isteyen bir kişi, esasında konut dokunulmazlığının ihlaline rıza göstermektedir. Ancak bu rıza meşruiyetini, konut dokunulmazlığının ihlali ve arama kapsamında bir muvafakat olmayıp, içinde bulunulan olumsuz durumun ortaya koyduğu yaşama, kişi maddi ve manevi bütünlüğünün korunması hakkına tanınan öncelikten almaktadır.
Ana sorun; “imdat” diyen ve acil yardım isteyen veya bulunduğu yerde yaşayan diğer kişileri veya çevresini maddi veya manevi olarak rahatsız eden, tehlike teşkil eden, hatta kendi can güvenliğini hiçe sayan davranışlar sergileyen kişiye müdahalede nasıl hareket edileceğidir. İşte bu noktada, önleme ve adli aramalar için gösterilen yasal şart ve zorunlulukların ötesinde bir düzenlemeye, kamu görevlileri yönünden kolay hareket etme imkanını tanıyan yasal gerekçeye ihtiyaç olduğunu düşünmekteyiz. Bu yasal gereklilik; sokakta, caddede veya umuma açık bir yerde de gündeme gelebilir. Bir kişiye müdahale edilmesi, hatta üstünün ve yanında taşıdığı eşyanın aranması; kendisi, çevrede bulunanlar ve müdahale eden kamu görevlileri için zorunluluk arz edebilir.
Bu zorunluluğun dayanağı, birçokları için meşru savunma gibi gözükse de, bunun temeli “görevin ifası” adlı hukuka uygunluk sebebinde değerlendirilmesi gereken somut, yasal bir düzenleme olmalıdır. Bunun adı, zorda olan kişiye yardımdır. Yardım adı altında bu yetkinin kötüye kullanılması ve kurtarma-korumanın ötesine geçecek şekilde hukuka aykırı arama tedbirinin tatbiki, konut dokunulmazlığını ihlal, bireyin huzur ve sükununu bozma eylemi icra edilemez mi? Elbette edilebilir. Bu düşünce, kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan her yetkinin kullanımında gündeme gelebilir.
Önemli olan, yetkiyi kullananın nitelikleri ve yetkiyi keyfi veya kötüye kullanan kamu görevlisine karşı sessiz kalınmaması, etkin yargılama yönteminin işletilmesidir. Bu son kısmı yapamadığınızda; yetkilerin kısıtlanması veya tümü ile kaldırılması önünüzde duran yegane çare olarak gözükür ki, elbette bu tür bir anlayışın “hukuk devleti” ilkesi ve kamu hizmetleri ile bağdaşan bir yanı olamaz. Bu tür bir anlayış; kaos, kargaşa ve anarşiye davetiye çıkarır. Herhalde temel bir mesele de, haklar ile kamu ve birey yararı arasında dengeyi kurup gözetmek ve bunu yalnızca teoride değil, pratikte sağlayabilmektir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
