T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS NO. 2011/15-440
KARAR NO. 2012/229
KARAR T. 12.6.2012
> KULLANMA BAHANESİ İLE ALDIĞI TELEFONU GERİ VERMEMEK---ZİLYETLİĞİN DEVRİ ---HIRSIZLIK
5237/m.141, 146, 155
ÖZET : Güveni kötüye kullanma suçunda uyuşmazlık; sanığın kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır. Bu hususlar gözetilmelidir.
DAVA : Güveni kötüye kullanma suçundan sanık Y. Ç.’in 5237 sayılı TCY’nın 155/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayı ile;
“… Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunda ise başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi şikâyet üzerine cezalandırılmaktadır. Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir.
Sanığın kullandıktan sonra iade etmek üzere mağdurdan aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminde, cep telefonunun zilyetliğinin belirli bir süre için müşteki tarafından sanığa devredilmiş olması nedeniyle eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağını söyleyen tebliğnamedeki düşünceye katılınmamıştır…”,
Açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise … gün ve 2008/60983 sayı ile;
“… Mülkiyetin korunmasını esas alan güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesi gereği, ‘başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunun inkâr edilmesi’ suretiyle işlenmesi gerekir. Bunun için de, bir mal üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kişinin yani zilyedin, zilyetliğini arzusu ile sona erdirmiş olması gerektiği kabul edilmiştir.
Hırsızlık suçundan ise, ‘zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına bir yarar sağlamak maksadı ile bulunduğu yerden alınması’ gerekir. Taşınan bir malın zilyedin rızası dışında alınması, malın failin egemenlik alanına geçmesinde fesada uğratılmış da olsa mağdurun rıza ve bilgisinin olmaması söz konusudur.
4721 sayılı Medeni Kanununun 973. maddesinde zilyetlik ‘bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir’ şeklinde tarifini yapmış ve hukuki mahiyetini belirlemiş ve yine Medeni Kanunun 977. maddesinde hazırlar arasında zilyetliğin devri ‘zilyetlik, şeyin veya şey üzerinde hâkimiyeti sağlayacak araçların, edinene teslimi veya edinenin önceki zilyedin rızasıyla şey üzerinde hâkimiyeti kullanacak duruma gelmesi halinde devredilmiş olur’ denilmek suretiyle tarif edilmiştir.
Zilyetliğin sona ermesi, malikin arzusu ile veya fiili hâkimiyetin kaybı ile olur.
Bir malın çalınması malikin zilyetliğini fiili hâkimiyetin kaybı ile sona erdirir. Malı eline geçiren malik yeniden zilyetlik kazanmış olur. ( Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman- Prof. Dr. Özel Seliçi ) malın çalınmasıyla da zilyetlik el değiştirebilse de burada rızai bir teslimden söz edilemez.
5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinin gerekçesinde de, ‘Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanılmak üzere fail lehine zilyedlik tesisi gerekir. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gerekir’ denilerek, zilyetliğin devri ile malik olmayan kişiye, aradaki hukuki ilişkinin niteliğine göre, şey üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunan hak ve yetkisini vermekte olup, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, fail suç konusu mal üzerinde, kendisi veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkâr etmesi gerekmektedir.
Somut olayda; şikâyetçi A. E.’un Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı sanığın da aynı bölümde … numaralı odada tedavi gördüğü, bir yakını ile görüşüp iade etmek üzere şikâyetçinin cep telefonunu istediği ve hastanenin salon kısmına doğru gidip dışarı çıkarak uzaklaştığı; sanığın, daha önceden tanımadığı şikâyetçiden cep telefonunu istediği anda baştan beri var olan hırsızlık kastı ile konuşur gibi yaparak, salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
Şikâyetçinin cep telefonunu geçici olarak kullanıp iade etmek üzere sanığa vermesi eyleminde, geçici de olsa zilyetliği devir iradesi bulunmadığı ve zilyetlik aktarılmadığından kanunun tarif ettiği anlamda özel tevdi veya teslimden veya rızai devir iradesinin varlığından söz edilemez.
Fiili hâkimiyetin kaybı sonucu oluşan zilyetlik ile de hırsızlık suçunun oluşacağı nazara alındığında, somut olayda sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturacağı…”,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanığın güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden; şikâyetçi A. E.’un Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı ve aynı bölümde tedavi gören sanığın bir yakını ile görüşüp iade edeceğini söyleyerek şikâyetçinin cep telefonunu istediği, aldıktan sonrada hastanenin salon kısmına doğru gidip konuşur gibi yaparak olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY’nın 155. maddesinde;
“ ( 1 ) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
( 2 ) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi ( fail ) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır… Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCY’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer’î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
Yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın 491. maddesinin 2. fıkrasının 3. bendinde, “faille malı çalınan arasında hizmet veya iş yapmak veya bir yerde geçici bile olsa birlikte oturmak veya karşılıklı nezaket icaplarından gelen güveni kötüye kullanma sonucu failin siyanetine terk ve tevdi edilen eşyanın, fail tarafından alınmasını” hırsızlık suçunun nitelikli bir hali olarak düzenlemiştir. “Siyanete terk ve tevdi” sözcükleriyle anlatılmak istenen, anılan bentte açıklanan çeşitli ilişkilerin doğurduğu güvenle malın, bir bakıma failin koruyuculuğu ve eli altına bırakılmasından ibarettir. Buna karşın bu nitelikli hal yeni TCY kapsamına alınmamış ve bu tür eylemlerin basit hırsızlığın ya da koşullarının bulunması halinde diğer nitelikli hırsızlık hallerinin içinde değerlendirilmesi tercih edilmiştir.
Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte bu iki suçun birbirinden ayrıldığı noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek olanaklıdır:
1- ) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir.
2- ) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır.
3- ) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır.
4- ) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından hile kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCY’nda tanımlanmamış olan hile; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. ( Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891 ) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre de; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket oluşturmayacağı” kabul edilmektedir.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, “hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği” ( Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588 ), “ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu” ( Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110 ), “gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği” ( Özgenç İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26 ), “hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği” ( Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157 ) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez.
Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü suretiyle suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmünün suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
kararara.com
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS NO. 2011/15-440
KARAR NO. 2012/229
KARAR T. 12.6.2012
> KULLANMA BAHANESİ İLE ALDIĞI TELEFONU GERİ VERMEMEK---ZİLYETLİĞİN DEVRİ ---HIRSIZLIK
5237/m.141, 146, 155
ÖZET : Güveni kötüye kullanma suçunda uyuşmazlık; sanığın kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır. Bu hususlar gözetilmelidir.
DAVA : Güveni kötüye kullanma suçundan sanık Y. Ç.’in 5237 sayılı TCY’nın 155/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayı ile;
“… Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunda ise başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi şikâyet üzerine cezalandırılmaktadır. Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir.
Sanığın kullandıktan sonra iade etmek üzere mağdurdan aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminde, cep telefonunun zilyetliğinin belirli bir süre için müşteki tarafından sanığa devredilmiş olması nedeniyle eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağını söyleyen tebliğnamedeki düşünceye katılınmamıştır…”,
Açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise … gün ve 2008/60983 sayı ile;
“… Mülkiyetin korunmasını esas alan güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesi gereği, ‘başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunun inkâr edilmesi’ suretiyle işlenmesi gerekir. Bunun için de, bir mal üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kişinin yani zilyedin, zilyetliğini arzusu ile sona erdirmiş olması gerektiği kabul edilmiştir.
Hırsızlık suçundan ise, ‘zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına bir yarar sağlamak maksadı ile bulunduğu yerden alınması’ gerekir. Taşınan bir malın zilyedin rızası dışında alınması, malın failin egemenlik alanına geçmesinde fesada uğratılmış da olsa mağdurun rıza ve bilgisinin olmaması söz konusudur.
4721 sayılı Medeni Kanununun 973. maddesinde zilyetlik ‘bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir’ şeklinde tarifini yapmış ve hukuki mahiyetini belirlemiş ve yine Medeni Kanunun 977. maddesinde hazırlar arasında zilyetliğin devri ‘zilyetlik, şeyin veya şey üzerinde hâkimiyeti sağlayacak araçların, edinene teslimi veya edinenin önceki zilyedin rızasıyla şey üzerinde hâkimiyeti kullanacak duruma gelmesi halinde devredilmiş olur’ denilmek suretiyle tarif edilmiştir.
Zilyetliğin sona ermesi, malikin arzusu ile veya fiili hâkimiyetin kaybı ile olur.
Bir malın çalınması malikin zilyetliğini fiili hâkimiyetin kaybı ile sona erdirir. Malı eline geçiren malik yeniden zilyetlik kazanmış olur. ( Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman- Prof. Dr. Özel Seliçi ) malın çalınmasıyla da zilyetlik el değiştirebilse de burada rızai bir teslimden söz edilemez.
5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinin gerekçesinde de, ‘Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanılmak üzere fail lehine zilyedlik tesisi gerekir. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gerekir’ denilerek, zilyetliğin devri ile malik olmayan kişiye, aradaki hukuki ilişkinin niteliğine göre, şey üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunan hak ve yetkisini vermekte olup, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, fail suç konusu mal üzerinde, kendisi veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkâr etmesi gerekmektedir.
Somut olayda; şikâyetçi A. E.’un Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı sanığın da aynı bölümde … numaralı odada tedavi gördüğü, bir yakını ile görüşüp iade etmek üzere şikâyetçinin cep telefonunu istediği ve hastanenin salon kısmına doğru gidip dışarı çıkarak uzaklaştığı; sanığın, daha önceden tanımadığı şikâyetçiden cep telefonunu istediği anda baştan beri var olan hırsızlık kastı ile konuşur gibi yaparak, salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
Şikâyetçinin cep telefonunu geçici olarak kullanıp iade etmek üzere sanığa vermesi eyleminde, geçici de olsa zilyetliği devir iradesi bulunmadığı ve zilyetlik aktarılmadığından kanunun tarif ettiği anlamda özel tevdi veya teslimden veya rızai devir iradesinin varlığından söz edilemez.
Fiili hâkimiyetin kaybı sonucu oluşan zilyetlik ile de hırsızlık suçunun oluşacağı nazara alındığında, somut olayda sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturacağı…”,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanığın güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden; şikâyetçi A. E.’un Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı ve aynı bölümde tedavi gören sanığın bir yakını ile görüşüp iade edeceğini söyleyerek şikâyetçinin cep telefonunu istediği, aldıktan sonrada hastanenin salon kısmına doğru gidip konuşur gibi yaparak olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY’nın 155. maddesinde;
“ ( 1 ) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
( 2 ) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi ( fail ) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır… Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCY’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer’î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
Yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın 491. maddesinin 2. fıkrasının 3. bendinde, “faille malı çalınan arasında hizmet veya iş yapmak veya bir yerde geçici bile olsa birlikte oturmak veya karşılıklı nezaket icaplarından gelen güveni kötüye kullanma sonucu failin siyanetine terk ve tevdi edilen eşyanın, fail tarafından alınmasını” hırsızlık suçunun nitelikli bir hali olarak düzenlemiştir. “Siyanete terk ve tevdi” sözcükleriyle anlatılmak istenen, anılan bentte açıklanan çeşitli ilişkilerin doğurduğu güvenle malın, bir bakıma failin koruyuculuğu ve eli altına bırakılmasından ibarettir. Buna karşın bu nitelikli hal yeni TCY kapsamına alınmamış ve bu tür eylemlerin basit hırsızlığın ya da koşullarının bulunması halinde diğer nitelikli hırsızlık hallerinin içinde değerlendirilmesi tercih edilmiştir.
Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte bu iki suçun birbirinden ayrıldığı noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek olanaklıdır:
1- ) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir.
2- ) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır.
3- ) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır.
4- ) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından hile kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCY’nda tanımlanmamış olan hile; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. ( Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891 ) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre de; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket oluşturmayacağı” kabul edilmektedir.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, “hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği” ( Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588 ), “ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu” ( Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110 ), “gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği” ( Özgenç İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26 ), “hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği” ( Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157 ) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez.
Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü suretiyle suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmünün suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
kararara.com
