HIRSIZLIKTA ETKİN PİŞMANLIK - 3. KİŞİNİN ZARARI

5237/m.168

ÖZET : Dava; hırsızlık suçunda etkin pişmanlığa ilişkindir. Sanığın yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı yağları sattığı kişiyi kolluk görevlilerine söylediği, ancak eşyayı sattığı bu kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu 3. bir kişi tarafından bedelini mağdura ödenmek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan somut olayda; sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan yağları sattığı kişiyi söylemesi sonucu yağların satın alan kişiden alınarak mağdura iadesinin T.C.K.nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Bu itibarla 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesi kapsamında etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediğini kabul eden yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

DAVA : Hırsızlık suçundan sanık U.'in 5237 Sayılı T.C.K.nun 142/1-b. 53 ve 58. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin. Gaziantep 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.9.2010 gün ve 76-539 Sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 10.4.2013 gün ve 26553-10453 sayı ile T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanmasına dair bölümün çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.6.2013 gün ve 51759 sayı ile;

"... Sanık yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı suça konu 8 teneke yağı Ali'ye sattığını bildirmesi üzerine, buradan ele geçen yağların soruşturma aşamasında yakınana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, kısmi iade sebebiyle yakınandan rızası sorularak sonucuna göre 5237 Sayılı T.C.K.nun 168/3-4. maddesinin uygulama şartlarının tartışılması gerekir. Artık bu aşamada sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından rızanın sorulması gerektiği, sanığın beraat eden sanık Ali'nin zararını gidermesinin hırsızlık suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından bir öneminin bulunmadığı, bu iki kişi arasındaki ihtilafın hukuki mahiyet arz ettiği..."

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 Sayılı C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 26.6.2013 gün ve 19869-20330 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya. Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık A. hakkında suç eşyasını satın almak suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanık U. hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine dair bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun 18.5.2008 günü saat 10.00 sıralarında kolluğa müracaat ederek garaj kapısının kilidi kırılarak içeride bulunan 16 teneke toplam 2.000 TL değerindeki zeytinyağının çalındığını beyan ettiği.

Olay, yakalama, muhafaza altına alma, takdiri kıymet ve teslim tutanağına göre; mağdurun müracaatı üzerine daha önce işlediği hırsızlık suçları sebebiyle kollukça tanınan ve bu konuda beyanı alınmak istenen sanığın yakalandığı, kendisiyle yapılan mülakatta, mağdurun garajının kapısının kilidini kırarak 9 teneke zeytinyağını alıp ticari taksiyle evine taşıdığını, bir tenekesini tanımadığı bir şahsa, sekiz tenekesini ise 450 Liraya Ali'ye sattığını, bu kişinin sepetli bir motorla yağları evine taşıdığını söylediği, adı geçen şahsa sorulduğunda olayı doğruladığı ve sanığın kendisine 450 liraya sattığı 8 teneke yağı kolluk görevlilerine teslim ettiği ve yağların mağdura iade edildiği,

Mağdurun kollukta, ilk müracaatında 16 teneke olarak belirtmiş ise de, kesin olarak çalınan yağ miktarının 12 teneke olduğunu, olaydan bir-iki saat sonra kolluk görevlilerinin kendisini arayarak yağların ve sanığın yakalandığını söylediğini, 8 teneke yağın kendisine iade edildiğini, sadece 1 tenekeden biraz yağ kullanılmış olduğunu, 4 teneke yağın ise bulunamadığını, 1 teneke yağın piyasa değerinin 120 lira olduğunu, şikayetçi olduğunu ve uzlaşmak istemediğini beyan ettiği,

Mahkemede, tam olarak ne kadar yağ çalındığını bilmediğini, önceki yıllardan da yağ kaldığı için emin olamadığını, 8 ya da 12 teneke olabileceğini, 8 teneke yağın kolluk tarafından iade edildiğini, şikayetçi olmadığını ifade ettiği,

Suç eşyasını satın almak suçundan hakkında verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan A. 'un, sanıktan 8 teneke yağı 450 liraya aldığını, bir teneke yağı biraz kullandığını, polisler gelince satın aldığı yağları kolluk görevlilerine teslim ettiğini, kendisine bu yağları satan sanıktan şikayetçi olduğunu söylediği,

Sanığın; 13.5.2008 günü gündüz saat 10.00 sıralarında mağdurun garajının kapısını kırarak üzerinde markası olmayan 8 teneke zeytinyağını çaldığını ve hurda arabasına koyarak götürdüğünü, yolda gördüğü ve daha önceden tanıdığı Ali'a söz konusu yağları köyden getirdiğini ve acilen satmak istediğini söyleyip 450 Liraya sattığını savunduğu,

Dosya içerisinde sanığın sattığı yağların parasını A. R.'ya ödediğine dair bir bilginin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesine göre;

" ( 1 )Hırsızlık. mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu sebeple hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde: cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

( 2 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır".

Bu hüküm, 8.7.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 Sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş ve " ( 1 ) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu sebeple hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

( 2 ) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

( 3 ) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, 1. fıkraya giren hallerde yarısına, 2. fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

( 4 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için. ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüş.

5.7.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 Sayılı Kanunun 84. maddesiyle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılmış ve maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail. azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz: zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." şeklinde 5. bir fıkra eklenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 27.5.2008 gün ve 2008/11-127-147 Sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 Sayılı T.C.K.nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.6.1955 gün ve 10-16 Sayılı içtihadı Birleştirme Kararıyla Ceza Genel Kurulu'nun 11.11.1997 gün ve 248-288 Sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı gibi, 765 Sayılı T.C.K.nun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalıdır. 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesinin, 765 Sayılı T.C.K.nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. ( Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, D. Tezcan, M. Ruhan Erdem, R. M. Önok. 9. Baskı. Seçkin Yayınevi, Ankara 2013. s.649-655: V. Özer Özbek, M. N. Kanbur, Koray Doğan, P. Bacaksız, ilker Tepe. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler. Seçkin Yayınevi, 4. Baskı. 2012, s.579: 5237 Sayılı Kanun Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri. Cilt 1. S. Bakıcı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008. s.934 vd: Hırsızlık Suçları, E. Noyan, Adalet Yayınevi, Ankara. 2007. s.396 vd.: Açıklamalı-içtihatlı Hırsızlık Suçları, H. Eker. Adalet Yayınevi. 2. Baskı. Ankara. 2014. s.756 vd: )

5237 Sayılı Kanunun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "... failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi..." ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira. metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim, maddeyle ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının: "Önemli olan zararın giderilmesi değil mi?" şeklindeki sorusuna, Kanunun hazırlanmasında görev alanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç: "Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak ..." şeklinde cevap vermiştir. ( T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara. Şubat-2005. s.616 )

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden. 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 18.6.1996 gün ve 132-140 Sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin birçok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 Sayılı T.C.K.nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesinde 765 Sayılı T.C.K.nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır ( zarar gören ) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Ancak bu noktada failin hırsızlık suçuna konu eşyayı 3. bir kişiye satması halinde eşya üzerinde tasarruf yetkisinin devam edip etmediği ve böyle bir durumda salt eşyayı sattığı yeri veya kişiyi söylemesinin etkin pişmanlık olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 762. maddesinde yer alan: "Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeylerle edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir." şeklindeki düzenlemeyle taşınır mülkiyetinin konusu belirlenmiş,

763. maddesindeki: "Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir. Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle ve malik olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur." biçimindeki düzenleme ile de zilyetliğin devriyle taşınır mülkiyetinin naklinin gerçekleşeceği belirtilmiştir. Maddenin bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, zilyetliğin devriyle taşınır mülkiyetinin nakli gerçekleşmiş olacağından, suça konu eşyayı 3. bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmamaktadır.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı 3. bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden failin artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan bu eşyayı sattığı yeri göstermesi sonucu satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında fail tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Fail eşyayı sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu 3. bir kişi tarafından bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde esasen meşru malik pozisyonunda olan iyiniyetli üçüncü kişilerden malın geri alınması suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, failin haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur.

5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesi, 765 Sayılı T.C.K.nun 523 maddesinden farklı olarak salt iade ve tazmin esasına dayalı bir düzenleme olmayıp, pişmanlık sonucu gerçekleştirilmiş olan iade ve tazmini esas alan bir düzenleme olması karşısında, suçtan elde ettiği menfaat halen kendisinde bulunan sanığın yalnızca eşyayı sattığı yeri göstermiş olmasının pişmanlık olarak kabul edilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır.

Diğer taraftan failin suça konu eşyayı sattığı yeri göstermesi 5237 Sayılı T.C.K.nun 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.3.2013 gün ve 2012/6-1232-106 Sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde:

Sanığın yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı yağları sattığı kişiyi kolluk görevlilerine söylediği, ancak eşyayı sattığı bu kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu 3. bir kişi tarafından bedelini mağdura ödenmek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan somut olayda, sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan yağları sattığı kişiyi söylemesi sonucu yağların satın alan kişiden alınarak mağdura iadesinin T.C.K.nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla. 5237 Sayılı T.C.K.nun 168. maddesi kapsamında etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediğini kabul eden yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle.

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

TCK 168 

Dairemizce de benimsenen ve Yargıtay CGK'nın 26.03.2013 günlü, 2012/6-1232 esas ve 2013/106 karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, çalınan malın 3. kişiye satılması halinde; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlık suçunun failinin, sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlaması yetmez. Failin bizzat pişmanlık göstererek, satın alan iyiniyetli ise; sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlaması yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötü niyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerekir. Esasen iyiniyetli olan satın alanda bulunan ve hırsızlık suçuna konu olan eşyaya elkonulamaz. 

Hırsızlık suçuna konu eşyaya elkonulmasına rağmen, failin satın alandan aldığı para veya sağladığı menfaatin satına alana iade edilmemesi halinde, satın alana Devlet eliyle haksızlık yapılmış olur. Somut olayda, satın alan TCK'nın 165. maddesinin faili olmakla kötü niyetli olduğundan, hırsızlık suçunun faili, çaldığı malı sattığı yeri söyleyerek suç konusu eşyanın mağdura iadesini sağlamışsa da satın alandan elde ettiği parayı kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi halinde, etkin pişmanlık hükümleri uygulanabileceği için TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. 

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre O yer Cumhuriyet savcısı ve suça sürüklenen çocuk S. K. müdafii ile sanıklar A. Ç. ve S. T.in temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında, suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkındaki usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin kısmen isteme aykırı kısmen de isteme uygun olarak ONANMASINA, 21.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

kararara.com