Sözleşmenin imzalanması ile iş tamam olmamakta, sözleşme sonrası inşaat sözleşmedeki şartlarda eksiksiz teslim edilene kadar taraflar arasında ciddi ihtilaflar ortaya çıkmakta ve bu ihtilaflar yargıya taşınmaktadır. Dolayısıyla, bir sözleşme imzalanırken, tarafların, özellikle de ekonomik olarak zayıf konumda olan arsa sahiplerinin dikkat etmeleri gereken birçok önemli hususlar vardır.
Bu yazımızda, uygulamada karşılaşılan problemlerden yola çıkarak; arsa sahiplerinin, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde ve sözleşmenin yerine getirilmesi aşamalarında dikkat etmeleri zaruri olan ve daha sonra ortaya çıkabilecek sorunların önünü almaya yönelik konuları ele almaya çalışacağız. Faydalı olması dileğiyle.
1. ARSA SAHİBİNİN ALACAĞININ TEMİNAT ALTINA ALINMASI
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının en çok kararsızlık yaşadığı konuların başında arsa payının devri ve teminat konuları gelmektedir. Arsa sahipleri yeni kurulmuş inşaat şirketlerinin finansal gücünden şüphe duyduklarından dolayı arsa payını müteahhide devretmekte tereddüt etmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak arsa payı devirlerini ve inşaatın tamamlanmasını garanti altına almak için aşağıda belirtilen teminat çeşitlerinden sadece birine yer verilebileceği gibi birden fazla teminatın uygulanması da mümkündür.
1.1 TEMİNAT SENEDİ / MEKTUBU
Arsa Sahipleri, yapmış oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin garantisi ve müteahhide devrettiği arsa paylarının karşılığı olarak her müteahhitten teminat senedi veya teminat mektubu talep edebilirler. Teminat mektubu; en basit tanımıyla, müteahhidin inşaat projesini yerine getirememesi halinde belirli bir tutarın bir banka tarafından kayıtsız şartsız ödeneceğinin taahhüt edilmesidir. Teminat mektupları geçici veya kesin olabildiği gibi süre yönünden ise süreli veya süresiz olabilmektedir. Teminat mektubunun tutarı, geçici mi yoksa kesin mi olacağı, süresi gibi konular taraflarca müzakerede edilerek belirlenmektedir. Süreli teminat mektuplarında, süre sona ermeden paraya çevrilmesi için bankaya ibraz edilmeyen teminat mektubunun hükmü kalmadığı unutulmamalıdır. Mümkün olduğunca uzun süre geçerli olacak bir teminat mektubu alınmalıdır.
Teminat mektubunun niteliği, kapsadığı riskin sınırını çizdiği için mektup içeriğini oluşturan metne özellikle dikkat edilmelidir. Uygulamada, teminat mektubunun, arsa payının müteahhide devredilmesi sırasında alınması tercih edilmektedir. Eğer müteahhit, sözleşmedeki şartlara uygun olarak teminat mektubu vermezse, arsa sahipleri, tapu devri işlemini yapmaktan vazgeçebilirler.
Tarafların her birisine Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini Tapuya Şerh için yetki verildiği bir sözleşme imza ediliyorsa, öngörülen Teminat Mektubunun sözleşmenin Noterde imzalanması esnasında alınmasında fayda vardır. Zira sırf inşaatın yapılmamasından veya gecikmesinden kaynaklanacak zararları değil; sözleşmenin tapuya şerh verilmesi ile taşınmazın kısıtlanması ve bu şerhin sözleşmedeki şartlara rağmen veya fesih davasına rağmen kaldırılmamasından oluşabilecek zararları da kapsayacak şekilde teminat mektubu alınmalıdır.
Ancak, uygulamada teminat mektubu vermek istemeyen veya bunun için finansal gücü olmayan müteahhitler; sözleşme esnasında arsa payı devri istememekte, proje onayından itibaren inşaatın her safhasında belirli oranda arsa payını devralacağını ve yaptığı iş için arsa sahibinden kendilerinin teminat istemediğini söyleyerek güven esası ile işe girişmektedirler.
1.2 İNŞAAT TEMİNAT İPOTEĞİ
TMK md. 893/1’de, satıştan doğan alacağı için, satılan taşınmaz üzerinde satıcının, tescile bağlı kanuni ipotek hakkının bulunduğubelirtilmiştir. Dolayısıyla, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de bu hüküm kıyasen uygulanabilmektedir.
Şöyle ki: arsa payının müteahhide devredilmesi karşılığında devredilen arsa payları üzerinde inşaat teminat ipoteği tesis edilmesi, uygulamada sıklıkla kullanılan bir teminat yöntemidir. Kat İrtifakı oluşmuşsa, müteahhide isabet edecek dairelerin tümü üzerinde ipotek tesis edilmektedir. Devredilen arsa payı üzerinde tesis edilen ipoteklerin, tapudaki cins tashihi sonrası bu paya tekabül edecek bağımsız bölümler üzerine kaydırılması hususu İpotek talepnamesi ve İpotek akdinde açıkça ifade edilmelidir.
İpoteğin fekki yani kaldırılması süreci ise taraflar arasındaki müzakereye bağlıdır. Genellikle, inşaat sürecindeki işlerin tamamlanma aşamasına göre ipotekler sözleşmede belirlenen şekilde sırasıyla fek edilmektedir. Ancak tarafların, ipoteğin inşaatın tamamlanması (veya iskânın alınması) aşamasında fekki hususunda anlaşmasında herhangi bir hukuki sakınca yoktur. Ne şekilde olursa olsun, bu hususlar tarafları bağlayıcı nitelikte olup, söz konusu şartlara uyulması gerekmektedir.
Ayrıca, arsa sahipleri ipotek almak yerine, müteahhitten, müteahhide veya üçüncü bir kişiye ait bir taşınmazın teminat amaçlı olarak da kendilerine tapudan devrini talep edebilirler. İnançlı temlik denilen bu yöntemde, müteahhidin sözleşmeye uygun olarak tüm borçlarını yerine getirmesi halinde, devralınan taşınmaz iade edilir.
Müteahhit, kendine devredilen arsa payı/bağımsız bölüm üzerine iş yaptırdığı taşeronları, alt yüklenicileri, mal aldığı 3. Kişiler veya inşaatı yapmak için kredi alacağı Banka lehine ipotek tesis etmek istiyorsa, buna karşı alınacak daha farklı teminatlar olmalıdır. “Yapı İpoteği” olarak tanımlanan bu ipotek türüne mümkün olduğunca girmemekte ve müteahhidin daha farklı finansal çözümler bulmasını istemekte yarar vardır.
1.3 ŞAHSİ KEFALET VE GARANTÖRLÜK
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde müteahhit olarak tüzel kişi yanında, her zaman bir gerçek kişi muhatabın bulunması için müteahhit şirket temsilcisinin, sahiplerinin, edimi taahhüt edenin vs. de müteahhit sıfatıyla (müteahhitlik karnesi yoksa da garantör sıfatıyla) yer almasında fayda vardır.
Bu nedenle, arsa sahipleri, sözleşme konusu alacaklarını teminat altına almak için, müteahhitten, müteahhit şirket ortaklarından veya üçüncü kişilerden sözleşme konusu inşaatın tamamlanmasıyla ilgili şahsi kefalet veya garantörlük istemeleri lazım. Ancak, gerek inşaat ruhsatında, gerek vergisel yükümlülükler bakımından vergi dairesinde, ticaret odasında vs. kamu kurumlarında sadece asıl müteahhit gerçek veya tüzel kişinin adının geçmesinin garantörün/kefilin sorumluluğunu kaldırmayacağı hususu da sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin TBK md. 603’deki hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağından, özellikle kefaletin şekline dair TBK md. 583 ve eşin rızasına dair TBK md. 584 hükümlerin ve Kefaletin sadece kefil olunan miktarla sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna dair TBK md. 589hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Ticari iş niteliğindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle, TTK m.7 uyarınca müteahhit ve garantörler müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bu hususlar, kesinlikle, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı olarak belirtilmesi ve garanti verenleri şahsi imzaları olması gerekir.
1.4 KEFALET SİGORTASI
Teminat Mektubu, İpotek ve Garantörlük çözümlerinden daha somut çözümler sunabileceği için inşaat sektöründe daha çok uygulanması gereken kurumlardan birisi de Kefalet Sigortasıdır. Bir diğer adıyla da "Tamamlama Sigortası".
01.02.2014 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Kefalet Sigortası Genel Şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından yayımlanmıştır. Eğer müteahhit, kendi yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmez ise, sigortacı yeni bir müteahhit ile anlaşıp işin tamamlanmasını temin edecek (Performans Teminatı) veya müteahhidin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gerektiği şekilde yerine getirmemesine karşı teminat (Sözleşme Teminatı) sağlayabilecektir.
Dolayısıyla, müteahhidin kusur ve hataları sonucu oluşacak müspet-menfi her türlü zarar-ziyan, cezai şartlar, ayıp-eksikliklerin tamamlanması veya tamamlatılması için teminat sağlamak üzere (performans + sözleşme teminatları)karşılıklı olarak mutabık kalınmışsa, arsa sahipleri lehine belirlenen süre içerisinde net bir tutarda kefalet sigortası yaptırma şartı da sözleşmeye yazılabilir.
Ayrıca, kefalet sigortasına ait tüm primlerin müteahhit tarafından karşılanacağı, sigorta süresinin, inşaat sözleşmesinin süresinden en az bir yıl daha fazla olacağı, bu sigortanın belirlenecek sürede yaptırılmamasının arsa sahiplerine sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisi vereceği, “Sözleşmenin tapuya şerh şartları ve zamanı:” başlıklı maddesinde ancak ve ancak proje onayı ve Kefalet sigortasının yaptırılmasından sonra sözleşmenin tapuya şerh verebileceğinin açıkça yazılmasında fayda vardır.
2. SÖZLEŞME SÜRESİ
Genel olarak inşaat sözleşmeleri, imza anından itibaren yürürlüğe girmekte olup; paylı mülkiyetin, kat irtifakı tapularına daha sonra da kat mülkiyetli tapularına dönüşmesi, sonuç olarak yapının iskanı alınmış şekilde teslim edilmesiyle birlikte tam manasıyla sona erer.
Bundan dolayı, imar tadilatı süresi, yıkım süresi, proje hazırlanması ve arsa sahiplerine onaylatılması süresi, ruhsat alım süresi, paylı mülkiyetten kat irtifakına geçiş süresi, inşaat süresi, gecikme süresi, kat mülkiyetli tapu, iskan alım süreleri ve yapılacak ödemeler (kira bedeli ve cezai şartlar) gibi sözleşme sonrasındaki her aşama kesin sürelere bağlanmalıdır.
2.1 TAHAMMÜL SÜRESİ
Uygulamada inşaat süresinin, “inşaat ruhsatının alınmasından sonra 24 ay” gibi belirsiz bir tarihten başlatılması durumunda, ruhsat işlemlerinin yapılmaması veya geciktirilmesi nedeniyle arsa sahipleri aleyhine sonuçlar ortaya çıkmakta ve ruhsat alınmadığı için inşaat süresi başlamamaktadır.
Bu nedenle arsa sahipleri, müteahhitleri kendilerine düşen yükümlülüklerini zamanında gereği gibi yerine getirmeye zorlayabilmeleri için, yapılacak sözleşmenin geçerliliğini; inşaat ruhsatının belli bir sürede alınması şartına bağlamaları uygun olacaktır. Bu süreye “tahammül süresi” denilmektedir. Bu tahammül süresi sonunda, inşaat ruhsatı alınmamış veya imar durumu sözleşmedeki şartlara uygun hale getirilmemiş ise, sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı ve müteahhidin arsa sahiplerinden hiçbir nam altında bedel talep edemeyeceği sözleşmede kesinlikle öngörülmelidir.
2.2 İNŞAATIN TESLİM SÜRESİ
Teslim süresi sonunda inşaatı tamamlayamaz ise ihtara gerek olmaksızın müteahhidin temerrüde düşmüş olacağı sözleşmede belirtilmelidir. Ayrıca süre verilmesine (mehil tayinine) gerek kalmaksızın arsa sahiplerinin seçimlik haklarını kullanabilecekleri; seçimlik hakkın derhal kullanılmaması durumunda, arsa sahiplerinin aynen ifayı istediği varsayılacağı vurgulanmalıdır. Ancak, müteahhidin temerrüt durumu devam ettiği müddetçe, arsa sahipleri mehil tayinine gerek kalmaksızın, aynen ifa dışındaki seçimlik haklarını her zaman kullanabilecekleri hususlarının da sözleşmede bulunmasında fayda vardır.
2.3 İNŞAAT SÜRESİNİN UZATILMASI
Uygulamada müteahhitler, çoğu zaman resmi mercilerden kaynaklanan sebepleri mücbir sebep sayarak arsa sahiplerinden sözleşme süresinin uzatılmasını istemekte ve arsa sahiplerini bu hususlarda kendilerine bağlamaktadırlar.
Bu durumun kötüye kullanılmasını önlemek için; sadece deprem ve savaş gibi mücbir sebep veya beklenmeyen hallerin meydana geldiği durumlarda sözleşmede kabul edilen inşaat süresinin, uzatılabileceğine izin verilmelidir.
Ayrıca, mücbir sebeplerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde müteahhidin arsa sahiplerine yazılı olarak bildirimde bulunması gerekliği ve bu hallerin yetkili resmi merciler (inşaat izni veren) tarafından belgelendirilmesi lazım olduğu açıkça sözleşmede yazılması lazım.
Müteahhit, inşaat süresini uzatma talebini ve kendisinden kaynaklanmayan sebeplere dayandığını usulüne uygun olarak ispat etmelidir. Bu süre içerisinde ispat ederek bildirimde bulunmadığı takdirde, sözleşmenin süresini uzatma hakkı düşmüş olacaktır.
3 BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN PAYLAŞIMI
Uygulamada, bazı sözleşmelerde bağımsız bölümlerin şekli, M2’si, Brüt veya net M2 ayrımı ve paylaşımı net olarak planlanmadığı için veya basit bir kroki üzerinde (ölçekli ve detaylı olmadığından) yapıldığı için, taraflar arasında uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Esasen yapımı yüzbinlerce hatta milyonlarca liraya mal olan bir inşaat işinde basit krokiye dayalı sözleşme yapılmaması, bağımsız bölümlerin paylaşımında aşağıdaki 3 hususa özellikle dikkat edilmesi lazımdır. Şöyle ki:
3.1 İMAR DURUMU NET İSE
Sözleşme konusu inşaatın imar durumu net ise, imar durumuna uygun mimari proje taslağının mutlaka sözleşmeye eklenmesi gerekir. Bu taslakta, binanın kuzey yönüne göre oturma şekli, bağımsız bölümlerin biçimi, Net ve Brüt alanı, katların durumu gibi binanın esaslı niteliklerinin yanında; hangi bağımsız bölümlerin kime bırakılacağı hususuna da sarih biçimde yer verilmelidir.
Bağımsız bölümlerin paylaşımındaki temel hareket noktasını, bağımsız bölümlerin değerleri ve şerefiye değerleri oluşturmaktadır. Doğru bir şerefiyelendirme, arsa sahiplerinin yeni yapılacak projeden alacağı bağımsız bölümleri daha sağlıklı olarak paylaşmasını sağlamaktadır. Bu şerefiyelendirme işlemi SPK lisanslı bağımsız değerleme şirketlerine yaptırılmalıdır. Ayrıca, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranı ile inşaa edilecek bağımsız bölümlerin paylaşımının birbiri ile uyumlu olduğu ve tarafların buna karşı çıkamayacağı açıkça belirtilmelidir.
3.2 İMAR DURUMU NET DEĞİLSE
Eğer inşaat sözleşmesinin kurulduğu sırada imar durumu net değilse, hangi sınırlardaki inşaat alanı veya imar durumuna göre sözleşmenin devam edeceği ve paylaşımın ne oranda olacağının sözleşmede kararlaştırılması gerekir.
Ancak imar durumu belirsiz arsalar hakkında yapılacak sözleşmelerin süre ve yapılanma koşulları bakımından akıbeti belli değildir. Bu nedenle imar durumunun netleşmesi ve çıkacak bağımsızı bölümlerin belirginleşmesinden sonra sözleşmenin yapılması uygun olur. Projeden alınacak bağımsız bölümler mutlaka belirlenmeli, belirlenmesi mümkün değil ise yeni projeden alınacak net metrekare mutlaka yazılmalıdır. Bununla birlikte, tarafların bağımsız bölümleri paylaşım şeklinin, sözleşmedeki paylaşım oranına denk geldiğini ve buna itiraz etmeyeceklerinin belirtilmesi gerekir.
3.3 İMAR DURUMUNDA DEĞİŞİKLİK OLURSA
Sözleşme yapıldıktan sonra imar durumundaki değişikliklerin, inşaat alanının artırımına imkan vermesi halinde, müteahhit ilave kat veya inşaatı da yapmak zorundadır. Fazladan yapılacak bağımsız bölümlerin, taraflar arasındaki paylaşım oranına ve sistemine göre paylaşılacağı sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Uygulamada, müteahhit tarafından sözleşmenin ifası sırasında bir takım nedenlerle arsa sahiplerinden bağımsız bölümünde fazladan veya sözleşmede kararlaştırılandan daha iyi vasıfta imalatlar yapıldığı veya ve bu nedenle taleplerde bulunulduğu görülmektedir. Bu nedenle sözleşmede; bu yöndeki imalatları veya talepleri en baştan engelleyecek ya da bunların hangi şartlarda yapılabileceğine dair objektif ve net hükümlerin yer alması gerekir.
4 VEKALETNAME
Genel olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra, aynı anda ruhsat alımı, belediye, kamu kurumları ve tapudaki işlemlerin takibi için müteahhide arsa sahipleri tarafından vekaletname verilmektedir.
Kanımızca, vekaletnamenin 2 ayrı etap için ayrı ayrı verilmesinde fayda vardır. Şöyle ki; arsa sahipleri ilk önce, müteahhidin hazırlayacağı ruhsat projesinin, sözleşme ekindeki projeden farklı olmasını önlemek ve son halinin mutabakata dayalı olarak uygulanmasını garanti altına almak için kapsamı daraltılmış vekalet (TBK md. 504) vermelidirler. Bu durumda, müteahhit aldığı vekaletle, ancak ruhsat alma aşamasına kadarki işlemleri yapabilecektir.
İnşaat ruhsatı alındıktan sonra ise, müteahhidin inşaata ve işlemlere devam edilebilmesi için yeniden ikinci vekaletname verilmelidir.
İş ve işlemler için sınırlı sayıda kişiye ve sınırlı süreler için geçerli olacak vekaletname verilmesine dikkat edilmelidir. Birçok kişiye veya süresiz vekalet vermekten kaçınmak gerekmektedir.
5 YER TESLİMİ
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yapılmasından sonra, arsa sahiplerinin inşaat alanı ile ilişkilerini kestiklerini (binayı yıkımı için tahliye ettiklerini) tutanak ile kanıtlayacakları sözleşmede vurgulanmalıdır. Uygulamada müteahhitlerin inşaat süresinden kazanma için ruhsat işlemleri devam ederken hafriyat ve inşaata başladıklarına tanık olmaktayız. Bu gibi durumlarda doğacak zarar nedeniyle arsa sahiplerinin hiçbir sorumluluğunun olmadığını, yer teslim tutanağı ile kanıtlayabileceklerdir.
Esasen “Yer Teslim Tutanağı” her iki taraf için de ehemmiyetli olup, sözleşmeye atıf yapılarak ve usulüne uygun olarak tanıklar huzurunda taraflar veya bu konuda hususi olarak yetkili kıldıkları kişilerce imzalanmasında fayda vardır.
6 TAPU DEVRİ İŞLEMLERİ
Arsa sahipleri, müteahhide kalacak bağımsız bölümlerin tapusunun devrini; sözleşme konusu bağımsız bölümlerin tamamını, sözleşmeye uygun şekilde yapı kullanma izni alınmış olarak kendilerine teslim edildikten sonra yapmak istemektedirler. Müteahhitler de doğal olarak tapu devrini inşaatın başlangıçta tamamen veya yaptığı imalatla orantılı şekilde peyderpey almak istemektedirler.
Uygulamada orta yol olarak; arsa sahibi tarafından yapılacak tapu devirleri, yapılan imalat oranlarına göre peyderpey olarak yapılmakta; ya da başlangıçta arsa sahipleri lehine Teminat İpoteği tesis edilerek müteahhide devredilmiş bağımsız bölümler üzerindeki teminat ipoteklerinin yapılan imalata göre peyderpey kaldırılması suretiyle mülkiyet devirleri tam anlamıyla yapılmış olmaktadır.
İnşaat sözleşmesi tapuya şerh verildiği müddetçe, bu konuda arsa sahiplerinin haklarına bir zarar gelmesi söz konusu değilse de, arsa sahiplerinin sözleşme ile ilgili haklarını kullanırken üçüncü kişilerle muhatap olmaları riski mevcuttur. Örneğin, sözleşmeden dönmede, müspet zararın tazmininde, ve müteahhit tarafından yapılan tapu dışı satışlarda (müteahhit işi büyük oranda bitirmiş ise), tapudaki maliklerin ve diğer ayni hak (ipotek gibi) sahiplerinin de hasım gösterilmesi gerekeceği unutulmamalıdır.
7 VERGİ, GİDER VE MASRAFLAR
Sözleşmenin kurulması anından yapı kullanma izni alınmış olarak teslimine kadar olan tüm vergi, masraf ve giderlerin tamamı müteahhit tarafından karşılanacağı, arsa sahipleri hiçbir gider ve masrafa katılmayacakları ve müteahhit, arsa sahiplerinden her nam ve sıfatla hiçbir şekilde masraf ve para talep edemeyeceği açık bir şekilde sözleşmede yazılmalıdır.
Genel olarak, müteahhidin:
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının en çok kararsızlık yaşadığı konuların başında arsa payının devri ve teminat konuları gelmektedir. Arsa sahipleri yeni kurulmuş inşaat şirketlerinin finansal gücünden şüphe duyduklarından dolayı arsa payını müteahhide devretmekte tereddüt etmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak arsa payı devirlerini ve inşaatın tamamlanmasını garanti altına almak için aşağıda belirtilen teminat çeşitlerinden sadece birine yer verilebileceği gibi birden fazla teminatın uygulanması da mümkündür.
1.1 TEMİNAT SENEDİ / MEKTUBU
Arsa Sahipleri, yapmış oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin garantisi ve müteahhide devrettiği arsa paylarının karşılığı olarak her müteahhitten teminat senedi veya teminat mektubu talep edebilirler. Teminat mektubu; en basit tanımıyla, müteahhidin inşaat projesini yerine getirememesi halinde belirli bir tutarın bir banka tarafından kayıtsız şartsız ödeneceğinin taahhüt edilmesidir. Teminat mektupları geçici veya kesin olabildiği gibi süre yönünden ise süreli veya süresiz olabilmektedir. Teminat mektubunun tutarı, geçici mi yoksa kesin mi olacağı, süresi gibi konular taraflarca müzakerede edilerek belirlenmektedir. Süreli teminat mektuplarında, süre sona ermeden paraya çevrilmesi için bankaya ibraz edilmeyen teminat mektubunun hükmü kalmadığı unutulmamalıdır. Mümkün olduğunca uzun süre geçerli olacak bir teminat mektubu alınmalıdır.
Teminat mektubunun niteliği, kapsadığı riskin sınırını çizdiği için mektup içeriğini oluşturan metne özellikle dikkat edilmelidir. Uygulamada, teminat mektubunun, arsa payının müteahhide devredilmesi sırasında alınması tercih edilmektedir. Eğer müteahhit, sözleşmedeki şartlara uygun olarak teminat mektubu vermezse, arsa sahipleri, tapu devri işlemini yapmaktan vazgeçebilirler.
Tarafların her birisine Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini Tapuya Şerh için yetki verildiği bir sözleşme imza ediliyorsa, öngörülen Teminat Mektubunun sözleşmenin Noterde imzalanması esnasında alınmasında fayda vardır. Zira sırf inşaatın yapılmamasından veya gecikmesinden kaynaklanacak zararları değil; sözleşmenin tapuya şerh verilmesi ile taşınmazın kısıtlanması ve bu şerhin sözleşmedeki şartlara rağmen veya fesih davasına rağmen kaldırılmamasından oluşabilecek zararları da kapsayacak şekilde teminat mektubu alınmalıdır.
Ancak, uygulamada teminat mektubu vermek istemeyen veya bunun için finansal gücü olmayan müteahhitler; sözleşme esnasında arsa payı devri istememekte, proje onayından itibaren inşaatın her safhasında belirli oranda arsa payını devralacağını ve yaptığı iş için arsa sahibinden kendilerinin teminat istemediğini söyleyerek güven esası ile işe girişmektedirler.
1.2 İNŞAAT TEMİNAT İPOTEĞİ
TMK md. 893/1’de, satıştan doğan alacağı için, satılan taşınmaz üzerinde satıcının, tescile bağlı kanuni ipotek hakkının bulunduğubelirtilmiştir. Dolayısıyla, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de bu hüküm kıyasen uygulanabilmektedir.
Şöyle ki: arsa payının müteahhide devredilmesi karşılığında devredilen arsa payları üzerinde inşaat teminat ipoteği tesis edilmesi, uygulamada sıklıkla kullanılan bir teminat yöntemidir. Kat İrtifakı oluşmuşsa, müteahhide isabet edecek dairelerin tümü üzerinde ipotek tesis edilmektedir. Devredilen arsa payı üzerinde tesis edilen ipoteklerin, tapudaki cins tashihi sonrası bu paya tekabül edecek bağımsız bölümler üzerine kaydırılması hususu İpotek talepnamesi ve İpotek akdinde açıkça ifade edilmelidir.
İpoteğin fekki yani kaldırılması süreci ise taraflar arasındaki müzakereye bağlıdır. Genellikle, inşaat sürecindeki işlerin tamamlanma aşamasına göre ipotekler sözleşmede belirlenen şekilde sırasıyla fek edilmektedir. Ancak tarafların, ipoteğin inşaatın tamamlanması (veya iskânın alınması) aşamasında fekki hususunda anlaşmasında herhangi bir hukuki sakınca yoktur. Ne şekilde olursa olsun, bu hususlar tarafları bağlayıcı nitelikte olup, söz konusu şartlara uyulması gerekmektedir.
Ayrıca, arsa sahipleri ipotek almak yerine, müteahhitten, müteahhide veya üçüncü bir kişiye ait bir taşınmazın teminat amaçlı olarak da kendilerine tapudan devrini talep edebilirler. İnançlı temlik denilen bu yöntemde, müteahhidin sözleşmeye uygun olarak tüm borçlarını yerine getirmesi halinde, devralınan taşınmaz iade edilir.
Müteahhit, kendine devredilen arsa payı/bağımsız bölüm üzerine iş yaptırdığı taşeronları, alt yüklenicileri, mal aldığı 3. Kişiler veya inşaatı yapmak için kredi alacağı Banka lehine ipotek tesis etmek istiyorsa, buna karşı alınacak daha farklı teminatlar olmalıdır. “Yapı İpoteği” olarak tanımlanan bu ipotek türüne mümkün olduğunca girmemekte ve müteahhidin daha farklı finansal çözümler bulmasını istemekte yarar vardır.
1.3 ŞAHSİ KEFALET VE GARANTÖRLÜK
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde müteahhit olarak tüzel kişi yanında, her zaman bir gerçek kişi muhatabın bulunması için müteahhit şirket temsilcisinin, sahiplerinin, edimi taahhüt edenin vs. de müteahhit sıfatıyla (müteahhitlik karnesi yoksa da garantör sıfatıyla) yer almasında fayda vardır.
Bu nedenle, arsa sahipleri, sözleşme konusu alacaklarını teminat altına almak için, müteahhitten, müteahhit şirket ortaklarından veya üçüncü kişilerden sözleşme konusu inşaatın tamamlanmasıyla ilgili şahsi kefalet veya garantörlük istemeleri lazım. Ancak, gerek inşaat ruhsatında, gerek vergisel yükümlülükler bakımından vergi dairesinde, ticaret odasında vs. kamu kurumlarında sadece asıl müteahhit gerçek veya tüzel kişinin adının geçmesinin garantörün/kefilin sorumluluğunu kaldırmayacağı hususu da sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin TBK md. 603’deki hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağından, özellikle kefaletin şekline dair TBK md. 583 ve eşin rızasına dair TBK md. 584 hükümlerin ve Kefaletin sadece kefil olunan miktarla sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna dair TBK md. 589hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Ticari iş niteliğindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle, TTK m.7 uyarınca müteahhit ve garantörler müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bu hususlar, kesinlikle, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı olarak belirtilmesi ve garanti verenleri şahsi imzaları olması gerekir.
1.4 KEFALET SİGORTASI
Teminat Mektubu, İpotek ve Garantörlük çözümlerinden daha somut çözümler sunabileceği için inşaat sektöründe daha çok uygulanması gereken kurumlardan birisi de Kefalet Sigortasıdır. Bir diğer adıyla da "Tamamlama Sigortası".
01.02.2014 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Kefalet Sigortası Genel Şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından yayımlanmıştır. Eğer müteahhit, kendi yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmez ise, sigortacı yeni bir müteahhit ile anlaşıp işin tamamlanmasını temin edecek (Performans Teminatı) veya müteahhidin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gerektiği şekilde yerine getirmemesine karşı teminat (Sözleşme Teminatı) sağlayabilecektir.
Dolayısıyla, müteahhidin kusur ve hataları sonucu oluşacak müspet-menfi her türlü zarar-ziyan, cezai şartlar, ayıp-eksikliklerin tamamlanması veya tamamlatılması için teminat sağlamak üzere (performans + sözleşme teminatları)karşılıklı olarak mutabık kalınmışsa, arsa sahipleri lehine belirlenen süre içerisinde net bir tutarda kefalet sigortası yaptırma şartı da sözleşmeye yazılabilir.
Ayrıca, kefalet sigortasına ait tüm primlerin müteahhit tarafından karşılanacağı, sigorta süresinin, inşaat sözleşmesinin süresinden en az bir yıl daha fazla olacağı, bu sigortanın belirlenecek sürede yaptırılmamasının arsa sahiplerine sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisi vereceği, “Sözleşmenin tapuya şerh şartları ve zamanı:” başlıklı maddesinde ancak ve ancak proje onayı ve Kefalet sigortasının yaptırılmasından sonra sözleşmenin tapuya şerh verebileceğinin açıkça yazılmasında fayda vardır.
2. SÖZLEŞME SÜRESİ
Genel olarak inşaat sözleşmeleri, imza anından itibaren yürürlüğe girmekte olup; paylı mülkiyetin, kat irtifakı tapularına daha sonra da kat mülkiyetli tapularına dönüşmesi, sonuç olarak yapının iskanı alınmış şekilde teslim edilmesiyle birlikte tam manasıyla sona erer.
Bundan dolayı, imar tadilatı süresi, yıkım süresi, proje hazırlanması ve arsa sahiplerine onaylatılması süresi, ruhsat alım süresi, paylı mülkiyetten kat irtifakına geçiş süresi, inşaat süresi, gecikme süresi, kat mülkiyetli tapu, iskan alım süreleri ve yapılacak ödemeler (kira bedeli ve cezai şartlar) gibi sözleşme sonrasındaki her aşama kesin sürelere bağlanmalıdır.
2.1 TAHAMMÜL SÜRESİ
Uygulamada inşaat süresinin, “inşaat ruhsatının alınmasından sonra 24 ay” gibi belirsiz bir tarihten başlatılması durumunda, ruhsat işlemlerinin yapılmaması veya geciktirilmesi nedeniyle arsa sahipleri aleyhine sonuçlar ortaya çıkmakta ve ruhsat alınmadığı için inşaat süresi başlamamaktadır.
Bu nedenle arsa sahipleri, müteahhitleri kendilerine düşen yükümlülüklerini zamanında gereği gibi yerine getirmeye zorlayabilmeleri için, yapılacak sözleşmenin geçerliliğini; inşaat ruhsatının belli bir sürede alınması şartına bağlamaları uygun olacaktır. Bu süreye “tahammül süresi” denilmektedir. Bu tahammül süresi sonunda, inşaat ruhsatı alınmamış veya imar durumu sözleşmedeki şartlara uygun hale getirilmemiş ise, sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı ve müteahhidin arsa sahiplerinden hiçbir nam altında bedel talep edemeyeceği sözleşmede kesinlikle öngörülmelidir.
2.2 İNŞAATIN TESLİM SÜRESİ
Teslim süresi sonunda inşaatı tamamlayamaz ise ihtara gerek olmaksızın müteahhidin temerrüde düşmüş olacağı sözleşmede belirtilmelidir. Ayrıca süre verilmesine (mehil tayinine) gerek kalmaksızın arsa sahiplerinin seçimlik haklarını kullanabilecekleri; seçimlik hakkın derhal kullanılmaması durumunda, arsa sahiplerinin aynen ifayı istediği varsayılacağı vurgulanmalıdır. Ancak, müteahhidin temerrüt durumu devam ettiği müddetçe, arsa sahipleri mehil tayinine gerek kalmaksızın, aynen ifa dışındaki seçimlik haklarını her zaman kullanabilecekleri hususlarının da sözleşmede bulunmasında fayda vardır.
2.3 İNŞAAT SÜRESİNİN UZATILMASI
Uygulamada müteahhitler, çoğu zaman resmi mercilerden kaynaklanan sebepleri mücbir sebep sayarak arsa sahiplerinden sözleşme süresinin uzatılmasını istemekte ve arsa sahiplerini bu hususlarda kendilerine bağlamaktadırlar.
Bu durumun kötüye kullanılmasını önlemek için; sadece deprem ve savaş gibi mücbir sebep veya beklenmeyen hallerin meydana geldiği durumlarda sözleşmede kabul edilen inşaat süresinin, uzatılabileceğine izin verilmelidir.
Ayrıca, mücbir sebeplerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde müteahhidin arsa sahiplerine yazılı olarak bildirimde bulunması gerekliği ve bu hallerin yetkili resmi merciler (inşaat izni veren) tarafından belgelendirilmesi lazım olduğu açıkça sözleşmede yazılması lazım.
Müteahhit, inşaat süresini uzatma talebini ve kendisinden kaynaklanmayan sebeplere dayandığını usulüne uygun olarak ispat etmelidir. Bu süre içerisinde ispat ederek bildirimde bulunmadığı takdirde, sözleşmenin süresini uzatma hakkı düşmüş olacaktır.
3 BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN PAYLAŞIMI
Uygulamada, bazı sözleşmelerde bağımsız bölümlerin şekli, M2’si, Brüt veya net M2 ayrımı ve paylaşımı net olarak planlanmadığı için veya basit bir kroki üzerinde (ölçekli ve detaylı olmadığından) yapıldığı için, taraflar arasında uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Esasen yapımı yüzbinlerce hatta milyonlarca liraya mal olan bir inşaat işinde basit krokiye dayalı sözleşme yapılmaması, bağımsız bölümlerin paylaşımında aşağıdaki 3 hususa özellikle dikkat edilmesi lazımdır. Şöyle ki:
3.1 İMAR DURUMU NET İSE
Sözleşme konusu inşaatın imar durumu net ise, imar durumuna uygun mimari proje taslağının mutlaka sözleşmeye eklenmesi gerekir. Bu taslakta, binanın kuzey yönüne göre oturma şekli, bağımsız bölümlerin biçimi, Net ve Brüt alanı, katların durumu gibi binanın esaslı niteliklerinin yanında; hangi bağımsız bölümlerin kime bırakılacağı hususuna da sarih biçimde yer verilmelidir.
Bağımsız bölümlerin paylaşımındaki temel hareket noktasını, bağımsız bölümlerin değerleri ve şerefiye değerleri oluşturmaktadır. Doğru bir şerefiyelendirme, arsa sahiplerinin yeni yapılacak projeden alacağı bağımsız bölümleri daha sağlıklı olarak paylaşmasını sağlamaktadır. Bu şerefiyelendirme işlemi SPK lisanslı bağımsız değerleme şirketlerine yaptırılmalıdır. Ayrıca, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranı ile inşaa edilecek bağımsız bölümlerin paylaşımının birbiri ile uyumlu olduğu ve tarafların buna karşı çıkamayacağı açıkça belirtilmelidir.
3.2 İMAR DURUMU NET DEĞİLSE
Eğer inşaat sözleşmesinin kurulduğu sırada imar durumu net değilse, hangi sınırlardaki inşaat alanı veya imar durumuna göre sözleşmenin devam edeceği ve paylaşımın ne oranda olacağının sözleşmede kararlaştırılması gerekir.
Ancak imar durumu belirsiz arsalar hakkında yapılacak sözleşmelerin süre ve yapılanma koşulları bakımından akıbeti belli değildir. Bu nedenle imar durumunun netleşmesi ve çıkacak bağımsızı bölümlerin belirginleşmesinden sonra sözleşmenin yapılması uygun olur. Projeden alınacak bağımsız bölümler mutlaka belirlenmeli, belirlenmesi mümkün değil ise yeni projeden alınacak net metrekare mutlaka yazılmalıdır. Bununla birlikte, tarafların bağımsız bölümleri paylaşım şeklinin, sözleşmedeki paylaşım oranına denk geldiğini ve buna itiraz etmeyeceklerinin belirtilmesi gerekir.
3.3 İMAR DURUMUNDA DEĞİŞİKLİK OLURSA
Sözleşme yapıldıktan sonra imar durumundaki değişikliklerin, inşaat alanının artırımına imkan vermesi halinde, müteahhit ilave kat veya inşaatı da yapmak zorundadır. Fazladan yapılacak bağımsız bölümlerin, taraflar arasındaki paylaşım oranına ve sistemine göre paylaşılacağı sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Uygulamada, müteahhit tarafından sözleşmenin ifası sırasında bir takım nedenlerle arsa sahiplerinden bağımsız bölümünde fazladan veya sözleşmede kararlaştırılandan daha iyi vasıfta imalatlar yapıldığı veya ve bu nedenle taleplerde bulunulduğu görülmektedir. Bu nedenle sözleşmede; bu yöndeki imalatları veya talepleri en baştan engelleyecek ya da bunların hangi şartlarda yapılabileceğine dair objektif ve net hükümlerin yer alması gerekir.
4 VEKALETNAME
Genel olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra, aynı anda ruhsat alımı, belediye, kamu kurumları ve tapudaki işlemlerin takibi için müteahhide arsa sahipleri tarafından vekaletname verilmektedir.
Kanımızca, vekaletnamenin 2 ayrı etap için ayrı ayrı verilmesinde fayda vardır. Şöyle ki; arsa sahipleri ilk önce, müteahhidin hazırlayacağı ruhsat projesinin, sözleşme ekindeki projeden farklı olmasını önlemek ve son halinin mutabakata dayalı olarak uygulanmasını garanti altına almak için kapsamı daraltılmış vekalet (TBK md. 504) vermelidirler. Bu durumda, müteahhit aldığı vekaletle, ancak ruhsat alma aşamasına kadarki işlemleri yapabilecektir.
İnşaat ruhsatı alındıktan sonra ise, müteahhidin inşaata ve işlemlere devam edilebilmesi için yeniden ikinci vekaletname verilmelidir.
İş ve işlemler için sınırlı sayıda kişiye ve sınırlı süreler için geçerli olacak vekaletname verilmesine dikkat edilmelidir. Birçok kişiye veya süresiz vekalet vermekten kaçınmak gerekmektedir.
5 YER TESLİMİ
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yapılmasından sonra, arsa sahiplerinin inşaat alanı ile ilişkilerini kestiklerini (binayı yıkımı için tahliye ettiklerini) tutanak ile kanıtlayacakları sözleşmede vurgulanmalıdır. Uygulamada müteahhitlerin inşaat süresinden kazanma için ruhsat işlemleri devam ederken hafriyat ve inşaata başladıklarına tanık olmaktayız. Bu gibi durumlarda doğacak zarar nedeniyle arsa sahiplerinin hiçbir sorumluluğunun olmadığını, yer teslim tutanağı ile kanıtlayabileceklerdir.
Esasen “Yer Teslim Tutanağı” her iki taraf için de ehemmiyetli olup, sözleşmeye atıf yapılarak ve usulüne uygun olarak tanıklar huzurunda taraflar veya bu konuda hususi olarak yetkili kıldıkları kişilerce imzalanmasında fayda vardır.
6 TAPU DEVRİ İŞLEMLERİ
Arsa sahipleri, müteahhide kalacak bağımsız bölümlerin tapusunun devrini; sözleşme konusu bağımsız bölümlerin tamamını, sözleşmeye uygun şekilde yapı kullanma izni alınmış olarak kendilerine teslim edildikten sonra yapmak istemektedirler. Müteahhitler de doğal olarak tapu devrini inşaatın başlangıçta tamamen veya yaptığı imalatla orantılı şekilde peyderpey almak istemektedirler.
Uygulamada orta yol olarak; arsa sahibi tarafından yapılacak tapu devirleri, yapılan imalat oranlarına göre peyderpey olarak yapılmakta; ya da başlangıçta arsa sahipleri lehine Teminat İpoteği tesis edilerek müteahhide devredilmiş bağımsız bölümler üzerindeki teminat ipoteklerinin yapılan imalata göre peyderpey kaldırılması suretiyle mülkiyet devirleri tam anlamıyla yapılmış olmaktadır.
İnşaat sözleşmesi tapuya şerh verildiği müddetçe, bu konuda arsa sahiplerinin haklarına bir zarar gelmesi söz konusu değilse de, arsa sahiplerinin sözleşme ile ilgili haklarını kullanırken üçüncü kişilerle muhatap olmaları riski mevcuttur. Örneğin, sözleşmeden dönmede, müspet zararın tazmininde, ve müteahhit tarafından yapılan tapu dışı satışlarda (müteahhit işi büyük oranda bitirmiş ise), tapudaki maliklerin ve diğer ayni hak (ipotek gibi) sahiplerinin de hasım gösterilmesi gerekeceği unutulmamalıdır.
7 VERGİ, GİDER VE MASRAFLAR
Sözleşmenin kurulması anından yapı kullanma izni alınmış olarak teslimine kadar olan tüm vergi, masraf ve giderlerin tamamı müteahhit tarafından karşılanacağı, arsa sahipleri hiçbir gider ve masrafa katılmayacakları ve müteahhit, arsa sahiplerinden her nam ve sıfatla hiçbir şekilde masraf ve para talep edemeyeceği açık bir şekilde sözleşmede yazılmalıdır.
Genel olarak, müteahhidin:
· Ana sözleşme ve inşaat projesi gereği ödenmesi gereken tüm vergi, harç ve masraflardan;
· Binaların tüm yıkım masraflarından;
· Proje tasdik masraflarından, her türlü proje vize harçları, inşaat ruhsatı alınması ile ilgili masraflardan, inşaat ve işgaliye harçları ile iş bu proje süresince ödenecek her türlü harç, resim, vergi vesaire gider ve masraflardan;
· İşin idaresi için yapılacak masraflardan, kullanılacak her türlü alet ve edevat, makina taşıt vs. gibi araçların alınması ve sigortalanmasından;
· İnşaatın devamı süresince trafik akışının ve iş güvenliğinin temini için gerekli tedbirlerin alınması ve bunlara ait masraflardan;
· Müteahhit adına çalışan personel ve işçilerin sigorta primlerinin yatırılması dahil her türlü ücretler, iş kazası olması halinde bunlara ait tedavi giderlerinden, olası maddi ve manevi tazminat giderleri ile SGK tarafından yapılacak tüm rüculardan;
· Müteahhit adına çalışan personelin mali mesuliyet sigorta primlerinden;
· İş yerinde alınacak emniyet tedbirleri ile ilgili her türlü masraflardan;
· İnşaatın ve inşaat yapım-bitim riskinin sigortalanmasına ait masraflardan;
· Kat irtifakı sisteminin kurulmasıyla bağımsız bölümlere yapı kullanma izinleri alınmasına ait (Belediye, meslek odaları, teknik sorumlulara) ödenecek masraflardan;
· İnşaat ruhsatı aşamasında yapı denetim şirketiyle yapılacak anlaşma masrafları ile yapı denetim şirketine inşaat sürecinde yapılacak ödemeler ve diğer masraflardan;
· İnşaat bitiminde elektrik, su, doğalgaz sayaçları ile telefon – televizyon yayınları için kat maliklerinin verecekleri yetki ile Müteahhit tarafından tesisat açma ve sözleşme yapma güvence ve abonelik bedellerinden;
· Taşınmaz zilyetliğinin Müteahhide tesliminden, yapı kullanma izni alınarak anahtar teslimi gerçekleşecek teslime kadar tahakkuk eden emlak vergilerinden;
· Belediye tarafından sözleşme tarihinden sonra talep edilecek olan ilave alt yapı katılım bedellerinden;
· Yeni bağımsız bölümler üzerindeki inşaat teminat ipoteklerinin tesisi ve fekki masraflarından;
· Belediye ve diğer kurum ve kuruluşlara ödenecek idari ve/veya adli para cezalarından;
· Her türlü imar ve plan tadilat masraflarından;
· Değerleme kuruluşlarına ödenecek masraflardan;
· İskan raporu harçlarından;
· Devredilecek olan bağımsız bölümlerin devir işlemlerinde ödenecek harç ve yapılacak masraflardan;
· Yönetim Planı oluşturulması ve Yönetim Planının ana yapı tapu kaydına işlenmesi masraflarından
· İskan öncesi teslimat yapılmış ve Yönetim oluşmuşsa, iskan alınıncaya dek Yönetim aidatlarından;
· Bağımsız bölümlerin teslimi nedeniyle doğacak KDV her türlü vergi ve sigorta primlerinden;
· Sözleşmenin ve projenin onayından sonra gerek yönetmelik gerekse de idari yaptırımlar nedeniyle yapılan ilave imalatlardan doğan masraf ve giderlerden sorumlu olacağı hususları, mutabık kalındığı ölçüde sözleşmelere işlenmelidir.
İnşaatın devamı sırasında belediyedeki ve tapudaki işlemlerde emlak vergisi borcunun olmaması şartı aranmaktadır. Dolayısıyla, taşınmazın emlak vergisi borcu nedeniyle işlemleri gerçekleştirmekte geciktiğine dair savunmalarını bertaraf etmek için, kabul edilmesi halinde bu vergi de müteahhide yüklenebilir. Ya da böyle bir borç çıkması halinde; işlemlerin uzamaması için bu borcun müteahhit tarafından ödenip arsa sahibine rücu edilebileceği kararlaştırılabilir.
Uygulamada çevre ve bahçe tanziminin kime ait olduğu konusunda uyuşmazlıklar çıkabilmektedir. Zira yapı kullanma izni (İskan) için genelde, çevre ve bahçe tanziminin yapılması şartı aranmamaktadır. O nedenle çevre ve bahçe tanziminin ne şekilde yapılacağı teknik şartnamede belirlenmeli, hukuki şartnamede de açıkça bu hususun da müteahhidin sorumluğunda olacağı açık biçimde belirtilmelidir.
8 SÖZLEŞMENİN DEVRİ
Uygulamada, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesindeki edimlerini yerine getiremeyen müteahhitlerin, inşaat sözleşmesindeki hak ve yükümlülüklerini üçüncü şahıslara devretme arayışına girdiği görülmektedir.
Dolayısıyla, inşaat sözleşmesinde olmazsa olmaz hükümlerinde biri de devir ve temlik meselesidir. Başka bir ifadeyle, yapılacak inşaat sözleşmesinde; müteahhidin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını kat maliklerinin noterden yazılı muvafakatı olmaksızın üçüncü şahıslara devir ve temlik edip edemeyeceğine, başkalarını yanına ortak alıp alamayacağına ve buna benzer işlemleri yapıp yapamayacağına dair hüküm mutlaka olmalıdır.
Böylelikle arsa sahiplerinin inşaatın anlaştıkları müteahhitten başka bir şirket veya ortaklarca yapımına rızasının olup olmadığı ve tanımadığı bir kişiyle muhatap olmak isteyip istemedikleri açıkça belirtilmiş olacaktır.
Sözleşmeyi devralmak isteyen üçüncü şahıs da bu devir ve ortak alma yasağı veya muvafakat şartı hükmünü görecek ve arsa sahiplerinin devre zımnen veya açıkça ya da sözlü olarak onay verdikleri iddiasında bulunamayacaktır.
9 İNŞAATIN DENETİMİ
Arsa sahiplerinin, sözleşme konusu inşaat sürecini ve teknik şartnameye uygun yapılıp yapılmadığını denetleyebilmeleri kontrol mekanizması kurmalarında fayda vardır. Buradaki kontrol, birlikte ve senkronize çalışacak hem hukuki hem de teknik açıdan bir kontrol olmalıdır.
Müteahhitin, arsa sahibi temsilcilerine/kat malikleri adına çalışacak komisyon/komite üyelerine veya atanacak Kontrolöre çalışmalarının temini gayesiyle şantiyenin uygun bir noktasına donanımlı bir büroyu inşaat izin belgesinin alınmasıyla birlikte tahsis edeceğine dair sözleşmeye bir hüküm konulmasında fayda vardır.
10 İŞİN KABULÜ VE İSKAN İZNİ
Uygulamada müteahhitlerin, yapı kullanma (iskan) izni almadan inşaatın teslimini gerçekleştirmek istediklerine sık sık rastlamaktayız. Nitekim diğer taraftan da, müteahhit ve ondan bağımsız bölüm alanlar, yapı kullanma izni alınmadan önce bağımsız bölümleri kullanmaya başlamaktadırlar.
Bu gibi durumlarda, müteahhit tarafından arsa sahiplerinin kendilerine kalan bağımsız bölümleri teslim almamalarının dürüstlük kuralına aykırı olduğu iddia edilebilmektedir. Bu tür savunmaları engellemek için yapı kullanma izni olmaksızın inşaat işi teslimi kabul edilmeyeceği, fiilen teslim alınsa dahi iskan alınmadan sözleşmenin son bulmayacağı, iskan harçlarının müteahhit tarafından ödeneceği net biçimde sözleşmede belirtilmesi gerekir.
Başka bir anlatımla; yapılacak binaların elektrik, su, doğalgaz, abonmanlıkları (elektrik, su, doğalgaz saatleri de takılmış ve çalışır vaziyette olmalı) ve iskan izni alınmadan, ortak alanlar bitirilmeden, çevre ve bahçe düzenlemesi tamamlanıp inşaat anahtar teslimi yapılmadan ve şartnamedeki diğer tüm yükümlülükler yerine getirilmeden inşaatlar tamamlanmış sayılmayacağı hususu da sözleşmede olmalıdır.
11 SÖZLEŞMENİN FESHİ
Genel olarak, Yargıtay, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden tek taraflı olarak dönülemeyeceği veya sözleşmenin tek taraflı feshedilemeyeceği görüşünde olduğundan ve müteahhidin yaptığı imalatın bedelinin de fesihle ilgili davanın kesinleşme tarihindeki rayiçlere göre belirlenmesini kabul ettiğinden, bu konuda sözleşmede özel bir düzenleme yapılması gerekir.
Eğer müteahhit, sözleşmenin ileriye etkili feshine karşı çıkar veya arsa sahiplerinin başka bir müteahhide sözleşme konusu inşaat işini vermelerini engeller ise, taraflar arasındaki fesih ve tasfiye ile ilgili davaların sonuçlanana kadar ilgili tüm kira bedellerini ödeyeceğine dair hükümler de sözleşmede öngörülmelidir.
Ayrıca, eğer müteahhit, inşaat işinin kabul edilebilir aşaması olan %90 seviyesine getirmeden temerrüde düşerse ve sonucunda inşaat sözleşmesi fesih edilirse, feshin geriye etkili sonuç yaratacağı ve sözleşmede kararlaştırılan sabit cezanın aynen müteahhitçe ödeneceği sözleşmede belirtilmelidir.
Eğer, inşaatın seviyesinin %25 veya daha az olursa, yapılan inşaatın tamamının haklı feshin cezası olarak arsa sahiplerine bedelsiz terk edileceğini müteahhidin cezai şart niteliğindeki bu durumu kabul edeceği hususu da yapılacak sözleşmede yer alabilir.
12 CEZA, TAZMİNAT VE SORUMLULUK
12.1 SABİT CEZA
Arsa sahipleri, eğer müteahhit, sözleşme süresi içinde veya inşaat aşamasında sözleşme koşullarına uymaz ise süre verilmesine gerek olmaksızın ya da kanundaki diğer nedenlerle ihtara lüzum bulunmaksızın aynen sabit (götürü) cezanın ödenmesini talep edebilirler.
Fakat, sabit cezai şarttan sorumlu tutulma konusunda "temerrüt" şartı getirilmiştir. Buna göre:
ü Müteahhit, sözleşmenin ifası sırasında, sözleşme koşullarına uymazsa, arsa sahipleri ihtar çekerek kendisini temerrüde düşürebilirler. Örneğin, sözleşmede, dış cephe cam giydirme olarak yapılacakken, alüminyum giydirme şeklinde yapılıyorsa, arsa sahipleri bu konuda müteahhide ihtar göndererek, kendisini temerrüde düşürüp cezai şartı talep edebilirler.
ü Sözleşmede kararlaştırılan süre sonunda inşaat yapı kullanma izni alınmış, çevre ve bahçe düzenlemesi dahil eksiksiz şekilde teslim edilmezse, temerrüt ihtarına gerek kalmaksızın müteahhitten cezai şart istenebilir.
ü Bunun dışında, ihtara veya süre verilmesine gerek olmaksızın temerrüdün söz konusu olduğu diğer durumlarda (TBK m 117/2, 124,473 vs) müteahhit sabit cezadan sorumlu olacaktır.
12.2 GECİKME CEZASI
Müteahhit inşaatı, süresinde tamamlayıp teslim edemediği takdirde; geciken her ay için sorumlu olduğu kira miktarı üzerinden her kat malikine gecikme tazminatı olarak ödemekle yükümlü olduğu sözleşmede belirtilmelidir.
Ayrıca, sözleşmede sabit ceza yanında, zamanında sözleşmeye uygun teslimin gerçekleşmemesi nedeniyle döviz üzerinden ifaya ekli cezai şarta da yer verilebilir (TBK md.179/2). Böyle bir cezai şarta yer verilmesi durumunda, ceza ve zararın ayrı ayrı istenebileceği ve teslimde ihtirazi kayda gerek bulunmadığı gibi hususlarının sözleşmede bulunması gerekir.
Bu şekildeki cezai şartın önemli bir faydası vardır. Nitekim, fiili teslimden sonra sözleşmeye uygun teslim yapılana kadar dönemsel ifaya ekli cezai şartın istenmesi ve bu yolla müteahhidin yapı kullanma iznini almaya zorlanması mümkün olacaktır.
12.3 İDARİ, MALİ VE CEZAİ SORUMLULUK
Müteahhidin, çevreye ve diğer 3. şahıslara vereceği zarar ve ziyandan, idari, mali ve cezai açıdan asli sorumlu olduğu, (müteahhide yer teslimi yapıldıktan sonra arsa sahiplerinin sahada herhangi bir tasarrufu ve sorumluluğunun kalmadığı) bu sorumluluklarından dolayı arsa sahiplerinden hiçbir hak ve alacak talep edemeyeceği hususu da yapılacak inşaat sözleşmesinde net bir şekilde yazılmalıdır.
Ayrıca, işlerin taşeron şirketlere yaptırılması da, müteahhidin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hiçbir sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Taşeronlara yaptırılan iş ve işlemlerde de sorumluluk müştereken ve müteselsilen taşeronla birlikte müteahhide aittir.
13 TEBLİGAT
Uygulamada bazen, arsa sahipleri ve müteahhit arasındaki yazışmalar, ihtar, ihbar veya ihtilaflara dair sair tebligatların usulüne uygun yapılamadığı görülmektedir. Bu nedenle, tebligat konusundaki tereddütleri gidermek için taraflar arasındaki yazışmaların noter kanalı veya iadeli taahhütlü mektupla yapılma zorunluluğuna dair bir hükmün de sözleşmeye konulması gerekir. Özellikle, yapılacak sözleşme ile, sözleşmedeki adrese yapılan tebligatın geçerli olacağının kararlaştırılması durumunda, tebligat iade gelse bile, gönderilen ihtar, ihbar vs. hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır.
Özellikle çok sayıda arsa sahibinin olduğu durumlarda, sözleşmede arsa sahipleri temsilcisi/komitenin kimlerden oluştuğu ve inşaat süreciyle ilgili bunlara yapılacak tebligatın tüm arsa sahiplerine yapılmış addedileceği, diğer arsa sahiplerine bildirim yükümlülüğünün bu temsilci ve komitenin sorumluluğunda olduğu kararlaştırılabilir. Bununla birlikte; arsa sahipleri temsilcisi veya komitenin müteahhite yönelttiği ihtar ve ihbarların tüm arsa sahipleri adına geçerli olduğu hususu da kararlaştırılmalıdır.
14 SÖZLEŞME EKLERİ VE TEKNİK ŞARTNAME
Sözleşme konusu yapılacak inşaatın teknik ve estetik niteliklerini tespit eden teknik şartname ile parseller ve bunlar üzerindeki blokların paylaşımını gösteren genel vaziyet planı, mimari projeler-planlar ve özellikle de Yönetim Planı inşaat sözleşmesinin eki ve ayrılmaz parçası olduğu ve bunların bağlayıcı oldukları sözleşmede kesinlikle vurgulanması gerekir.
Özellikle, teknik şartname mümkün olduğunca detaylı ve konusunun uzmanı olan kişilerce hazırlanmalıdır. Kullanılacak malzemelerin markasının ve işi yapacak şirketlerin isimlerinin belirtilmesinde fayda vardır. Ancak her kalem işin tek tek tarif edilmesi imkansızdır. O nedenle genel olarak teknik şartnamede yer almayan hususlarda hangi hükümlerin uygulanacağının da önceden belirlenmesi gerekir.
15 YÖNETİM PLANI
Kat Mülkiyeti Kanunu’na uyarınca hazırlanacak yönetim planı, kat mülkiyetine geçilmesi esnasında ya da çok daha önceki bir aşama olan kat irtifakı kurulurken düzenlenip Tapu Müdürlüğüne sunulup tapu kayıtlarına şerh düşülmektedir. Yönetim planında, arsa sahiplerinin tamamının bizzat kendisinin veya özel yetkili temsilcisi yahut avukatının ve pay devri yapılmışsa müteahhitin imzası olmak zorundadır.
Uygulamada müteahhit arsa sahiplerinden alınan vekalet içeriğinde, Yönetim Planı yapma ve bunu tapuya şerh verme yetkisi de yer almaktadır. Alınan bu yetki, işlemlerin hızlı yürümesine imkan tanımakla birlikte; sözleşme ile yeni bağımsız bölümlerin sahibi konumuna geçen müteahhit lehine ancak diğer bağımsız bölüm sahibi olacak arsa sahiplerinin aleyhine hususlar içeren bir Yönetim Planı’nın tapuya şerh verilmesiyle sonuçlanabilmektedir.
Bize göre; “Yönetim Planı hazırlama” ve bunu “tapuya şerh verme” yetkisi, münhasıran müteahhit tarafın tekelinde olmamalıdır. Sözleşmede, Yönetim Planı müteahhit tarafça hazırlansa dahi, arsa sahiplerince onay verilmesi mekanizmasının yer alması gerekmektedir. Yönetim Planını, ya tüm arsa sahiplerinin ya da arsa sahipleri sayısı çoksa atanan avukat ve/veya temsilcilerin imzasıyla hüküm ifade edeceği ve tapuya şerh verilebileceği sözleşmede özel bir madde ile hüküm altına alınmalıdır.
Yönetim Planı hazırlanırken de, muhtemel problemler nazara alınarak dikkatli bir çalışma yapılmalıdır.
16 HASILAT PAYLAŞIMI MODELİ
İnşaat yapım sözleşmelerinin farklı bir modeli de Hasılat Paylaşımı Modelidir. Bu modelde, arsa sahiplerinin bu modele uygulanabilecek yukarıdaki başlıkların yanında ayrıca ve özellikle hasılatı ve harcamaları denetleyebileceği, onay mekanizmalarının olduğu bir sistem kurgulanması gerektiğini belirtmek isterim.
Bağımsız bölüm paylaşımı yerine projedeki gelirin paylaşıldığı bu modelde, paylaşım esasları, usulleri, vergi ve faturalama sistemleri çok detaylıdır. Hasılat paylaşımı modelini ve uygulamada yaşanan sorunları başka bir çalışmada detaylı olarak ele almayı düşünmekteyim.
SONUÇ
OLARAKYazımızın akademik bir çalışma olmadığını özellikle belirtmek isterim. Çalışmamız, inşaat Sözleşmeleri hazırlanırken ve İnşaa sürecinde, Arsa Sahipleri tarafından dikkat edilmesi gereken önemli konular hakkında genel bir bilgilendirme niteliği taşımaktadır. Yukarıda İzah etmeye çalıştığımız her bir başlığın, başlı başına bir araştırmaya veya bir kitaba konu teşkil edecek çapta detayları bulunan konular olduğu gözardı edilmemelidir.
İnşaat yapım işlerinde, “Sözleşmeye hazırlık ve Sözleşmenin Kuruluşu” aşaması sağlıklı ve hukuki bir zeminde yürütülmelidir. “Sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirilmesi yahut İnşaat” aşaması da çok önemlidir. Sadece sözleşmenin kurulmasının yeterli olmadığı; tek başına sözleşmenin, inşaata başlanması ve inşaatın sözleşmeye uygun olarak teslim edileceği anlamına gelmeyeceği bilinmelidir.
Yukarıda izah etmeye çalıştığımız başlıklardaki konuları ve inşaat yapım süreçlerini, mer’i yasal mevzuata ve sözleşmedeki iş akışına göre denetlemek, her aşamada hukuken ve teknik olarak takipte olmak gerekmektedir.
Süresinde yapılmayan ihtarlar veya taleplerin, hukuken (lehe) delil niteliği olmayacaktır. Bu nedenle, sözleşmenin hazırlığı, müzakereleri, imzası/kuruluşu aşamalarından başlayacak hukuki denetim ve gözetimin; sözleşmeye konu inşaatın yapım ve teslim süreçlerinde de devam etmesi sağlanmalıdır.
Av. Vedat ORUÇ
11.02.2016 Kadıköy/İstanbul
[email protected]
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Vedat ORUÇ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
