Bir tüzel kişilik aleyhine verilen arama kararı ve müteakiben yapılan arama, tüzel kişiliğin (şirketin) özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. Bu müdahalenin AİHS'nin 8. maddesini ihlal etmemesi için, YASA İLE ÖNGÖRÜLMÜŞ OLMASI gerekir. Ayrıca AİHS nin 8/2 paragrafındaki meşru amaçlardan birini hedeflemesi ve müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması  (orantılı olması) gerekir. Aksi halde AİHS' nin 8. maddesi ihlal edilmiş olur. Anlaşılacağı üzere, özel hayata yönelik müdahale (arama) öncelikle yasa ile öngörülmüş olması gerekir. Bu madde anlamında yasa, karar gerekçesinde dayanılan hukuki metinlerdir. Ülkemizde mahkemelerin dayandığı metinlerden biri de Milli Güvenlik Siyaset Belgesi olup, bu belge GİZLİ olduğu için, bireyler tarafından içeriğinin neleri kapsadığı bilinmemektedir.

AİHM'ye göre, bir müdahalenin yasa ile öngörülmüş olması tek başına yeterli olmayıp, söz konusu yasanın, AİHS anlamında bir yasada bulunması gereken niteliklere sahip olması gerekir. AiHM'ye göre, bir yasanın AİHS ANLAMINDA YASA OLARAK NİTELENDİRİLEBİLMESİ İÇİN "ERİŞİLEBİLİR" (ACCESSIBILITY) olması ve uygulamasının "ÖNGÖRÜLEBİLİR" (FORESEEBİLİTY) olması şarttır. Eğer müdahaleye (aramaya) dayanak yapılan bir metin bu iki kriterden birini karşılamamakta ise, AİHM'ye göre ortada yasa olmadığı için, müdahalenin yasa ile öngörülmüş olma kriteri karşılanmamış olacağından, söz konusu müdahale ilgili kişinin özel hayata saygı hakkını ihlal eder.

AİHM bunu tespit ettikten sonra, diğer kriterleri inceleme gereğini dahi duymamaktadır. (meşru amaç var mı ve orantılı mı). Şayet hakimin verdiği kararda dayandığı metinlerden biri de MGSB ise, bu belge yayınlanmadığı, gizli olduğu ve dolayısıyla ERİŞİLEBİLİR olmadığı için, söz konusu müdahalenin (aramanın) yasa ile öngörülmüş olma koşulu somut olayda gerçekleşmemiş olacağından işyerinin özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiş olacaktır.(AİHS mad. 8) Bu nedenle,  AİHS'nin 8. maddesinin ihlal edildiği gerekçesi ile haksız fiil sorumluluğu çerçevesinde tazminat davası açılabilir ve ayrıca yasa dışı karar ve arama nedeniyle suç duyurusunda bulunarak iç hukuk yolları işletilebilir. Ayrıca, eğer MGSB'nin bir delil unsuru olarak kararda yazıldığı ileri sürülür ve bu çerçevede karşı argüman üretilirse, bu durumda da suçlanan kişinin delillere erişme hakkı adil yargılanma hakkının bir parçası olup, bu delillerin kendilerine verilmesi talep edilebilir. Bir arama ceza soruşturmasına dayanılarak yapılabilir. Eğer delil unsuru olduğu kabul ediliyor ise, kamu davasının açılması ile söz konusu MGSB'nin taraflara verilmesi gerekir. İleride yargılama aşamasında dahi gizli kalacak bir delil unsuruna dayanılması imkansız olacağına göre, esasında delil iddiası geçersiz olduğu belirtilerek, mahkemelerin MGSB'ne adeta yasal bir güç verdiği ısrarla ileri sürülmelidir. 

Ayrıca delil olduğunun ileri sürülmesi durumunda, bu türden gizli belgelere, davalının erişmesinin imkansız olduğu belgelere dayanılamayacağı, bu nedenle delil niteliğinin bulunmadığı, dolayısıyla aramaya delil unsuru olamayacağına göre, bu unsurun dosyadan çıkarılması durumunda, ortada ARAMA İÇİN ŞART OLAN MAKUL ŞÜPHEYİ GÖSTEREN TEK BİR SOMUT DELİL UNSURUNUN BULUNMADIĞI ileri sürülerek bu nedenle de arama yasa ile öngörülmüş olsa dahi (CMK mad. 135), makul şüphe olmadığından MÜDAHALENİN (ARAMANIN) KEYFİ OLDUĞU, AİHS'nin 8. maddesinin varlık nedeninin özel hayata keyfi müdahalelerinin önlenmesi olduğu ileri sürülerek, yine özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği ileri sürülebilir. (Bahçeşehir Ünv. Hukuk Fak Dergisinin Ocak Şubat 2015 tarihli sayısının 109-114 sayfaları ).

Aynı hususta, eğer suçlama terör örgütüne yardım suçlamasıysa, ceza kanunlarının bu şekilde geniş ve kötü niyetli yorumlanıp, illegal aramaya dayanak yapıldığı için, AİHS  mad. 7. de teminat altına alınan KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ İLKESİNİN ihlal edildiği gerekçesiyle doğrudan AYM'ye de başvuru yapılabilir. Sonra da AİHM başvurusunda, bu şekilde bir arama kararının verilmesi ile ihlalin doğduğu ve iç hukukta bu ihlali giderecek başkaca bir merci bulunmadığı yazılmalıdır.

Zira, AİHS ve onu yorumlayıp uygulayan AİHM kararları iç hukukta doğrudan etki doğuran, doğrudan uygulanma etkisi olan hukuk kaynaklarıdır. Anayasanın 90/5 maddesinin yollamasıyla yasaların da üzerinde olup, yasalara atıf yapmadan dahi AİHS'nin ve AİHM kararlarının hakim tarafından uygulanması talep edilebilir.


(Bu köşe yazısı sayın tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.) 
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.