Prof. Dr. Ersan Şen
7035 Sayılı Kanunla CMK’da Yapılan Bazı Değişiklikler
05.08.2017 tarihli ve 30145 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16, 17, 21, 22 ve 23. maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda önemli değişikliklere gidilmiş olup, bu kapsamda CMK m.281, 282, 291 ve 304 yeniden düzenlenmiştir. Bu yazımızda kısaca, 7035 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerden CMK ile ilgili olanların bazıları hakkında değerlendirmelerde bulunacağız.
1- “Duruşma hazırlığı” başlıklı CMK m.281/1; 7035 sayılı Kanundan önce, “Duruşma hazırlığı aşamasında bölge adliye mahkemesi başkanı veya görevlendireceği üye, 175 inci madde hükümlerine uygun olarak duruşma gününü saptar; gerekli çağrıları yapar. Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir.” şeklinde düzenlenmişti. 7035 sayılı Kanunun 16. maddesi hükmün ikinci cümlesini kaldırılmasını ve ilk cümleye ekleme yapılmasını öngörerek, CMK m.281/1’i mevcut hali ile değiştirmiştir. Buna göre; “Duruşma hazırlığı aşamasında bölge adliye mahkemesi daire başkanı veya görevlendireceği üye, 175 inci madde hükümlerine uygun olarak duruşma gününü saptar; gerekli çağrıları yapar”.
Açıklama
Bu değişiklik isabetlidir. Daha önce konuyu “Ceza Yargısında İstinaf Kanun Yolu” başlıklı yazımızda ele almış ve aynen şu şekilde bir fikir beyan etmiştik: “CMK m.281/1’in son cümlesinin sorunlu olduğu görülmektedir. Çünkü hükümde; tutuksuz sanığın başvurusu üzerine açılan yargılamaya gelmemesi, davanın reddi için bir sebep olarak gösterilmiştir. Hükümde “müdafi” ibaresine yer vermemesi ve aşırı şekilci biçimde sanığın huzurda hazır bulunmasının aranması ceza yargılamasının amacı ile örtüşmemiştir. Maalesef bu düzenleme Özel Hukuk hükmü niteliği taşımaktadır”.
Değişiklik gerekçesine göre, “Madde ile ayrıca, birinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan, sadece sanık tarafından istinaf başvurusunda bulunulan hallerde, tutuksuz sanığın bölge adliye mahkemesi ceza dairesince yapılacak görüşmeye katılmaması üzerine istinaf isteminin reddine karar verileceğine dair amir hüküm, ceza muhakemesinde geçerli olan maddi gerçeğe ulaşma amacı ve re’sen araştırma ilkesini nazara alarak yürürlükten kaldırılmaktadır”. Gerekçede geçen kovuşturma aşamasında “re’sen araştırma” ilkesinin geçerli olduğuna dair hüküm isabetli değildir. Kovuşturma aşamasında “re’sen araştırma” ilkesini dikkate alan hüküm; 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.237/3’de yer alsa da, aynı veya benzer hükmün CMK m.206 ve 207’de yer almadığı görülmektedir.
Ayrıca, istinaf kanun yoluna başvuran tutuklu ve tutuksuz sanıklar arasında bu şekilde keyfi, davanın kamusallığına aykırı ve hukuki sıfata bağlı farkı gözetmeyi açıklamayı mümkün kılan zorunluluk olmadan öngörülen CMK m.281/1’de yer alan ibarenin kaldırılması isabetli olmuştur.
2- CMK’nın “İstisnalar” başlıklı 282. maddesinin 1. fıkrası; 7035 sayılı Kanundan önce, “Duruşma açıldığında aşağıda gösterilen istisnalar dışında bu Kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanır:
a) Duruşma, bu Kanunun öngördüğü genel hükümlere göre başladıktan sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporu okunur.
b) İlk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü de okunur.
c) İlk derece mahkemesinde dinlenilen tanıkların ifadelerini içeren tutanaklar ile keşif tutanakları, bilirkişi raporu, bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar okunur.” hükmünü öngörmekte idi. 7035 sayılı Kanunun 17. maddesi ile CMK m.282/1-a,b,c’de değişiklik yapılmış ve fıkraya (d) ve (e) bentleri eklenmiştir. Hükmün yeni hali şu şekildedir: “Duruşma açıldığında aşağıda gösterilen istisnalar dışında bu Kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanır:
a) Duruşma, bu Kanunun öngördüğü genel hükümlere göre başladıktan sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporu anlatılır.
b) İlk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü anlatılır.
c) İlk derece mahkemesinde dinlenilen tanıkların ifadelerini içeren tutanaklar ile keşif tutanakları ve bilirkişi raporu anlatılır.
d) Bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar okunur.
e) Bölge adliye mahkemesi duruşmasında dinlenilmeleri gerekli görülen tanık ve bilirkişiler çağrılır”.
Açıklama
Bu değişiklik, tümü ile usul ekonomisinin gözetilmesi ve duruşmada yaşanan gerçekliğe uyum sağlanması olarak kabul edilmektedir. İlgili belgelerin okunması yerine anlatılması usulü öngörülmüştür ki; gerçekte de dosyada bulunan belgeler hakkında duruşmada kısa açıklamalar yapıldığı, ancak bunun duruşma tutanağına “okundu” olarak geçirildiği, oysa belgelerin baştan sona okunması yönünde bir uygulamanın da olmadığı dikkate alındığında, CMK m.282’de bu yönde değişiklik yapılmasında isabet olmuştur. Kanunların kötü işleyen uygulamaya değil, hatalı uygulamanın kanunlara uyması gerektiğinden bahisle bu değişiklik ve görüş eleştirilebilir. Yazılı yürütülen soruşturma aşamasında tüm bilgi ve belgeler CMK m.169 uyarınca dosyaya koyulmak zorundadır. Gerek bu zorunluluk ve gerekse kovuşturma aşamasında da tüm bilgi ve belgelerin dosyada toplandığı, bunların dava sırasında tarafların incelemesine, örneklerini veya fotokopilerini almasına, dolayısıyla okumalarına açık olduğu, yine CMK m.206 ve 216 uyarınca delillerin ortaya koyulması ve tartışmasının yapıldığı sırada tüm delillerin duruşmada okunup tartışılabileceği gözönünde bulundurulduğunda, ilk bakışta sakıncalı, kovuşturmanın sözlülüğüne aykırı, sanıkların bilgilenme ve savunma haklarını kısıtlayan bir değişiklik gibi gözüken CMK yeni m.282’nin sakıncalı olmadığı görülecektir. Kaldı ki mevcut CMK hükümleri, belgelerin duruşmada okunmasını engellememiş ve değişikliğin gerekçesinde yer aldığı şekilde maddi hakikate ulaşılması amacıyla yapılan yargılamada bazı belgelerin okunmasını güvence altına almıştır. Bu husus CMK m.209’da “Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar” başlığı altında ve ayrıca CMK m.282’nin 1. fıkrasına eklenen (d) bendinde yer almaktadır.
3- CMK’nın “Temyiz istemi ve süresi” başlıklı 291. maddesi; 7035 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, temyiz isteminin hükmün açıklanmasından itibaren yedi gün içerisinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunulması suretiyle yapılacağını öngörmekteydi. Hükmün 7035 sayılı Kanunun 21. maddesi ile düzenlenen yeni haline göre; “Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır”.
Açıklama
Bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı temyiz yoluna başvurmada öngörülen yedi günlük süre kısa idi. Çünkü temyiz kanun yoluna başvurmak isteyen sanık veya müdahil, artık dilekçede göstereceği sebeplerle bağlı olacağından ve ilerleyen aşamada yeni dilekçelerle yeni sebeplere yer veremeyeceğinden, verse bile bu sebepler Yargıtay’ca dikkate alınmayacağından, eski temyiz usulünde olduğu gibi başvuru süresinde yapıldıktan sonra her zaman yeni sebepler gösterilmesi artık mümkün olmadığından, istinaf kanun yolu sonrasında temyize başvurmak için öngörülen yedi günlük başvuru süresinin on beş güne çıkarılması isabetli olmuştur. Aksi halde, “sebeple bağlılık” ilkesi gereğince temyiz kanun yoluna başvurmak isteyen tarafın hak arama hürriyeti ve etkin yargı yolunu kullanma hakkı kısıtlanmış olacaktır. Kanun koyucu, CMK m.291’de yaptığı değişiklikle istinaf sonrası temyize başvurma konusunda yaşanan süre azlığı konusunu bertaraf etmiştir.
4- CMK’nın “Yargıtay kararının gönderileceği merci” başlıklı 304. maddesinin 1. fıkrası,  “Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Bölge adliye mahkemesi, dosyayı Yargıtaydan geldiği tarihten itibaren yedi gün içinde gereğinin yapılması için ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığına verir.” şeklinde düzenlenmişti. 7035 sayılı Kanunun 22. maddesi ile hüküm şu şekilde değiştirilmiştir: “Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Bölge adliye mahkemesi, dosyayı Yargıtaydan geldiği tarihten itibaren yedi gün içinde gereğinin yapılması için ilgili ilk derece mahkemesine gönderir.”
Açıklama
Kanun koyucu burada, kararın infaza koyulması konusunda yerel mahkemeyi görevli ve yetkili kılmıştır. Esasında eski hükümde de benzer düzenleme olmakla birlikte, yanlış anlamayı ve bürokrasiyi engellemek için değişiklik yapıldığı, bu değişiklikten itibaren bölge adliye mahkemesinin dosyayı ilgili ilk derece mahkemesine göndereceği, bu konuda bölge adliye mahkemesi başsavcılığının araya girmeyeceği anlaşılmaktadır.
5- 5037 sayılı Kanunun 23. maddesi, CMK’ya madde 308/A’yı eklemiştir. Hükme göre; “Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kesin nitelikteki kararlarına karşı bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığı, re’sen veya istem üzerine, kararın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde kararı veren daireye itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir, aksi halde itirazı reddeder. İtirazın reddine ilişkin kararlar kesindir”.
Açıklama
Bu madde ile bölge adliye mahkemesi başsavcılıklarının etkinliklerinin artırılması hedeflenmiştir. Bölge adliye mahkemesi savcıları; tebliğname hazırlamamakta, yalnızca duruşmaya katılıp, kesinleşmeyen kararların temyizini yapabilmektedirler. Bu değişiklikle; bölge adliye mahkemesinde kesinleşen kararlarda varsa hatalar düzeltilmesi için başsavcılık itiraz yetkisinin, her bölge adliye mahkemesinin başsavcılığına tanındığı, ancak bu yetkinin kesinleşmiş kararlar bakımından kullanılabileceği, kesinleşmemiş kararlara karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, Yargıtay Başsavcısının itiraz yetkisinin ise devam ettiği, bu yetkinin CMK m.308’de düzenlendiği, bölge adliye mahkemesi başsavcılıkları bakımından ise CMK m.308/A’ya yer verildiği görülmektedir. Her iki başvuru usulünde benzerlikler vardır, ancak bölge adliye mahkemesi başsavcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi arasındaki en önemli fark, başvurulacak yerden kaynaklanmaktadır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı sanığın lehine veya aleyhine itiraz etmeye karar verdiğinde, bu itirazı kararı veren istinaf mahkemesine göndermek durumunda olup, bundan sonra başvurabileceği veya dosyanın gönderilebileceği farklı bir yargı makamı öngörülmemiştir. Bir başka ifadeyle, başsavcılık itirazını yine kararı veren bölge adliye mahkemesinin ilgili ceza dairesi inceleyecektir. Bu açıdan değişikliğin yeterli olmadığını, itiraz üzerine verilen kararın kesin olmaması gerektiğini, ya bir sonra gelen ceza dairesinin veya ceza daireleri başkanlar kurulunun başsavcılık itirazını nihai olarak inceleyip karar vermekle yetkili kılınmasının isabetli olacağını, bu şekilde başsavcılık itirazı yetkisinin etkin olarak kullanılabileceğini ifade etmek isteriz. Çünkü CMK m.308 incelendiğinde; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yapılan itiraz başvurusunun önce dosya ile birlikte kararı veren daireye gönderildiği, dairenin mümkün olan en kısa sürede itirazı incelediği, yerinde görürse kararını düzelttiği, görmediği takdirde de dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderdiği anlaşılmaktadır. CMK m.308/A’da öngörülen yerine, bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılıklarının itiraz yetkilerinin etkinliğinin artırılması için CMK m.308’e benzer bir düzenlemeye yer verilmesi daha isabetli oldurdu.