Devleti oluşturan kurumlar, anayasa ve kanunla düzenlenen sınırlar içerisinde yetki ve görevini ifa etmek üzere kuruludurlar. Bu sınırların zaman zaman fulûlaşabildiği durumlarda, kurumlar arası kavga kaçınılmaz hale gelebilir/geliyor. Bu kavga “yasama-yürütme”, “yürütme-yargı”, “yasama-yargı” veya “yargı-yargı” arasında yaşanabiliyor. Meydana gelen kavgaların ortak gerekçesi Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) yerindelik denetimi, yetki aşımı, yetki gaspı vs şekilde adlandırılan gerekçelerle verdikleri kararlardan ileri geliyor. Yasama ve Yürütme, AYM kararlarını uygulama konusunda seçeneği olmadığından beğenilmese, “tanımasa” dahi uyguluyor. Ancak “Yargı-yargı” arasında cereyan eden tartışmalarda ise, uygulayıcı mahkeme, kararın uygulanabilirliğine bakıp uygulamama yolunu seçebiliyor.
AYM kararlarının uygulanmamasının adlî yargı açısından ortak gerekçesi, kararın adlî yargının sınırlarına girilerek oluşturulduğu ve bu sebeple “uygulanamaz” oluşuydu. Oysa mahkemelerin, kararlarını verirken kendilerine tanınan Anayasal ve yasal sınırlar içerisinde kalmaları ve böylelikle “Uygulanabilir” kararlar vermeleri gerekmektedir. Kararın Uygulanabilir olmasından kastedilenden; uygulayıcı mahkemenin, AYM kararının doğruluğunu veya yanlışlığını araştırması hususu anlaşılmaz. Uygulanabilirlik, AYM’nin kararını, uygulayıcının uygulama yetkisine sahip olup olmaması ile ilgilidir. Yani hukuken uygulayabilme yetkisiyle donatılmış olmasını ve/veya kararı uygulayarak bir kısım anayasal ve/veya yasal yetkilerinden vazgeçmemesi hususu ifade edilmektedir.
2007 yılında Cumhurbaşkanının mecliste seçtirilmemesinin gerekçesini oluşturan ve kamuoyu hafızasında “367 Rezaleti” olarak anılan AYM kararının ardından, AYM’nin yarattığı siyasi belirsizlik neticesinde 21.10.2007 tarihinde referanduma gidilerek, 5678 Sayılı Anayasa değişikliği oylandı ve kabul edildi. AYM bu tarihlerde ve öncesinde verdiği kararlarla parti kapatarak seçme-seçilme hakkını kısıtlayan, yerindelik denetimi yaparak iptal ettiği kanunlarla yasama organını, yani seçilmişlerin düzenleme yapma yetkilerine açıktan müdahale eden ve yürütmenin üzerinde her an sallanan bir kılıç gibiydi. 12.09.2010 tarihli referanduma kadar geçen kısa dönem dahi, yine parti kapatmak üzere davaların açıldığı ve kıl payı kapatılmaktan kurtuldukları dönem oldu. 12.09.2010 tarihinde ise 5982 sayılı kanunla AYM’ye “…temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlallerini” inceleme yetkisi verildi. Bu tarihe kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uyum sağlama konusunda hiçbir çaba göstermemiş olan AYM, temel hak ve özgürlüklere ilişkin doğrudan karar verici mekanizmaya dönüştü. Bu tarihten sonra ise, temel hak ve özgürlükler konusuna çok önemli katkıları oldu.
Ancak AYM bu müstesna kararlarını verirken dahi, zaman zaman “süper temyiz” eleştirilerine maruz kaldı. Anayasa 148/4 “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” hükmünü zaman zaman ihlal ederek görülmekte olan veya kararlı davalarda yerindelik denetimi yaptı. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin Mehmet Altan’ın tahliyesine ilişkin verdiği ret kararı böyle bir karardı. AYM kararını uygulamaktan imtina eden mahkeme ise, uygulamayarak muhtemelen anayasal ve yasal sınırlarını koruma refleksi gösterdi. AYM’nin yerindelik denetimi yapma alışkanlığı sebebiyle, Anaysa 148/4’ü ihlal ederek kurduğu kararlar; temel hak ve hürriyetleri kamu otoritesi tarafından kısıtlanmış bulunan vatandaşların haklarına dönük böyle zamanlarda hiçbir kazanım sağlamadı.
AYM’nin yerindelik denetimi yaparak esasa girdiği ve adeta beraat kararı verdiği Mehmet Altan kararı ise, aslında her şeye rağmen uygulanabilirdi. Nitekim bu durum 26. Ağır Ceza mahkemesinin karara muhalefet şerhi veren üyesi tarafında da belirtildi. Fakat uygulayıcı mahkeme, oy çokluğuyla, AYM’nin kararını uygulamak yerine, anayasal yasal sınırlarını korumayı tercih etti. Elbette konu AYM ve mahkemelerin sorumlulukları tartışılmadan siyasi tartışmalara havale edildi.
Bu sebeple, kamuoyunun ilgisini çeken Anayasa Mahkemesi(AYM) Kararlarının uygulanmaması hususunda yapılan tartışmaların gerçeği yeterince ifade etmediği kanaatindeyim.
Yargı-Yargı arasında meydana gelen tartışmada, AYM-Yargıtay, tartışması tam olarak güncel kararlara benzemese de, zaman zaman sessiz sedasız yaşandı aslında. 12.09.2010 referandumundan sonra AYM’ye “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla” başvurabilmesinin yolunun açılması ile, AYM kararlarının uygulanması hususunda tartışma, hukuk profesyonellerinin dışına taşınmış oldu. Vatandaşın temel hak ve özgürlüklerinin kamu otoritesi tarafından zedelendiğinin AYM tarafından tespiti halinde, bugüne kadar uygulayıcı mahkeme AYM kararlarına karşı pek direniş sergilemedi. AYM’nin “süper temyiz” olduğu yönünde sesli eleştiriler dile gelse bile, uygulanmaya dönük bir direnç gösterilmedi.
Uygulanabilirlik meselesi önümüzdeki süreçte de sıkça tartışılacak gibi görünüyor. Üstelik evvelce sadece kurumlar arası veya kurumlar içinden yapılan tartışmalar, artık bir kamuoyu oluşturuyor.
Kamuoyu oluşturmayan kararlar da elbette oldu. İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin(FSHM) Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 68. Maddesinin “…üç kat fazlasını isteyebilir…” ibaresinin iptali ile ilgili AYM’ye başvurusuna karşılık; AYM’nin 2012/133 E ve 2013/33 K sayılı kararı ve bu karara karşı Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin verdiği 2015/14042E ve 2017/1973 K sayılı kararı, AYM’nin verdiği kararın, uygulanabilirliğinin sessiz sedasız tartışıldığı iki karar oldular[1].
AYM’nin 2012/133E ve 2013/33 K sayılı kararı
AYM yukarıda İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin itirazıyla bahse konu kanunun maddesini incelemiş ve netice olarak maddeyi iptal etmemiştir. AYM İptal kararı vermek yerine; bir anlık Yargıtay olmayı tercih ederek, içtihat oluşturmaya çalışmıştır. Elbette böyle bir karar veya yorum, asla adli yargı tarafından dikkate alınmamalı ve uygulanmamalıdır. AYM kararında;
“…İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilikşin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez…” demiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu kararının Adli yargı mahkemeleri tarafından uygulanabilirliği bizce yoktu. AYM kararında Anayasaya aykırılık nedeniyle iptal talep edilmişse de, Anayasa Mahkemesi kanun maddesini iptal etmemiştir. Anayasa Mahkemesi yerindelik denetimi yapamayacağına göre, başvuru ile ilgili olarak; ya Anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal kararı vermesi yada Anayasaya uygun bularak iptal talebini reddetmesi gerekir. Anayasal ve yasal sınırları bunu gerektirir. Bunun dışında Anayasa Mahkemesinin tüm yorumları yerindelik denetimi olarak kabul edilir ve uygulanamaz. Kanun Maddesi halen yürürlükte olduğundan ve uygulamaya dönük içtihat yaratma hakkı ve yetkisi, adlî yargının en üst merci olan Yargıtay’ındır. Anayasa Mahkemesinin uygulamaya dönük yorumları, tavsiyeleri, telkinleri ise yok hükmündedir.
AYM önüne gelen böyle davada yasama erkinin iradesini muhatap alıp aykırılık bulunması halinde iptal etmek yerine Yargıtay olmayı, Yargıtay’ın kanunla çizilen sınırları içerisine müdahale etme yoluna gitmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Verdiği 2015/14042 E ve 2017/1973 K Sayılı Kararı
AYM’nin yetki sınırlarını aşarak Yargıtay hudutlarına girdiği bahse konu karar, Adli yargının en üst merci tarafından uygulanmamıştır. Yargıtay “…FSEK 68/1. Fıkrasındaki eser sahibinin “uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir”, şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir yetkidir. Bu bakımdan, Kanunda eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez.” Demek suretiyle AYM’nin Yargıtay sınırlarına taştığı kararını uygulamamıştır/uygulayamamıştır.
Yargıtay’ın AYM’nin bu kararını uygulaması halinde ise, AYM, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerine geçecek ve Anayasal sınırlarının dışına taşıp Yargıtay’ın yetkilerinden bir kısmını kullanır hale gelecekti. Bu sebeple Yargıtay, aldığı kararla kendi Yasal ve Anayasal sınırlarına geçen bu müdahaleyi yok hükmünde kabul etti ve uygulamadı.
Sonuç olarak, geçmişteki kararlarıyla çok tartışılan anayasa mahkemesi, yine verdiği kararlarla ve kendine bir türlü yetmeyen sınırlarıyla karar vermeye devam ediyor. Zaman zaman doğru olduğu kanaatinde uzlaşılan kararlarını dahi, yanlış usûl tatbik ederek ve yerindelik denetimi yaparak, başka mahkemelerin yasal-anayasal sınırlarına geçerek veriyor. Yerindelik denetimi yaparak verdiği her kararda, yerindelik denetiminin yapıldığı alanda belirsizlik oluşturuyor. 2010 yılında yapılan referandumda AYM’ye bireysel başvuru yolunun açılması yerine, geçmiş alışkanlıkları olmayan ve tüm konsantrasyonu temel hak ve hürriyetlerin müdâfaası olan müstakil bir Türkiye İnsan Hakları Mahkemesi mi oluşturulsaydı diye düşündürtüyor. Temel hak ve hürriyetlerin müdâfaasına dönük bu zamana kadarki kararları bir yana, vazgeçemediği yerindelik denetimi yapma alışkanlığı/geleneği belirsizlik ve endişe yaratmaya devam ediyor.
AYM konusunda izâh edilen bu endişe ve eleştirinin, sadece AYM ile sınırlı olduğu iddia edilebilseydi keşke. AYM devletin temel erklerinden olan Yargının bir kısmının sorumluluğunu taşıdığı halde, zaman zaman sorumluluğunun dışına çıkarak, devlet işleyişinde belirsizliklere sebep olduğu için eleştirilerimize maruz kaldı. Ancak sınırları içerisinde kalmama, yetkileri ve sorumluluklarıyla yetinmeme alışkanlıklarının da, AYM’ye mahsus bir durum olmadığı bir gerçek. Devletin diğer erkleri de zaman zaman sorumluluk sahalarının dışına çıkarak, başka bir sorumluluk sahasını işgal edebiliyorlar. Meselâ Yürütme zaman zaman KHK çıkarma yetkisiyle, Yasamanın alanına girerek; Yasamayı sadece onay mercii haline dönüştürebiliyor. OHAL gibi olağan olmayan dönemlerde, bu yetkilerin sadece OHAL ilanıyla sınırlı kullanılması gerekliyken; Yürütmenin“olağan yasama faaliyetine” dönük KHK’lar çıkarması, benzer belirsizliklerin oluşmasına sebep oluyor.
İşte bu belirsizlikler ve zafiyetlere sebebiyet vermemek için, tamda devlet olarak hudut muhafazasının zaruretini ve önemini yaşadığımız şu günlerde, aynı zaruret halinin devlet aygıtının içerisinde bulunan erkler için de önemi tekrar anlaşılıyor.
Av. Burak DİYARBAKIRLIOĞLU
[1] Konuyla ilgili yazının tamamı için bknz. https://diyarbakirlioglu.wordpress.com/2016/07/11/anayasa-mahkemesinin-2012133-e-ve-201333-k-sayili-yargitay-karari/