Bu kapsama, uzun süren yargılamalarda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediği incelemesi de dahil edilmektedir. Bu nedenle; ceza yargılaması aşamalarında uygulanan koruma tedbirlerinden ve makul sürede tamamlanamayan yargılamalarda etkilenip hak ihlali iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne taşınan başvurular, henüz işin esasına ilişkin yargılama tüm olağan kanun yolları tüketilerek bitmese de, koruma tedbiri bakımından kendisine özgü kanun yolları tüketildiğinde ve uzayan yargılamada da yargılamanın özellikleri itibariyle makul sürenin aşıldığı düşünüldüğünde, yapılan bireysel başvurunun usulden kabul edilebilir olduğuna ve esastan incelenebileceğine karar verilmektedir.

Burada temel çatışma; Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruda üstlendiği yargı görevi ve denetiminden, “süper temyiz mercii” gibi hareket edip edemeyeceğinden ve en önemlisi de “işin esasına girememe” kuralına ne kadar bağlı kalabileceğinden kaynaklanmaktadır. “İşin esasına girememe” ve bitmiş yargılamalar bakımından da “hak ihlali iddiası ile sınırlı kalma” kuralları pratikte ne kadar anlam ifade eder? Tutukluluk incelemesi ile sınırladığımız konumuzun dışına çıkmadan, bitip kesinleşmiş bir yargılamanın dürüst yargılanma hakkı bakımından incelenmesinde acaba Anayasa Mahkemesi maddi vakıa ve delil değerlendirmesi yapabilir mi, yoksa bu genişlikten ziyade “yargılamada bir bütün olarak dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği” klişe kriterinin baskısı ile mi hareket etmek zorundadır?

Bu soruların özel bir mesele üzerinden veya genel tespit ve açıklamalarla cevaplandırılması bizce mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi’nin nerede yetkisinin başladığına veya bittiğine karar vermesine ilişkin tayin ve tespitin, kanun koyucu veya başka mahkemeler tarafından değil, bizzat Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmasının isabetli olacağını, bu tercihin “Yüksek Mahkeme” kimliğine de uygun düşeceğini düşünmekteyiz.

“Anayasa Mahkemesi işin esasına karışamaz” görüşünün; İnsan Hakları ile Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku ayırımının dikkate alınmamasından, bir başka ifadeyle, hak ihlali incelemesi yapan AYM ve İHAM ile maddi hakikate ulaşmayı amaçlayan ceza yargılaması yapan mahkemelerin usullerinin birbirine karıştırılmasından doğduğu söylenebilir.

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı İHAS m.5/1-c kapsamında bireyin tutuklanması için yeterli şüphe olmadığına dair şikayetlerin incelemesini yapan İHAM ve benzer yetkiye sahip AYM, dosyada yer alan delillerin yeterli şüpheyi oluşturup oluşturmadığını doğal olarak inceleyecektir.

Bireye isnat edilen ve bireyin tutuklanmasına konu suçu işlediğini gösterdiği ileri sürülen delillerin bir hak veya hürriyetin kullanılması ile ilgili olması durumunda AYM ve İHAM, kullanılan hak veya hürriyetin sınırları aşıp aşmadığı konusunda inceleme yapıp hak ihlali kararı verebilecektir. Bu husus, AYM ve İHAM’ın işin esasına karışması olarak değerlendirilemez. Çünkü AYM ve İHAM, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin bulunup bulunmadığının incelenmesi kapsamında tutukluluğun bu ön şartı ile ilgili inceleme yapma yetkisine sahiptir.

Ancak hak ihlali iddiasıyla sınırlı inceleme yapabilen, süper temyiz mercii olmayan, yargılama birliğinin iç ve dış istisnalarını oluşturan AYM ve İHAM’ın, devam eden yargılamada asıl yargı makamının yerine geçmemeye özen gösterilmesi gereği tartışmasızdır. Bu durum, AYM ve İHAM’ın kuruluş amacı, fonksiyon ve yetkilerine de uygundur.

Elbette insan hak ve hürriyetlerini sınırlayan koruma tedbirinin şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve bu konuda bir hak ihlalinin bulunup bulunmadığının tespitinde AYM ve İHAM, somut olayın özelliklerine ve gerektiğinde maddi vakıanın ayrıntılarına girmek durumundadır. Ancak bu noktada, yani bitmemiş yargılamalarda AYM ve İHAM, bir bütün olarak yargılamada dürüst yargılanma hakkının ihlali iddialarını inceleyemez. AYM ve İHAM tutukluluğu; İHAS m.5 ve buna ek olarak AYM Anayasa m.19/3’ü dikkate alarak, kuvvetli suç şüphesini gösteren (İHAM için yeterli şüpheyi gösteren) somut delillerin varlığını dikkate almalı, yani tutuklama tedbirinin hukukiliği ile ilgili sınırlı inceleme yapmalıdır.

Tutuklama tedbirinin tatbiki için aranan kuvvetli veya yeterli şüphe olmadığı tespit edildiğinde, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmalıdır. Her ne kadar İHAM kendisi açısından tutuklama için “yeterli şüphe” kavramını kabul etse de bu konuda AYM, CMK m.100/1’de “kuvvetli şüphe” şartının arandığına, somut olay açısından da dosyada mevcut delillerin kuvvetli suç şüphesini gösterip göstermediğine bakacaktır. Ancak İHAM’ın; “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53 ile bağlı olduğu, iç hukukun kişiye daha üstün koruma sağladığı kuralları dikkate alması gerektiği, bu sebeple de tutuklulukta “kuvvetli suç şüphesi” kriterini gözetmesinin isabetli olacağı ileri sürülebilir.

Her ne kadar CMK m.100/1’de tutuklama için “kuvvetli suç şüphesi” şartı kabul edilse de, uygulamada bu kritere soyut söz, genel geçer ve basmakalıp Kanun ifadesi olarak yer verilmesi karşısında, bu korumanın amacına uygun tatbik edildiğinde “yeterli suç şüphesi” kavramından daha aleyhte uygulanabildiği, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının bu kritere yalnızca isim olarak yer verilip, somut gerekçeleri gösterilmeksizin kısıtlandığını görmekteyiz.

İHAM ve AYM, ifade ve basın hürriyetleri yönünden inceleme yapmaksızın veya bu hürriyetleri, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı içinde tutukluluğun bir ön şartı kapsamında ele alıp başvuruyu sonuçlandırabilir. Çünkü burada esas olan, bir suç işlendiği iddiasına bağlı olarak tatbik edilen tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının, yani bir anlamda yasal şartlar çerçevesinde tutuklamanın kabul edilebilirliğine ilişkin inceleme ve tespit yapmaktır. Bunun için AYM ve İHAM iki sınıra bağlı kalmalıdır; ilki, zorunlu olarak bir suçun işlendiği iddiasına bağlı tatbik edilmesi gereken tutuklamada suçun varlığı ve unsurları açısından değilse de, tutuklanan tarafından işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerle ilgili inceleme yapılabilmelidir ki, zaten AYM ve İHAM’ın görev alanı ve yetkileri bu incelemeyi yapmayı gerekli kılar.

İkincisi AYM ve İHAM, tutuklamanın bir ön şartı olan somut delillerin varlığını ve tutuklama için yeterliliğini incelerken, iddiaya konu suçun şüpheli veya sanığın herhangi bir hak veya hürriyetine getirdiği kısıtlama yönünden değil de, tutuklamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirdiği sınırlamanın etkileri ile tutuklama şartlarını, uygulanma gerekçelerini, ölçülülüğünü ve somut olayda her bir şüpheli veya sanık açısından bireyselleştirilme zorunluluğuna uyulup uyulmadığını incelemelidir.

AYM ve İHAM, ne bu sınırdan öte gitmeli ve ne de geri durmalıdır. AYM ve İHAM; her ne kadar her bir somut olayı, şüpheli veya sanığın taşıdığı şartlara ve özelliklerine göre ayrı inceleme yapıp sonuca varsa da, ortak kriterleri esas alarak bu incelemeyi yapmalı ve tutuklamanın “ceza” veya tatbik edilmesine ilişkin iç hukukun yasal gerekliliklerinin dışında “başka maksada matuf tedbir” şeklinde uygulamasına izin vermemelidir.

Tutuklamanın benimsenmesi gereken en önemli iki özelliğini; tatbik edilmesi veya edilmemesinin işin esası ile doğrudan ilgili olamaması ve tutuklamanın uzun süre, ölçüsüz veya ceza gibi uygulanamaması olarak sıralamak mümkündür. Bu sayılanlar, tutuklama tedbirinin yasallığı ve hukukiliği için çok önemlidir. Sebep ve gerekliliği yönünden yasallık taşımayan tutuklama hukuki sayılamaz ve aynı şekilde, sırf yasallıkta geçen soyut sözlerden hareketle tatbik edilen tutukluluğa da hukuki meşruiyet tanınamaz.

Buna göre esas olan, süratli yargılama ve tutuklama yerine uygulanabilecek diğer tedbirlerdir. Bu iki sınıra rağmen, suçun ağırlığı, tutukluluğun yeni suç işleme ihtimalini gösteren kuvvetli şüphe, tutukluluğa konu suçun işlendiğini gösteren en azından yeterli şüphenin varlığı, adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinde de somutluk varsa, tüm bunlar karar yerinde gösterilmek ve tutukluluğun azami sürelerini de aşmamak suretiyle tutuklama tedbirinin istisnai olarak tatbiki mümkün olabilir. Yerel Mahkeme sonrasının (istinaf ve temyiz aşamasının) tutuklulukta geçirileceğine, yeterli şüphe veya yeni suç işleme ihtimalinin tutuklamanın gerekçesi sayılabileceğine dair Türk Hukuku’nda düzenleme olmadığını, delil karartma ihtimalinin ise tutukluya bağlanamayacağını, bunun ayrı bir sorun olarak devam ettiğini ve tutuklunun yakınları tarafından delil karartma ihtimalinin tutukluya göre daha yüksek olduğunu belirtmek isteriz.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını incelerken, bu konuda ihlalin varlığına veya yokluğuna bakış sırasında, maddi vakıanın konusunun ifade ve basın hürriyetlerinin olması halinde mevcut şartlara göre bu hürriyetlerin ihlal edildiği tespit edildiğine göre, bu ihlalin yargılamanın esasına müdahale etmeden tutuklulukla sınırlı anlaşılması isabetli olacaktır. Bir başka ifadeyle, AYM ve İHAM’ın; tutukluluğa karşı yapılan hak ihlali iddiasının, maksadını aşacak şekilde, işin esasına girerek ve yerel yargıya müdahale ederek incelememesi gerekir.

AYM Genel Kurulu’nun 25.02.2016 tarihli Erdem Gül ve Can Dündar kararına konu başvuruyu kısa sürede incelediği ve başvuruya konu tutukluluğunun kısa süre önce başladığı dikkate alındığında, bu tutukluluğun makul süre yönünden, iddiaya konu suçlara göre kaçma veya delil karartma ihtimallerinden kanaat bildirmesi mümkün gözükmemekte idi. Bu nedenle AYM hak ihlali iddiasını, CMK m.100/1’de tanımlanan tutukluluğun ön şartı yönünde inceleme gereğini duydu.

Ancak AYM’nin 28.05.2014 tarihli Mehmet Haberal kararının 62. paragrafında değişik bir gerekçeye yer verildiği görülmektedir. Bu paragrafa göre;

"Bakanlık, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sözleşmenin 5/1,c hükmünü yorumlarken, bir kişinin başlangıçta suç işlemiş olabileceği yönünde inandırıcı neden ya da makul şüphenin bulunmasını yeterli gördüğünü, somut olay bakımından başvurucu ile aynı dava kapsamında tutuklu yargılanan Mustafa Levent Göktaş, Levent Bektaş, Ercan Kireçtepe ve diğerleri ve Ahmet Tuncay Özkan’ın tutuklanmalarının ulusal mevzuat ve Sözleşmenin 5/1,c hükmüne aykırı olduğu iddialarıyla AİHM’e yaptıkları başvurularda Mahkemenin, adıgeçenlerin suç işledikleri yönünde inandırıcı nedenler olmadığı halde özgürlüklerinden mahrum bırakıldıkları yönündeki şikayetlerini 'açıkça dayanaktan yoksun' bulmak suretiyle kabul edilemez bulduğunu; başvurucunun 'Silahlı terör örgütünü kurma ve yönetme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme' suçlarını işlediği yönünde şüphelerin bulunması sebebiyle yetkili mahkemece tutuklandığını belirtmiştir".

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 2. Dairesi’nin 13.12.2011 tarihli Tuncay Özkan/Türkiye kararının tutukluluğun hukukiliğini incelediği değerlendirme kısmına göre;

“Somut olayda İHAM; başvuranın, Ergenekon adlı suç örgütünün Hükümeti şiddet yoluyla devirmek amacıyla faaliyetlere teşebbüs eden aktif üyelerinden birisi olduğuna dair hakkında şüphe edilmesi sebebiyle özgürlüğünden mahrum bırakıldığını tespit etmektedir. İHAM; İdarenin ulusal güvenlikten sorumlu bazı servislerinden gelen ve gizli olarak sınıflandırılan birçok belgeyi, özellikle yasadışı olarak edinmiş, Ergenekon örgütü tarafından planlanan yayınları yapmak amacıyla bir televizyon kanalı kurup yönetmiş ve evinde örgüt adına patlayıcılar bulundurması yönünde başvuran hakkında şüphelenildiğini gözlemlemektedir. İHAM; başvuranın, Ceza Kanunu tarafından şiddetle cezalandırılan üzerine atılı suçu işlemiş olacağına dair şüpheler hakkında başvuranın örgüt askerlerinin talimatı üzerine hareket ettiğini gösteren telefon dinlemelerine dair raporlar, başvuranın yakalanmasından önce Savcılık tarafından çeşitli aramaların yapıldığı sırada elkoyulan belgeler ve malzeme gibi delilleri dikkate almaktadır.

Dolayısıyla, İHAS m.5/1 bakımından başvuranın bir suç işlemiş olabileceğine dair ‘hakkında şüphelenilmesi için inandırıcı nedenlere’ dayanarak yakalanıp tutuklanabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır (Murray, Korkmaz ve diğerleri, Süleyman Erdem kararları). İddiaya konu suçları işlediğine dair Ceza Muhakemesi Kanunu m.100 gereğince başvurandan şüphelenmek için neden ve emarelerin varlığı öne sürülerek, başvuranın yakalandığını ve bu konuda ulusal makamlarının somut delillere dayandıklarını gözlemlenmektedir. İHAM’a göre davada, başvuranın tutuklanmasının hukuka aykırı olarak nitelendirilmesi konusunda ulusal makamlar tarafından öne sürülen yasal hükümlerin davada uygulanmasının ve yorumlanmasının keyfi olduğu veya makul olmadığı sonucu ortaya çıkmamaktadır”.

İHAM; genel geçer tespitlerle, başvurucu açısından tutukluluğun şartlarını ve hukukiliğini somutlaştırıp incelemeden, sırf yargılamanın karmaşıklığına ve başka şüpheliler için gündeme getirilen iddiaların ve sunulduğu söylenen delillerin ciddiliğine bakarak, ancak Tuncay Özkan yönünden yüzeysel, yani tutuklamanın ön şartı olan kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı yönünden yeterli bireyselleştirme yapmaksızın, başvuruyu İHAS m.5/3 yönünden incelemiş ve işin esasına girmeden karar vermiştir. Nitekim İHAM; kararının son kısmında İHAS m.6 açısından yaptığı inceleme sırasında da esas mahkemesi ve temyiz mercii olmadığını, devam eden davada işin esası hakkında görüş bildiremeyeceğini ifade etmiştir. Her ne kadar kararın bu kısmı tutuklulukla ilgili olmasa da, hak ihlali incelemesi yapan İHAM’ın genel görüşü ve uygulaması bu yöndedir.

Ancak İHAM’ın, Tuncay Özkan’ın tutukluluğun hukukiliği ile ilgili incelemesinin genel geçer sebeplere dayanmadığı ve tutuklama açısından “yeterli şüphe” kavramını esas alıp dosyada bulunan delilleri tutukluluğun hukukiliğine dayanak saydığı ileri sürülebilir. Kanaatimizce İHAM; Tuncay Özkan’ın tutukluluğunun hukukiliğini incelerken, tutuklulukta kabul ettiği somut ve bireyselleştirilmiş gerekçe ve delil kıstasından ayrılmış, yalnızca iddianın ağırlığından ve Yerel Mahkemenin Tuncay Özkan’ın tutukluluğunu haklı gösterebilme çabasına bir anlamda yenik düşmüş, ayrıntılı incelemek yerine “iddianın ciddiliği” kıstasını tutuklamanın haklılığını gösteren bir unsur olarak kabul etmiştir. Eğer bu kabul doğru, yani ilk bakışta iddianın ciddiliği ve buna ilişkin takdir ve değerlendirmesi dava aşamasında yapılacak delil veya delillerin yüzeysel varlığı yeterli ise, her ne kadar Tuncay Özkan başvurusunda dile getirmese de, İHAM’ın nasıl olup da gerekçede yer alan televizyon kanalı kurma ve yönetme iddiasını ifade ve basın hürriyetlerini bir kenara bırakıp, tutukluluğun ön şartına dair gerekçe olarak kabul edilmesini uygun gördüğünü anlamak mümkün değildir. Her ne kadar başvurucu, bu yolla ifade ve basın hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmemişse de, İHAM’ın pekala tutukluluğun ön şartı kapsamında bu konuyu ele alarak, iddiaya konu suçun ifade ve basın hürriyetleri kapsamında kalıp, tutukluluğun gerekçesinde aranan yeterli şüpheyi gösteren somut delil sayılamayacağı sonucuna varması mümkün olabilirdi. Anlaşılan İHAM, Tuncay Özkan başvurusunda derinlikli ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması gerekçesinin ayrıntılı yapılması gereken denetimini yapmaktan imtina etmiştir. Bizce İHAM Tuncay Özkan kararında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutukluluk yönünden işin esasına girmemiştir. Girmesi gerekir miydi? Hak ihlali iddiasını inceleyen İHAM’dan, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutukluluğun hukuki olup olmadığını denetleme konusunda İHAS m.5/1-c ve 3. fıkra hükümlerine uygun düşen bir inceleme yapması beklenirdi.

Kararda Tuncay Özkan’ın basın mensubu olduğuna dair ifadeler yer alsa da, ifade ve basın hürriyetleri konusunda ihlal edildiğine ilişkin başvurusu olmadığından İHAM’ın bu konuda inceleme yapmadığı görülmüştür. Bize göre; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile yakından ilgili tutukluluk konusunda bir başka hak veya hürriyetin ihlal edilip edilmediği ile ilgili inceleme önem taşımamalı, başvuruya öncelik ve hassasiyet kazandırmamalıdır. Esas önemli olan,  başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediğidir. Bu noktada, tutuklamanın ön şartı olan başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin olup olmadığı ile ilgili olacak şekilde, ancak yargılamanın da esasına müdahale etmemek kaydı ile tutukluluğun hukukiliği ile ilgili inceleme yapılabilir.

AYM Genel Kurulu’nun 14.07.2015 tarihli Hidayet Karaca kararının 94. paragrafına göre;

"Öte yandan somut olayda başvurucu, tutuklama ve tutukluğa itiraz üzerine verilen kararlara karşı, tutuklama nedeni bulunmadığı ve kararların gerekçesinin yetersiz olduğu iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığıyla ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliğiyle sınırlı bir inceleme yapılmaktadır. Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığı, ilk tutuklama bakımından yeterli olabilir. Somut olaydaki soruşturmanın bu aşamasında mahkemelerin tutuklama ve itiraz üzerine verdikleri kararların gerekçesi incelendiğinde (bkz. par. 21-24) kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığı söylenemez".

Yukarıda AYM’nin Haberal, Karaca, ve Gül/Dündar kararları ile İHAM’ın Ahmet Tuncay Özkan kararından kısa alıntılara ve açıklamalara yer verdik. Elbette her bir başvuru ayrı konuya ve özelliğe sahip olmakla, tutukluluğun hukukiliği konusunda ayrı incelemeye tabi tutulması ve “hak ihlali” tespiti açısından ayrı sonuçlara ulaşılması olağan karşılanabilir. Olağan karşılanamayacak olan, her bir dosya bakımından tutukluluğun hukukiliği konusunda yapılan incelemelerin kuvveti ve etki derecesinde kendisini gösterebilir. Bir taraftan ihtiyatlı davranıp işin esasına girmekten çekinilirken, diğer taraftan işin esasına girme pahasına yapılan değerlendirmeler, devam edene yargılamada tutukluluğun hukukiliğini incelemenin aşılması olarak eleştirilebilecektir. Bu eleştirinin cevaplandırılması da mümkündür. Hak ihlali incelemesi yapan AYM ve İHAM, somut olayın özellikleri bakımından bir başvuruda tutukluluk için yeterli gördüğü delilleri, bir başka incelemede yeterli bulmayabilir ve neticede, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verebilir ki, bu da AYM ve İHAM’ın yargı yetkisinde kalır.

AYM ve İHAM, tutukluluğun incelenmesi için kabul ettiği ortak kriterleri doğru ve her bir somut olayın özelliklerine aynı derecede tatbik edip sonuçlandırdığında sorunla karşılaşılmayacaktır. Bu tür bir incelemenin ancak işin esasına girmek suretiyle yapılabileceği ileri sürüldüğünde, AYM ve İHAM, ya yetkisini hiç kullanmayarak tutukluluğun ön şartı olan “yeterli şüphe/kuvvetli şüphe varlığı” kıstasına hiç girmeyecek veya işin esasına, yani suçun unsurları ve sübutuna müdahale etmeksizin yalnızca tutuklama tedbiri bakımından delillerin değerlendirilmesini yapmakla yetinmelidir ki, kanaatimizce doğru olan yaklaşımda bu ikincisidir.

Bu açıklamalar ışığında, kısa incelemeye tabi tuttuğumuz kararlardan hangisinin tutukluluğun hukukiliği konusunda doğru ve hangisinin de yanlış olduğunda bir anlamda tercih, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali başvurusunu inceleyen AYM’nin takdir ve değerlendirmesinde kalacaktır. Bu nedenle İHAM’ı ve AYM’yi, tutukluluğun hukukiliği konusunda belirlediği ölçütleri hiçe sayan veya somut olaya göre görmezden gelen kararları olmadıkça, devam eden yargılamada tutukluluğun hukukiliği konusunda yapılan bir başvuruda vereceği olumlu veya olumsuz karardan dolayı ağır eleştiriye tabi tutmak isabetli olmayacaktır.

Bununla birlikte, işin esasına girilmeksizin yapılan tutukluluğun hukukiliği incelemelerinde mutlak doğruyu ve hak ihlalinin tespit edildiği bir diğer karara eşit bir uygulamayı bulabilmek de zor olabilir. Niyetimiz, tutukluluğun hukukiliği konusunda AYM ile İHAM kararlarını, gerek kendi içlerinde ve gerekse karşılıklı yarıştırmak değildir. Ancak AYM ve İHAM’ın da, devam eden bir yargılama ile ilgili tutukluluğun hukukiliğini incelediği sırada gösterdiği derinliği ve ayrıntıyı, başvuruya konu olayın somut özelliklerini ve başvurucunun gerekçelerini dikkate almak suretiyle bir başka tutukluluk incelemesinde de aynı derecede göstermesi gerektiği de tartışmasızdır.

Ayrıca bir tutukluluğun incelemesinde, tutuklamanın şartları bakımından gereken ayrıntılı incelemenin yapılıp tespit ve açıklamalarda bulunulması da, yargılamaya konu işin doğrudan esasına girildiği anlamına gelmeyecektir.

Buna ek olarak, AYM ve İHAM’ın hukukilik denetimi yetkilerini kullanırken “temyiz mercii” olarak görülmesi ve bu mahkemelerden Yargıtay gibi içtihat birliği içinde hareket etmesini beklemenin de doğru olamayacağı ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Hem AYM ve hem de İHAM, kendilerine yapılan hak ihlali başvuruları ile ilgili yaptıkların incelemelerde ilke kararlar vermeli, ortak kriterler oluşturmalı ve emsal kararların da, hem kendilerine ve hem de diğer yargı mercilerine yol gösterecek olmalarına özen göstermelidir. Uygulamada İHAM’ın emsal kararlar konusunda daha net ve kalıcı bir tutum izlediği, ancak AYM’nin; iç hukukun ve dengelerin etkisinden hareketle, örneğin hukuka aykırı deliller konusunda henüz emsal oluşturamadığı, bazı durumda hukuka aykırı delilin bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünün ihlal edildiğini kabul ettiği halde, bazı durumda delil değerlendirmesinin inceleme yetkisi kapsamında olmadığına ve bazı durumda da hukuka aykırı delillerle ilgili Yargıtay’ın hatalı kararlarından hareketle dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verildiği görülmektedir.

Yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında; İHAS m.5/1,c ve 3. fıkra hükümleri ile Anayasa m.19/3 uyarınca, devam eden bir yargılamada AYM ve İHAM tarafından tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde bir sakınca yoktur. Ancak bu inceleme sırasında AYM ve İHAM, yetki hudutlarını aşmak suretiyle devam eden yargılamanın esasına giremez ve koruma tedbirinin hukuki olup olmadığına dair incelemeyi aşacak şekilde değerlendirmede bulunamayacağı gibi, yerel yargı makamını etkilemeye elverişli kanaat de bildiremez. Başvurucuların gazeteci ve basın mesleğini icra eden kişiler olması, belki onlara demokratik hukuk toplumunda denetleyicilik ve gözlemcilik görevlerinden dolayı özel koruma ve mesleki faaliyetlerine hukuka uygunluk kazandırabilir, hatta bu durum bir dokunulmazlık olarak da kabul edilebilir. Ancak bunun sınırsız olmadığı, hukuk kurallarıyla ifade ve basın hürriyetlerine bazı sınırlamalar getirebileceği tartışmasızdır. Bunun üst normlarda gösterilen hukuki dayanağı "İfade özgürlüğü" başlıklı İHAS m.10/2, “Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13, “Düşünce açıklama ve yayma” başlıklı m.26/2 ve bu hükme atıf yapan "Basın hürriyeti" başlıklı Anayasa m.28/3'dür.



Kaynap: Prof. Dr. Ersan Şen / Haber7