Bir Hukuk Düşünürü
MUSTAFA ERDOĞAN
Prof. Dr., İstanbul Ticaret Üniv. Hukuk Fakültesi

 
Pozitivistlerin aksine, Dworkin bir hukuk düzeninin temel direklerinin pozitif hukuk kuralları değil ilkeler olduğunu iddia eder. Hukuka bütünlük ve hatta özerkliğini kazandıran bu ilkelerdir. Bu bağlamda ilkelerden kastedilen, kurallardan daha yüksek bir genellik düzeyine sahip soyut gereklilikler değildir. Dworkinci ilkeler kuralların anlam ve uygulamasına hakim olan daha yüksek bir düzenin unsurlarıdır.

Hukuk düzeninin temel direklerinin kurallar değil ilkeler olduğunu iddia etmekle, Dworkin özerk bir yapı olarak hukukun meşruluğunu yasama organının iradesinden alan bir kurallar hiyerarşisiyle temellendirilmesine karşı çıkmaktadır. Dworkin'e göre, pozitivizmin iddia ettiğinin aksine, hukuk ilkelerinin kökeni “bir yasama organının veya mahkemenin muayyen bir kararı değil”dir. Bu ilkeler süregiden bir düzen olarak hukuk sisteminin dayandığı gelenekte saklı olan ve hakimin keşfetmesi gereken ilkelerdir.

HUKUK VE ANTİPOZİTİVİZM BİRLEŞİMİ

İlkeler zor davalar bakımından önemlidir. Denebilir ki, Dworkin'in “ilkeler”i hukuk anlayışının temeline yerleştirmeye biraz da zor davaların mahkemelerce nasıl çözüleceği sorusunu cevaplandırma ihtiyacı sevk etmiştir. Dolayısıyla, hangi kuralın uygulanacağının veya hatta bu konuda bir kuralın var olup olmadığının şüpheli olduğu “zor davalar”da hakimler hukukun dışındaki mülâhazalara değil fakat hukukun bir parçası olan ilkelere başvurmalıdırlar. Dworkin'e göre, eğer hukukun bütünlük ve özerkliği korunacaksa hakimlerin ilkelere başvurmaları zorunludur. Ancak ilkeler doğaları gereği kesinlikten yoksundurlar, dolayısıyla onların “tezekkür edilmesi”, keşfedilmesi gerekir. Hakimler kararlarını verirken ilkeler üzerinde düşünüp taşınacak ve gerektiğinde -meselâ, ilgili ilkelerin birden çok olduğu durumda- onların ağırlıklarını belirleyeceklerdir. Bu da içerdiği hakları ve yansıttığı genel ilkeleri saptayabilmek için yargıcın bütün bir hukuk sistemini, onun altında yatan geleneği gözden geçirmesi ve sistemde mündemiç olan ve özgül uyuşmazlığa en uygun temel ilkeleri üreten bir kararı vermesini gerektirir. Şu var ki, bu türden bir gözden geçirme ve düşünüp-taşınma sonucunda hukukta saklı olan ilkeleri keşfetmek hukukî olmaktan çok siyasî bir iştir. Bu da, “zor davalar”ı çözebilmesi için yargıcın siyaset teorisine başvurması zorunlu olduğu anlamına gelmektedir. Bunun içindir ki, Dworkin yargısal (hukukî) sürecin “derinden ve baştan başa siyasî” olduğunu ileri sürmektedir: Hukuk uygulayıcıları siyaset teorisindeki geniş anlamıyla politikadan kaçınamazlar. Bu sürece giriştiğinde yargıçlar mevcut hukukî yapıya anlamını en iyi verecek olan siyasî teoriyi bulmak zorundadırlar. Böylece Dworkin yargının önüne gelen bütün uyuşmazlıklarda toplumun moralitesinden çıkarılabilecek doğru bir cevabın var olduğunu ileri sürmüş olmaktadır. Ancak, hukukî metinler çoğu zaman kesin ve belirli anlamlardan yoksun olduklarından farklı okumalara açıktırlar. Bu durumda, yargıcın birçok rakip yorum teorisinden birini seçmesi pekalâ makul olabilir ki o zaman da hangi teorinin veya okuma biçiminin metne en doğru anlamı verdiği hep tartışmalı kalacaktır.

Dworkin gerçi ilkelerle siyaset (policy) arasında ayrım yapmaktadır. Buna göre, kolektif amaçları gerçekleştirecek siyasetleri belirlemek esas olarak yasamanın işidir, buna karşılık yargı ilkelerinin belirlediği hakları korur. Bu haklar yasamanın da sınırını oluşturduğuna göre, yasama organının sınırlarını da bir bakıma yargı belirlemiş olur. Ayrıca, Dworkin siyasetlere mahkemelerin kullanacakları standartlar arasında da yer vermektedir. Bu durumda, “haklar”ı, hukuk geleneğinde mündemiç olan ahlâkîlikte arayıp bulma veya keşfetme konusunda yargıçlara tanınan takdir yetkisi yasamanın alanına müdahaleyle sonuçlanabilecek, hatta keyfiliğe yol açabilecek kadar geniştir. O zaman da “ilkeler”le “siyaset” arasında yapılan ayrımın pratik değeri bir hayli azalmaktadır. Öte yandan, “zor davalar”da yargıçların başvuracakları standartlar arasında -ilkeler yanında- siyasetlerin de olması yargıyı yasamanın alanına daha fazla müdahil kılmaya elverişlidir.

İKTİSADÎ ÖZGÜRLÜĞE MUHALİF LİBERALİZM

Bütün iddialı duruşuna rağmen, Dworkin'in tutarlı bir siyaset ve hukuk teorisi geliştirdiğini söylemek hiç de kolay değildir. Dworkin'in siyasî teorisinin zorlukları tam da sisteminin temeline yerleştirdiği ve ilk bakışta insan onuru düşüncesinin doğal bir anlatımıymış gibi görünen “eşit ilgi ve saygı” ilkesini anlama tarzından ileri gelmektedir. Nitekim, Dworkin'in eşit ilgi ve saygı”sı bir yandan iktisadî özgürlüğe neredeyse büsbütün “ilgisiz” kalırken, öbür yandan var olduğu yerlerde de bu “ilgi” fazla müdahaleci olma potansiyeli taşımaktadır. Bu durum aynı zamanda, özgürlüğe genel bir ilke olarak yer vermeyen bir “liberalizm”in açmazını da göstermektedir. Kısaca, Dworkin'in “liberalizm”i sadece özgürlüğü genel bir hak olarak tanımaması bakımından değil, iktisadî liberalizmi ihmal etmesi bakımından da aksak bir liberalizmdir. Oysa, iktisadî özgürlüğü dışlayan bir anlayışın ne derece tutarlı olarak liberal sayılabileceği bir yana, John Tomasi'nin yakınlarda Rawls'un teorisiyle ilgili olarak gösterdiği gibi (Free Market Fairness, 2012), tam da bu düşünürlerin benimsedikleri temel değerlerden (Rawls'ta “kendi hayatını kendisinin şekillendirme sorumluluğu” veya kısaca özerklikten, Dworkin'de ise “eşit ilgi ve saygı”dan) hareketle iktisadî özgürlüğün de diğer sivil özgürlükler gibi ahlâken zorunlu olduğu pekâlâ savunulabilir.

Hukuk teorisi bakımından ise Dworkin'de başlıca iki problem var görünmektedir. Birincisi, Dworkin müphem ve kesinlikten yoksun ilkeleri kendi hukuk anlayışının odağına yerleştirmek ve yargısal karar vermenin ancak genel bir siyasî teoriye atıfla gerçekleşebileceğini ileri sürmek suretiyle, siyasetle hukuk arasındaki ayrımı neredeyse kaldırmaktadır. Siyasetin hukuku önemli ölçüde belirlediği böyle bir durumda, Dworkin'in hukukun özerklik ve bütünlüğünü savunmada da ne ölçüde tutarlı olduğu sorgulanmaya açıktır.

Dworkin'in pozisyonuyla ilgili diğer problem, her ne kadar hukukun tanımlanmasında “ilkeler” gibi evrenselleştirilebilirliğe açık görünen bir kategoriye hayatî bir rol tanısa da, onun hukuk anlayışının önemli ölçüde yerelci veya kültüre-özgü olduğu söylenebilir. Bu teori iki anlamda yerelcidir. Çünkü, ilk olarak, Dworkin söz konusu ilkelerin ilgili toplumun hukukî-tarihsel pratiğinde saklı olduklarını vaz etmektedir. Elbette Dworkin'in teorisi “hukukun genel ilkeler”i gibi bir anlayışı da içermektedir ama onun ilkeleri esas olarak belli bir toplumun moralitesinde temellenmektedirler. İkinci olarak, Dworkin'in teorisi yargısal emsallerin hukukun önemli bir parçasını teşkil ettiği ve dolayısıyla mahkemelerin hukuk-yaratma rolünü öne çıkaran Anglo-Amerikan hukuk geleneğinden fazla etkilenmiş görünmektedir. Onun için, bu teorinin, Kıt'a Avrupa'sının ve bu arada Türkiye'nin hukuk pratiğini açıklayıcı değeri çok fazla değildir. Bir de şöyle bir ironik tarafı var bu teorinin: Dworkin'in anlam verdiği şekliyle “eşit ilgi ve saygı” liberalizmin ne ölçüde Amerika'nın hukuk geleneğini, bu gelenekte “saklı olan” ilkeleri yansıttığı da şüphelidir.
 



Zaman

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.