Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.02.2018 gün, 2017/3609 E. ve 2018/335 K. sayılı kararına göre; “ByLock delili usulüne uygun olarak temin edilmemiş ise de, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair açık ikrarı ve örgütsel faaliyetleri bakımından beyanları karşısında örgüt üyesi olarak kabulünde bir isabetsizlik yok ise de;

Silahlı terör örgütüne üye olan, yakalandıktan sonra yargılama aşamasında pişmanlığını dile getirip örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi veren sanık hakkında, yeterli gerekçe gösterilmeksizin TCK'nın 221/4. maddesinin 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,” bozmayı gerektirmiştir.

Bozma kararının ikinci kısmı; yani TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmaması ve buna ilişkin şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hususu, kısa değerlendirmemiz kapsamına girmemektedir.

Yazı konumuz; yukarıda yer verdiğimiz kararın ilk kısmıyla, yani ByLock delili ile ilgilidir.

Bilindiği üzere; yerel mahkemeler, bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, ByLock programını FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme yöntemleri arasında kabul etmiş, bu ağa dahil olup, ByLock programının kullanılmasını, örgüt üyeliğinin bir somut delili saymıştır. Daha önce “MİT’in Elde Ettiği Bilgi ve Belgelerin Delil Değeri”, “ByLock” ve “ByLock’a İlişkin İki Kriter ve Görüşme İçerikleri” başlıklı çalışmalarımızda, ByLock haberleşme programının delil niteliği ve ispat gücü ile ilgili bazı değerlendirmeler yapmıştık.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.02.2018 tarihli bozma kararında yer alan “ByLock delili usulüne uygun olarak temin edilmemiş ise de” ifadesi; ilk bakışta karışıklığa ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermiş, Sayın Dairece bir bütün olarak ByLock haberleşme programının delil niteliği ve değeri ile ilgili bir değerlendirme yapıldığını, yine bir bütün olarak ByLock delilinin usule aykırı olarak temin edildiğinin kabul edildiğini, ancak sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair açık ikrarı ve dosyaya yansıyan örgüt faaliyetleri ile ilgili beyanları nedeniyle örgüt üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığını akla getirmiş olabilir.

Bozma kararının daha açık, anlaşılır ve yukarıda yer alan biçimde yanlış anlaşılmaya yer vermeyecek şekilde kaleme alınması yerinde olurdu. Anladığımız kadarıyla Daire; temyiz incelemesinde sadece önüne gelen dosyayla sınırlı bir değerlendirme yapmış, muhtemelen dosyada ByLock tespit tutanağının eksik olduğu, ancak buna rağmen sanığın dosyada mevcut açık ikrarı ve örgüt faaliyetleri ile ilgili beyanları nedeniyle verilen mahkumiyet kararında isabetsizlik olmadığı sonucuna ulaşmış, “usulüne uygun olarak temin edilmemiş” ibaresini bu itibarla kullanmıştır.

“ByLock delili usulüne uygun olarak temin edilmemiş ise de”  ibaresi hatalı olup, maksadını aşmış ve Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i hükümlerinde, hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılıp mahkumiyete esas alınamayacağı hususu açıkça belirtildiği halde; Sayın Dairenin bir bütün olarak ByLock delilinin usule uygun temin edilmediği yönünde kabulle hareket edip, buna ilişkin hukuka aykırılığın başka delillerle giderildiği dosyalarda, bu aykırılığı gözardı edebildiği yönünde bir algıya yol açtığı görülmektedir. Kararın yazımından kaynaklanan bu algı hatalıdır.

Sayın Daire; 14.02.2018 tarihli kararını somut olayla sınırlamış, konu ile ilgili yerleşik içtihadından ayrılmamış, terör örgütü üyeliğinin bir delili olarak kabul ettiği ByLock’un, bir bütün olarak usulüne uygun şekilde elde edilip edilmediği konusunda ortak tespitte bulunmamıştır ki, Sayın Daire zaten bu tespiti 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararında yapmıştır. Dairenin bu derece önemli bir konu ile ilgili yerleşik içtihadından aksi yönde bir tespiti olsa idi, bu hususu yazımıza konu kararında net bir şekilde ortaya koyup, tartışıp, gerekçelendirirdi. Belirtmeliyiz ki; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i’e aykırı olarak, hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılabileceğine dair bir karar verilemeyeceği gibi, karar yazımından kaynaklanan sebeple bu şekilde bir olumsuz sonuca ulaşılamaz.

Ancak buna rağmen kararın; sadece TCK m.221/4’ün ikinci cümlesi bakımından değil, ByLock tespit tutanağının dosyada eksik olması yönü ile de bozulması gerekirdi. Çünkü ceza yargılamasında; sanık ikrar etse bile somut delilin aranması, somut olay açısından da bir teknik delil olarak ByLock tespit tutanağının dosyaya koyulması ve çözümü teknik bilgiyi gerektiren bu konuda CMK m.63’e göre bilirkişi raporu alınması, bu şekilde yapılan delil değerlendirmesi sonucuna göre Mahkemece bir karara varılması isabetli olurdu. Bunun dışında; terör örgütü üyesi olduğundan bahisle mahkum edilen ve mahkumiyetine temel teşkil eden delillerden birisi ByLock gizli haberleşme programı olan sanık yönünden, ByLock programının kullanıcısı olduğuna dair tespitler yapılmadan, bu konuda ByLock tespit tutanağı ile internet trafik bilgileri, bu programı yüklediği cep telefonundan yaptığı görüşmeler, mümkünse örgütte dikey ve yatay konumunu belirten görüşme içerikleri elde edilip dosyaya koyulmadan, tüm bunlar “delil değerlendirmesi” kapsamında bilirkişi raporu ile açıklanmadan sonuca varılması; soruşturmanın ve kovuşturmanın eksik yürütüldüğünü, bu nedenle de sanığın örgütün mensubu olduğu konusunda tespit ve ispatta eksiklik olduğunu düşündürebilecektir.

Netice itibariyle; sanığın örgüt üyesi olduğuna dair somut deliller elde edilmişse, bu delillere göre mahkumiyet kararı verilebilir. Deliller mahkumiyet için yetersiz olup, mahkumiyet kararını desteklemesi bakımından sanığın ByLock haberleşme programını kullandığına dair iddianın netleştirilmesi ve bu yolla sanığın örgüt üyesi olduğunun tespiti veya bu delilin desteklediği diğer delillerle birlikte karara varılması gerekmekte ise, ByLock haberleşme programı ile ilgili bireyselleştirilmiş delil araştırması, tespiti ve incelemesi yapılmalıdır. Bir an için başka delillerle örgüt üyeliğinin ispatı mümkünse de, eğer ByLock haberleşme programı sanığın aleyhine bir suç delili olarak dosyada yer almakta ise, bu delil CMK m.206 uyarınca ortaya koyulup tartışmaya açılmalı, teknik bilgiyi gerektiren konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, soruşturma aşamasında bilirkişi raporu alınmışsa, bu raporla yetinilip yetinilmeyeceği ile ilgili karar verilmeli, ardından CMK m.216’ya göre taraflarca bu delil tartışılmalı, esas hakkında beyan, mütalaa ve savunmalar sunulmalı ve sonuçta mahkeme CMK m.217’ye göre karar vermelidir. Nitekim “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217’ye göre; “(1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin FETÖ/PDY yargılamalarını yakından ilgilendiren ve birçok yönden tartışılan ve “yeni nesil delil” olarak nitelendirilen ByLock haberleşme programı ile ilgili verdiği kararların, net, şüpheden uzak ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde kaleme alınması isabetli olacaktır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)