Cinsel İstismar Suçunda Yeni Öneri
Prof. Dr. Ersan Şen yazdı; 

“Kuvvetler ayrılığı” ilkesine göre; yasama, yürütme ve yargı organları birbirlerinin yetkilerine müdahale edemez. Anayasa Mahkemesi’nin Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin iptali ile ilgili verdiği iki karar, “kuvvetler ayrılığı” ilkesini ihlal ettiğinden ve yargı organının yasama yetkisine müdahale içerdiğinden bahisle eleştirilmiştir.

Yüksek Mahkemenin; belirlenen bir suç ve ceza, suçun tanımı, cezanın ağırlığı, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepler, cezayı ortadan kaldıran haller ve etkin pişmanlık gibi hususlarda yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin takdir yetkisine karışması hatalıdır. Toplumsal ihtiyaç, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeni için gerekli olan hallerde suç tanımı yapıp ceza ağırlığı belirleyen yasama organına, bu yasal tercihleri nedeniyle yargı organının müdahale etmemesi ve yasama organının takdir yetkisini kısıtlamaması gerekir. Yasama organı da, aynı şekilde yargı yetkisine karışmamalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, bir hukuki yarar olarak cinsel dokunulmazlığa özel koruma getirmiş ve bu kapsamda çocukların cinsel dokunulmazlığını ayrıca güvence altına alma gereğini duymuştur. Hatta bu gerek daha da artmış ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile cinsel istismar suçunun cezaları ve 82. maddesi ile de infaz şartları ağırlaştırılmıştır.

Kanun koyucu, cinsel dokunulmazlığın bir hukuki yarar olarak korunmasına ilişkin suç ve cezalarda onarıcı kurum olarak gösterilen evlenmeye, birlikte yaşamaya, ortak çocuğa sahip olmaya, sarkıntılık suçu hariç şikayetten vazgeçmeye, maddi ve manevi giderilmesi suretiyle etkin pişmanlığa önem vermemiş ve katı bir tutum izlemek suretiyle ana hedefin çocuğun korunması olduğunu ortaya koymuştur. Bu bir sistem meselesi olup, bunun tercihi temsili demokraside halkın iradesini yansıtan ve ihtiyaçlarına göre kanun düzenleyen Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne, yani yasama organına aittir. Hangi eylemlerin suç sayılacağı ve cezalarının ne olacağı hususlarında takdir yetkisi tümü ile yasama organına aittir. Yasama organı elbette hukukun evrensel ilke ve esaslarının üstünde olmamalıdır. Bu anlamda yasama organı, milletin iradesini temsil ettiğinden bahisle dilediği her tasarrufu kanunlaştıramaz ve bu yolla da kanun yetkisine müdahale edemez. Ancak yargı yetkisine yasama faaliyeti amacını aşmayan müdahale olmadıkça da, suç ve cezalar konusunda onarıcı kurumların kanunda yer almaması sebebiyle de, Anayasanın güvencesi altında olan “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edildiğini ve yasama organın yargı organın yetkisine haksız müdahale ettiğini ileri sürmek de mümkün değildir. Bir ceza kanunun çıkarılması için, toplumdan gelen ihtiyaçların dikkate alınması suretiyle ciddi hazırlık ve çalışma yapılması gerektiğine göre, kanun koyucunun benimsediği sistematiğe göre korunmaya değer hukuki yararla ilgili onarıcı kurumların öngörülmemesinin takdir ve değerlendirilmesi yalnızca yasama organı olan TBMM’ye aittir.

Bu tespitler ışığında, Anayasa Mahkemesi’nin oy çokluğuyla verdiği iptal kararları ve yeni Türk Ceza Kanunu’nda cinsel dokunulmazlığın korunması ile kanun koyucunun benimsediği sistemi bozmaya elverişli anlayış ciddi şekilde eleştirilip dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Çünkü Yüksek Mahkemenin itiraz yoluna kapalı iptal kararları ile birlikte, TBMM’nin TCK m.103 ile ilgili yeni kanun çıkarması elzemdir. Ancak çıkarılacak yeni kanunda, Anayasa Mahkemesi’nin yargı yetkisine müdahale içeren gerekçesini dikkatli okumak, cinsel dokunulmazlığın korunması konusunda sistemi bozacak ve geriye dönüşe yol açabilecek düzenlemelerden uzak durmak gerekir. Örneğin, Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 423. maddesinin ikinci fıkrası ile 434. maddesinde düzenlenen evlenmekle dava ve cezanın erteleneceğine ilişkin hükme tekrar dönülemez. Aksi halde, cinsel istismar ve saldırı suçlarının failleri ile mağdurları ve bu kişilerin aileleri arasında maddi karşılığa dayalı evliliklerin akdedilmesi, bu işin pazarlığa çevrilmesi, cezadan kurtulma yolu olarak kullanılması pek muhtemeldir.

Ceza Hukuku, hukuka aykırılıkların bir şekilde meşrulaştırılacağı veya suç işleyenin cezadan kaçmasına fırsat tanıyacak vasıtalara izin vermez, yani araçsallaştırılamaz. Çocukla evlenmenin şartları Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olup, bu konunu tartışma yeri Ceza Hukuku değildir. Bir evlenmenin ve buna bağlı cinsel birlikteliğin meşruiyeti, o münasebetin baştan hukuka uygun kurulmasına bağlıdır. Cinsel ilişkinin başlangıcı cinsel istismar veya saldırı şeklinde olmuşsa, bu eylemin cezasından kurtulmak amacıyla evlenme müessesesi kullanılamaz.

14 veya 15 yaşını doldurmamış veya doldurmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği henüz gelişmemiş 16 veya 17 yaşında çocukla rızası ile birlikte olan, hatta yaşayan ve hatta çocuğun velisinin rızası ile evlenen veya evlenmemekle birlikte ortak çocuk sahibi olan failin ceza sorumluluğunun olmaması veya farklı olması, mağdur ile failin yaş aralığının az olmasın veya devam eden münasebetlerinin cezanın azaltılmasında dikkate alınması gerektiği ileri sürülebilir. Kanaatimizce, mağdur çocukların yaşına göre ceza kademelendirmesi yapıldığında ve cezanın alt ile üst sınırları arasında belirlemenin her somut olay için mahkemece kararlaştırıldığında ceza adaletsizliği doğmayacaktır.

Belirtmeliyiz ki, 01.06.2005 tarihi itibariyle cinsel dokunulmazlığın korunması konusunda Türk Ceza Kanunu’nun benimsediği ve 28.06.2014 tarihinde daha da güçlendirdiği sert suç ve ceza politikası terk edilmemelidir. Evliliğin, soruşturma, dava veya cezanın ertelenmesinde gerekçe sayılması isabetli değildir. Evliliğin cezadan kurtuluş yolu olarak görülmesi, istenmeyen sonuçlara yol açabileceği gibi, cinsel istismar suç ve cezalarının caydırıcılığına darbe vuracak ve çocuk evliliklerinde artış yaşanmasına neden olacaktır.

Bu sebeple yasama organı, bağlı olduğu Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının gerekliliklerini yerine getirirken kademeli cezalandırma ve cezanın bireyselleştirilmesini engelleyen kuralları kabul etmeli, ancak cinsel istismar suçunun cezalarını azaltmamalı, sadece cezanın alt ve üst sınırlarında belirleme yapmakla yetinmeli ve evlenme halinde soruşturma, dava veya cezanın ertelenmesine dair bir kurtuluş yolu öngörmemelidir.
 
II- Türk Ceza Kanunu’nun m.103’de düzenlenen cinsel istismar suçu için yeni öneri

(1) 12 yaşını doldurmamış çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 4 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası verilir. Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda 16 yıldan 19 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiillerin; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(2) 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi 6 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 3 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası verilir. Cinsel istismarının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda 14 yıldan 18 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiillerin; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Bu fıkralar dışında kalan çocuğu; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka yolla cinsel yönden istismar eden kişi 4 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası verilir. Cinsel istismarının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda 12 yıldan 16 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiillerin silahla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde, soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır.

(5) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(6) Cinsel istismar için başvurulan cebrin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(7) Suç nedeniyle mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
 


Kaynak: Haber 7
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.