Sabah adliyede oturmuş masamdaki dosyaları incelemeye hazırlanırken, 15 yaşındaki kızım aradı. “Baba haber doğru mu?” dedi dehşetle. Çocuklara karşı işlenen cinsel saldırı suçlarında, failin mağdur ile evlenmesi halinde cezasının ertelenmesini öngören yasa önerisini arkadaşlarıyla birlikte merak etmişlerdi. Gazete ve televizyonları inceleyince anlaşıldı ki, Sayın Adalet Bakanı ve Sayın Başbakan tarafından toplumu rahatlatmaya yönelik açıklamalar yapılsa da, sorun hukukçuları aşıp toplumun geniş kesimlerini derinden etkilemiş durumda.

“TECAVÜZCÜYE AF YASASI” NEREDEN ÇIKTI

Aslında herşey, Anayasa mahkemesi’nin Türk Ceza Yasası’nın “Çocukların cinsel istismarı“ başlıklı 103/2. Maddesinde yer alan "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur"  hükmünü, 12.11.2015 tarih ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı kararıyla iptal edilmesiyle başladı. Mahkeme, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesini uygun görmüştü. Anayasa Mahkemesi, 2015 tarihli iptal kararının gerekçesinde, ''söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesini; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu'' görüşüne yer vermişti. Yani Anayasa Mahkemesi, cezaların alt sınırını fazla buluyor, mahkemelere, olayın özelliğine göre 4 yaşındaki mağdur ile 14 yaşındaki mağdura karşı işlenen cinsel saldırı suçlarında adil bir fark olmasını öneriyordu.

İÇ VE DIŞ TEPKİLER HÜKÜMETİ CEZALARI ARTTIRMAYA YÖNELTTİ

Bu karar iç ve dış kamuoyunda çok tartışıldı. Mahkemenin 26 Mayıs 2016 tarihinde çocuk tacizine ilişkin 103/1-a maddesinde yer alan bir sözcüğü iptal etmesi üzerine tartışmaya, İsveç ve Avusturyalı bakanlar da dahil olup, Türkiye’de çocuk tecavüzünün yaptırımsız kaldığını iddia ettiler. Oysa, durumun hiç de öyle olmadığını Odatv’de, 15.8.2016 tarihinde yazdığım “Anayasa Mahkemesi çocuk tacizini meşrulaştırdı mı? “ başlıklı yazıda açıklamıştım. Bütün bu tartışmalardan son derece rahatsız olan ve ülke hukuk sisteminin dünyaya yanlış anlatıldığını düşünen Hükümet, Anayasa Mahkemesi kararının aksine, çocuklara karşı cinsel saldırı suçlarının cezasını daha da arttıran bir yasa tasarısı hazırladı.

Ancak, tasarıya eklenen bir geçici madde ile, 16.11.2016 tarihine kadar 12-15 yaş arası mağdurlara karşı mağdurun rızası! ile işlenen cinsel istismar suçlarında, mağdurla failin evlenmesi durumunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilmesini öngörüldü. Önergeye göre; zamanaşımı süresi içinde evliliğin, failin kusuruyla sona ermesi halinde fail hakkındaki hüküm açıklanacak veya cezanın infazına devam olunacak. Bu hallerde, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında kamu davasının düşmesine veya infazın ortan kaldırılmasına karar verilecek. Aslında geçici maddeyi önerenlerin, çocuk yaşta resmi olmayan yollarla evlendirilen çocuk gelinlerin eş ve ailelerini ceza tehditinden geçici olarak kurtarmak olduğu anlaşılıyor. Bu durumun ciddi bir sosyal yara olduğunu, ağır ceza mahkemelerinde yargılama etkinliğine katılan avukat, yargıç ve savcılar iyi bilirler. Ancak, bu düzenleme ciddi hukuki eleştirileri de beraberinde getireceğe benziyor. Öneri sahipleri bu durumu öngörmüş olacaklar ki, konunun kamuoyunda tartışılmasını engellemek pahasına öneriyi, son dakikada, geçici madde olarak Meclis’e sundular.

YASANIN DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ İLE GEÇİCİ MADDENİN İÇERİĞİ ÇELİŞİYOR

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Yasa’nın amacı, çocuklara karşı işlenen cinsel taciz suçlarında ceza yaptırımlarını arttırmak. Oysa, yasaya eklenen geçici madde ile bazı şartlar altında, 16.11.2016 tarihine kadar işlenen suçlarda kimi faillere verilen cezaların ertelenmesi öngörülüyor. Bu durum, yasanın genel gerekçesi ile ciddi bir çelişki içeriyor. Zira, geçici madde kabul edilirse, 15.11.2016 tarihinde çocuğa karşı rızası! ile işlenen vücuda organ sokarak cinsel saldırı suçlarında, faile verilecek ceza hükmünün açıklanması geri bırakılıp, sabıka kaydında bile görünmeyecek. Ancak, 17.11.2016 tarihinde aynı suçu işleyen faile ise 16 yıldan fazla hapis cezası verilecek.

Geçici madde önerisinde “evlenmek” şartı getiriliyor. Türk Medeni Kanunu’nun 124.Maddesine göre "Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir." Yani, düzenleme fiilen 12-16 yaş arası mağdurlara karşı işlenen suçu düzenlese de, evlenme 16 yaşından önce olamayacak.

 Failin birden fazla küçük mağdura karşı rızasıyla! Cinsel saldırı suçunu işlemiş olması halinde Yasa, yalnızca evlendiği mağdura karşı işlediği suçtan dolayı verilen cezanın ertelenebilmesine olanak veriyor. Bir mağdura, birden fazla failin rızaen! Cinsel saldırıda bulunması durumunda, yalnızca onunla evlenenin cezası ertelenebilecek. Ülkemizde yalnızca kadınlar ve erkekler birbirleri ile evlenebileceklerinden, mağdurun erkek olması durumunda fail bu düzenlemeden yararlanamayacak.

Düzenlemeden Yalnızca Resmi Olmayan Düğün Yapanlar mı Yararlanabilecek?

Öneride “suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler” in de cezalarının erteleneceği öngörülmüş. Bu düzenlemeden amacın, anne babaları da kurtarmak olduğu anlaşılıyor. Ancak, düzenlemede “düğün” tanımı ve kavramı kullanılmadığından, yalnızca düğünü yapan anne baba değil, cocukla rızaen! ilişkiye giren faile yardım eden ve onu bu işe azmettiren herkesin cezası ertelenmek zorunda.

NE TÜR HUKUKSAL SORUNLAR ORTAYA ÇIKABİLİR

Düzenlemenin yasalaşması halinde, çeşitli hukuksal, siyasal ve sosyolojik sorunlar ortaya çıkabilir. Konumum gereği siyasal ve sosyolojik sorunların neler olabileceğini, siyasetçiler ve sosyologlara bırakıyorum. Ancak, hukuksal sorunları belirterek tartışmalara katkıda bulunmanın hukukçu sorumluluğu olduğunu düşünüyorum. Yasaya eklenen geçici maddenin doğurduğu öncelikli sorun, Yasa önerisinde kullanılan kavramların nasıl anlaşılması gerektiği noktasında ortaya çıkacaktır. Halen yürürlükte olan yasada, cinsel suçlar açısından 15 yaşını tamamlamamış mağdur çocuğun rızası aranmamış, ona karşı işlenen her tür cinsel davranış suç sayılmıştır. Önerilen geçici maddede ise “Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın” işlenen cinsel istismar suçundan söz ediliyor. Bu durumda mahkemeler, pedagog, psikolog ve psikiyatristlerden 13 yaşındaki bir kızın, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın bir erkekle cinsel ilişkiye girip girmeyeceğini soracaklar. Bilim insanı olan bu bilirkişilerin, bu durumlarda mefruz (varsayılan) cebir olmadığını söylemeleri son derce zor görünüyor. Önerinin en zayıf ve eleştirilen tarafı burasıdır.

Başka bir sorun ise yargılamalar sırasında ortaya çıkacaktır; Tasarıda, evlenme şartıyla cezanın ertelenmesi mümkün hale getirildiğinden, mahkemeler, tarafların evlenmelerini bekletici mesele haline getireceklerdir. Bir başka deyişle, eğer mağdur 13 yaşında ise, mahkeme 3 yıl daha çocuğun evlenme yaşına gelmesi ve tarafların evlenmesini bekleyecektir. Bu durum, yargılamaların uzamasına ve bu süre içinde aynı suçu işleyenlere verilecek 16 yılı aşan hapis cezaları nedeniyle ülkenin adalet sisteminin bir kez daha sorgulanması sorununu beraberinde getirecektir. Belki de, bu eleştiriler nedeniyle torba yasalara bu tür hükümler konulmaya devam edilecek, 12-15 yaş aralığındaki kızların evlenmeleri fiilen mümkün hale gelecektir.

En önemli sorun ise, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinin karşılanmamış olmasıdır. Bu yasal değişiklik, cinsel suçlarda orantısızlığı, adaletsiz durumları gidermemiştir. Alman Ceza Yasası gibi kimi Avrupa ülkelerinde uygulanan yasaların aksine, Türk Ceza Yasası’na göre hala, çocuk faillerin işlediği cinsel saldırı suçları şikayete tabi değildir. Üstelik geçici maddeyle, 40 yaşındaki bir erkek ile 13 yaşındaki mağdur kızın evlenmesi durumunda faile verilen cezanın ertelenmesi olanaklı hale gelebilecekken, fiilin 17 Kasım 2016 tarihinden sonra gerçekleşmesi durumunda, 15 yaşındaki sevgilisiyle birlikte olan 16 yaşındaki delikanlı yıllarca hapis yatmak durumunda kalabilecektir. Toplum, böyle bir adaletsiz durumu kaldırmayacaktır.

Bu durumda, yasanın tamamının derhal geri çekilmesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri de gözetilerek, üzerinde toplumun önemli bir kesiminin uzlaştığı yeni ve daha adil bir düzenlemenin 31 Aralık 2016 tarihine kadar çıkartması şarttır. Eğer bu tarihe kadar yasa çıkmazsa, çocuklara karşı işlenen cinsel taciz ve cinsel saldırı suçları yaptırımsız kalacaktır.

Nuh Hüseyin Köse


Kaynak: Odatv.com