“Darbe anayasaları hukuken 'yok hükmünde'dir“
Kazım Berzeg
Avukat




Barry Holden gibi çağdaş teorisyenler, günümüzde "direnme hakkı"nın demokratik seçimlere dönüştüğünü yazarlar. 

Temel soru: Anayasa nedir, ne için ve kim tarafından yapılır? Siyaset ilmi (mesela Duverger) devletin geçmişini, toplumda idare edenler-idare edilenler ayrımının belirmesine götürür. Erken, antik gibi eski modellerden sonra modern devletin Avrupa'da yeni çağın başından itibaren geliştiği varsayılır. Devletin eski veya modern türleri anayasayla kurulmadı. Gerçek manada anayasa "yazılı anayasa"dır ve aksine yakıştırmalara rağmen günümüz İngiltere'sinin de anayasası yoktur. Kısaca, devletin varlığı ve devamı için anayasa şart değildir. Yine M.Duverger'nin ifadesiyle "İktidar, yönetenlere ihtiraslarını yönetilenlerin zararına tatmin etmek imkânı verdiğinden, ahlak bozucu bir haldir." Bu sebeple, siyaset ilminde, devletle birlikte ortaya çıkan, insanları baskı altına alan ve zulme muhatap kılan iktidarın "meşruiyeti" temel inceleme ve tartışma konusu olmuştur. Sınırsız bırakıldığında daima suiistimal edilen devlet iktidarına (siyasî iktidar) karşı, en eski dönemlerden itibaren, yönetilenlerin hak ve özgürlük mücadelesi başlamıştır. 


İnsanı, kâinatın en değerli varlığı (İslam'da eşref-i mahlukat) kabul eden semavî dinlerin Nemrud'a, Firavun'a karşı menkıbeleri hak ve özgürlük mücadelesinin en eski delilleri, "öldürmeyeceksin" kuralını da ihtiva eden "On Emir" en eski, yazılı hak ve özgürlükler beyannamesidir. Yunanlı Stocacılar'la başlayan "Tabii Hukuk" doktrini de, insanın değerini, insan hak ve özgürlüklerini ifade edegelmiştir. 17. yüzyıldan, özellikle John Locke'dan itibaren "insan hak ve özgürlükleri", Encyclopedia Amerecana'da "Liberalism" başlıklı makalenin yazarı Kenneth R.Minogue'un ifadesiyle "modern dünyanın temel siyasî doktrini"nin esasını oluşturmuştur. Modern dünyanın sonraki gelişmesine yön veren, aydınlanma düşünürleri, özellikle Montesquieu'nun katkısıyla zenginleştirilen Locke mefkûresine göre, "Devlet insanlar tarafından, hak ve özgürlüklerini güvenceye almak amacıyla ve yönetilenlerin rızasıyla kurulur. Meşruiyetinin temeli budur. Hak ve özgürlükleri güvenceye alma amacından sapan veya halkın rızasını yitiren devlet, meşruiyetini yitirir. Meşruiyetini yitiren devlete karşı halkın direnme (revolt-isyan) ve onu yıkıp yenisini kurma hakkı doğar." İktidarı insan hak ve özgürlükleri ve yönetilenlerin rızasıyla sınırlandıran Locke, ayrıca bu yönde kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve çağdaş demokrasi teorilerinin yolunu açmıştır. 


Dünyada ilk yazılı anayasa ve ona esas olan haklar bildirgesini 1776'da, Locke-Montesquieu teorik çizgisine uygun biçimde, çiftçi, avukat ve siyasetçi olan Thomas Jefferson, Virginia için yazmış, onu ABD Bağımsızlık (Haklar) Beyannamesi ve 1787 tarihli ABD Anayasası izlemiştir. Bu belgelerde insan hak ve özgürlüklerini çiğnememesi için devlet iktidarı bölünmüş, sınırlandırılmış ve seçimlerle halkın denetimi altına alınmıştır. Fransa'nın 1791-1793 anayasaları, 19. yüzyılın monarkların ferman benzeri tasarruflarla kabul ettikleri anayasalar da aynı amaçlıdır. Yazılı anayasacılık çağını açan ABD Anayasası, başlangıcındaki "Biz ABD halkı" ifadesiyle, anayasaların ancak halk tarafından yapılabileceği geleneğini de kurmuştur. Günümüze kadar, Marksist teori dışındaki anayasacılığın amaç ve yetkisi ilk modeline uygun şekilde ulaşmıştır. G.Sartori gibi "Anayasa Mühendisliği" yazan bazı müelliflerin burada bahsettiklerime temas etmemiş olmaları eksikliktir ve tarihî, ilmî gerçeğe zaaf getirmez. 


HALK ANAYASANIN TAMAMINDAN MEMNUN DEĞİLSE NE YAPACAK? 


Türkiye'de, halen yürürlükte olduğu söylenen, dayatıldığı için de anayasa adı verilen 1982 tarihli metin: (1) İnsan hak ve özgürlüklerini kısıtlayıp devleti güçlendirmek amacıyla yazıldığı, bu veçhesiyle anayasacılık geleneğine aykırı olduğu için Prof. Dr. Taha Parla'nın da teyit ettiği gibi gerçekte anayasa değil "anti anayasa"dır. (Türkiye'de Anayasalar, İletişim Yayınları, s:29). Maddî yönden anayasa sayılamaz. (2) Anayasacılık geleneğine aykırı olarak, halk veya halkın özgürce seçtiği temsilcilerinden oluşan parlamento tarafından yapılmadığı, askerî darbe mücrimleri tarafından yapılıp halka dayatıldığı için organik-şeklî yönden de anayasa değildir. 


Kısaca, halen Türkiye'nin hukuk ve siyaset ilmi muvacehesinde muteber ve meşru anayasa yoktur. Bu sebeple TBMM, 1982 metninde yazılı 2/3 veya 3/5 ekseriyet şartına tabi olmaksızın üye tam sayısının çoğunluğuyla, yani 276 oyla olmayan anayasa yerine yeni anayasa yapabilir. Gerçekte Türkiye 1960'ta, 1924 Anayasası "rafa kaldırılmak" suretiyle, günümüze kadar, İngiltere gibi yazılı anayasası olmadan yönetilmiştir. Anayasa hukuku profesörlerinden çoğu, yazdıkları, talebelere okuttukları anayasa hukuku kitaplarında bazen askerî darbe yapan mücrimlere "kurucu iktidar", halkın seçtiklerine "kurulu iktidar", bazen de darbecilere "aslî kurucu iktidar", halkın seçtiklerine "tali kurucu iktidar" diyorlar. Bunlara göre halk veya seçilmiş temsilcileri yeni anayasa yapamaz, ancak darbecilerin yaptığı anayasalarda darbecilerin koyduğu şekil şartları uyarınca tadilat yapabilir. 

Bu kitaplardaki düşünceye göre, halk anayasanın tümünden memnun değilse ne yapacak? Ya yağmur duasına çıkar gibi darbe duasına çıkacak, darbe olsun yeni anayasa yapılsın diyecek. Veya, danışıklı iç harp çıkarıp darbe ortamı hazırlayacak. Gazetelerden öğrendiğimize göre, Kenan Evren'in avukatları da, anayasa hukuku kitaplarına dayanarak "asli kurucu iktidarın yargılanamayacağını" söylüyorlarmış. Çağdaş Batı demokrasilerinin hiçbirinde yürürlükte olan darbeci anayasası yok. Ciddi literatürde de, Türkiye'dekine benzer askerî darbe anayasalarının değişmezliği tezi yok. Bazılarını tanıdığım, takdir ettiğim sayın profesörler, belki, kerhen okuttukları anayasalara meşruiyet sağlamak için bunları yazdılar. Yanlışı tashih nakise sayılmaz, umarım. Tashihatla halka yardım ederler.

Yine, Prof. Dr. Taha Parla'nın dediği gibi "anayasa da bir yasadır" (age, s:6). Medeni Kanun'un 1. maddesinde yazıldığı gibi kanunlar önce lafzıyla (sözüyle) uygulanır. Anayasa'nın 7. m.sine göre yasama yetkisi TBMM'nindir. Anayasanın 87. m.sine göre yasama yetkisi üçe ayrılır. Bunlar: (1) Kanun koymak, (2) Yürürlükteki kanunu değiştirmek, (3) Yürürlükteki kanunu kaldırmaktır. Anayasa'nın açık lafzına göre, bu üç konu farklı işlerdir. Anayasa'nın 175. maddesi, açıkça ve yalnızca anayasanın değiştirilmesinden bahsetmekte, anayasanın kaldırılmasına (ilgasına) veya yeni anayasa yapımına temas etmemektedir.

Anayasa'da yazılı bu hükümlerin açık ve ortak sonucuna göre, Anayasa'nın herhangi bir hükmünün değiştirilmesi için üçte iki veya beşte üç çoğunluk aranacak, anayasanın tümüyle yürürlükten kaldırılması ve yeni bir anayasa yapılması için, diğer kanunlar için gerekli çoğunluk, yani, 96. maddeye göre 138 oy yeterli olacaktır. Anayasa'nın lafzı (sözü) açık olduğu için ruh çağırmaya da gerek yoktur. Son seçimlerle oluşan TBMM yeterli temsil gücüne sahiptir. Sunduğum hukukî ve siyaset ilmi gerçeklerine göre, AK Parti yeni anayasa yapabilecek oy çoğunluğuna sahiptir. Halkın nasıl anayasa istediği açıktır. Uzlaşma komisyonlarıyla uğraşıp zaman kaybetmenin manası yoktur.

Yukarıda, 1924 Anayasası'nın "rafa kaldırıldığını" yazdım. Bu anayasanın 26. maddesine göre kanunun, dolayısıyla anayasanın ilgası yetkisi münhasıran TBMM'ye aittir. 1924 Anayasası, yetkili TBMM tarafından ilga veya tadil edilmemiş, iktidarı gasp eden 27 Mayıs 1960 darbecileri tarafından ilga edildiği iddia edilmiştir. Bu hukukan meşru bir ilga değil, fiilî bir "rafa kaldırma"dır. TBMM her zaman bu anayasanın 26. maddesinde yazılı "kanunun tefsiri-yorumu" yetkisini kullanarak, yürürlükteki anayasayı raftan indirebilir. 1924 anayasası için de, 1924 TBMM'sinin özgür olmadığı söylenebilir. Ancak, bu anayasa 1945'te öztürkçeleştirildikten sonra 1952'de, halkın serbest seçimle oluşturduğu parlamento tarafından, 5997 sayılı kanunla, eski haliyle tekrar yürürlüğe konulmuştur. Bu bakımdan 1924 değil, 1952 Anayasası'dır. 1924 Anayasası, 88. maddesinde "Türkiye ahalisine din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık itibarıyla Türk ıtlak olunur" hükmüyle, zımnen ırkı ve dini farklı vatandaşlar olabileceğini kabul etmiş, Türk olmayı yalnızca "vatandaşlık" ile sınırlandırmıştır. 90. maddesinde vilayetlere hükmî şahsiyet tanımış "tevsii mezuniyet ve tefriki vezaif" ifadesiyle merkeziyetçiliği sınırlandırmıştır. Yalnız klasik hak ve özgürlüklere taalluk etse de 68. maddeden başlayan insan hakları bölümü, sonraki anayasalardan çok daha başarılıdır.

1924 (veya 1952) Anayasası'nın 26. maddesi de sonrakiler gibi yasama (teşri) faaliyetini kanun yapma, kanunu değiştirme ve kanunu kaldırma (ilga) olarak üçe ayırmış, 102. maddesi ise yalnızca değişikliği (tadil) üçte iki çoğunluğa bağlamıştır. Kaldırma (ilga) basit çoğunlukla gerçekleşir. Mesela, 26. maddenin TBMM'ye verdiği "yorum" yetkisiyle TBMM anayasanın ilgası yetkisinin tümü yanında her bir madde için de ayrı ayrı var olduğunu "yorum kararı"na bağlayarak, "altı ok"u ihtiva eden 2. maddeyi ilga edebilir. Bu Anayasa'nın 53. maddesi mahkemelerin teşkilini kanuna bırakmış olup, kanunla mesela anayasa mahkemesi (daha doğru, demokratik ve çağdaş olanı insan hakları yüksek mahkemesi), idari yargı vb. kurulabilir.

MEVCUT SİYASİ TABLOYLA YENİ ANAYASA YAPMAK

1924 (veya 1952) Anayasası 5. maddesiyle, "İcra kudreti TBMM de tecelli ve temerküz eder." hükmünü vazetmiş, yasama ve yürütmeyi kuvvet olarak değil, vazife olarak ayırmıştır. Ancak, sanılanın ve söylenenin aksine 1961 ve 1982 anayasaları da "kuvvetler ayrılığı" getirmemiş, vazifelerin ayrılması sistemini sürdürmüştür (Prof. Dr. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 2. baskı, s: 149-157). Prof. Dr. Erdoğan Teziç'e göre de "Kuvvetler ayrılığına dayanan yalnızca başkanlık rejimidir. Zira parlamenter rejim, yasama-yürütme arasında sürekli işbirliğine dayanmaktadır." (Anayasa Hukuku 12. baskı, s: 400). Bu ifadelere göre 1924 Anayasası'nın "kuvvetler ayrılığı" efsanesiyle reddi de gerçekçi değildir. Tabiatıyla, 1924 Anayasası varılabilecek nihai hedef değildir. Atatürk'ün anayasası olması da düşünülerek, acilen çağdaş, yeni anayasa yapılamaması durumunda, darbecilerin 1982 cenderesinden kurtulabilmek için bir ara çözüm olabilir. Türkiye tecrübesinde anayasa yapmak ve uygulamak farklıdır. Sonraki darbe anayasalarından daha iyi de olsa 1924 Anayasası da tek parti döneminde uygulanmamıştır.

Türkiye'de özellikle 1960'tan itibaren yerleştirilen bir tür skolastisizm de var. Bu yazıda yerleştirilmiş kanaatlere aykırı iddialar, görüşler ileri sürdüm. Başta Güneydoğu-Kürt sorunu olmak üzere pek çok sorunun halli için, darbecilerin cenderesinden kurtulmak ve yeni anayasa yapmak şart. Yerleşmiş kanaat ve görüşlerle, mevcut siyasî tabloyla yeni anayasa yapmak pek mümkün değil. Yeni bir düşünce ve müktesebat ortamı yaratmak, siyasete bu suretle alan açmak gerekiyor.

Değerli Prof. Dr. Levent Köker, burada vurguladığım gibi "Anayasalar, öncelikle bireyin temel haklarını devletten gelebilecek ihlâllere karşı korumak ve bunların lâyık olduğu biçimde gerçekleşmesi için gereken koşulları hazırlamak amacıyla ortaya çıkmış metinlerdir." demişti (Zaman, 6 Ekim 2011). Değerli Prof. Dr. Erdoğan Teziç, aynı düşünceyi "Devlet iktidarı ve birey haklarına ilişkin kurallar, kuşkusuz maddi anlamda anayasayı oluşturur." cümlesiyle ifade etmektedir (age, s: 146). Sayın Teziç, Parlamento'nun ağır yetki gasbıyla yaptığı kanunun "yok hükmünde-keenlemyekün" olduğunu kabul etmektedir (age, s: 59-60). Değerli Prof. Mustafa Şentop da, Anayasa Mahkemesi'nin yetki gasbıyla verdiği kararların "yok hükmünde" olduğunu yazmıştı (Taraf, 23 Ekim 2008). Duverger'den 1970'te yaptığı "Siyasî Partiler" tercümesinden itibaren, çalışmalarını daima takdirle izlediğim, Milletlerarası Hukukçular Komisyonu gibi milletlerarası camiadaki itibarını müşahede ettiğim, ancak bazen düşünceleriyle uzlaşmadığım, biraz kurulu düzen yanlısı ve bu manada mutaassıp gördüğüm değerli Prof. Dr. Ergun Özbudun'un, bir toplantıda özeleştiri yaptığını, eski yazılarındaki hataları tashih ettiğini, çok daha büyük bir takdirkârlıkla gazeteden öğrendim (Zaman, 26 Haziran 2010). Çok değerli Prof. Dr. Mustafa Erdoğan acaba burada yazılanlara katılamaz mı? Görüşlerine atıfta bulunduğum değerli akademisyenlerin Türkiye'nin bugünkü durumu muvacehesinde yeni anayasa konusuna tekrar bakarak, 1982 Anayasası'nın "yok hükmünde" olduğunu tespitleri zor olmayacak, kendilerine başkaları da katılacaktır. Anayasa muteber sayılsa dahi, anayasadaki üçte iki ve beşte üç şartları yalnızca muayyen hükümlerin tadili içindir. Anayasanın tümüyle ilgası ve yeni anayasa yapılması 175. madde sarahatine göre bu şartların dışındadır. Moda tabirle, paradigmaya karşı bu yazıda serdedilenler tefekkür erbabı tarafından desteklendiği nisbette faydalı olabilir. Destekçisi olmasa dahi, bu yazıda serdedilenler ilmen, hukukan, siyaseten doğrudur. Doğrular kabul edildiğinde yeni anayasa çok kolaylaşır. 




Zaman

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.