Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer

Mahkeme bu kararında; cumhuriyet savcısı başvurucunun, aleyhine yapılan ceza soruşturmasında tatbik edilen telefon dinleme yönteminden elde edilen verilerin disiplin soruşturmasında kullanılmasını, bu tür bir kullanımın yasal dayanağı olmadığı gerekçesiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesi ile güvence altına alınan özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlali saymış ve ayrıca Mahkeme, telefon dinleme yönteminin hukuka aykırı olarak uygulandığı iddiasının ileri sürülebileceği bir iç hukuk yolu bulunmadığı gerekçesiyle Sözleşmenin “Etkili başvuru hakkı” 13. maddesinin de ihlal edildiğine karar vermiştir.

Karabeyoğlu - Türkiye (başvuru no. 30083/10) dosyası, cumhuriyet savcısı Karabeyoğlu’nun “Ergenekon” olarak bilinen yasadışı örgüt soruşturması sırasında iletişiminin denetlenmesi ve bu şekilde elde edilen bilgilerin ayrı bir disiplin soruşturmasında aleyhine kullanılması hakkındadır.

İkinci Daire oybirliğiyle;

Ceza soruşturması kapsamında yapılan telefon dinleme yönünden İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinin (özel ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edilmediğine,

Telefon dinleme ile elde edilen bilgilerin disiplin soruşturmasında kullanılması yönünden İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinin (özel ve aile hayatına saygı hakkı) ve 13. maddesinin (etkin başvuru hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme özellikle, “objektif makul şüphe” temelinde telefon dinleme kararı verildiğinden ve telefon dinleme ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığından, Karabeyoğlu’nun ceza soruşturması sırasında demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü gereğince asgari derecede korumaya sahip olduğuna karar vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, Karabeyoğlu’nun özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahale, ulusal güvenlik yararları ile düzensizliğin ve suçun önlenmesi için gereklidir.

Bununla birlikte, bu şekilde elde edilen bilgilerin disiplin soruşturmasında kullanılması hukuka uygun olmayıp, ilgili mevzuatı iki açıdan ihlal etmiştir: Elde edilen bilgiler, toplanma amacı dışında kullanılmış ve ceza soruşturması bittikten sonra 15 günlük zaman limitinde imha edilmemiştir. Mahkeme, Karabeyoğlu’nun özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin ilgili disiplin soruşturması kapsamında hukuka uygun olmadığı sonucuna varmıştır.

Mahkeme ayrıca, hem ceza ve hem de disiplin soruşturması ile ilgili olarak Karabeyoğlu’nun başvurabileceği ve müdahalenin özel ve aile hayatına saygı hakkına uygun olup olmadığının denetlenmesini güvence altına alan bir iç hukuk yolu bulunmadığını belirtmektedir.

Maddi Vakıa

2007 yılında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “Ergenekon” adı ile bilinen ve üyesi olan kişilerin siyasi rejimi yıkma ve askeri darbe gerçekleştirme amacıyla eylemlerde bulunduğu iddia edilen suç örgütü kapsamında soruşturma başlatılmıştır. 23 Mart 2008 tarihinde, soruşturma kapsamında bir siyasi partinin binasında arama yapılmıştır. El koyulan evrak ve eşya, birçok hakim ve savcının özel hayatı ve belirli kişi ve kurumlarla ilişkileri hakkında bilgiler içermekte idi.

14 Ağustos 2008 tarihinde Savcılık, Karabeyoğlu’nun da dahil olduğu hakim ve savcılar hakkında soruşturmaya başlanması için Adli Teftiş Kurulundan izin talep etmiştir. 5 Eylül 2008 tarihinde izin verilmiş olup, Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından çeşitli usul işlemleri yapılmıştır. 14 Ekim 2008 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, Karabeyoğlu’nun adına kayıtlı beş telefon numarasının üç ay süre ile denetlenmesine karar vermiştir. Bu beş telefon numarasının üçünün başkaları tarafından kullanıldığı gerekçesiyle, üç telefon yönünden 3 Kasım 2008 tarihinde dinlemelere son verilmiştir. 15 Ocak 2009 tarihinde Karabeyoğlu’na ait iki telefon numarasının denetlenmesinin uzatılmasına karar verilmiştir.

19 Ocak 2009 tarihinde, telefon dinleme işlemlerinin birinci aşamasında elde edilen sonuçların incelenmesinden sonra müfettişler bu kayıtları, “elde edilen delillerden ilgili hakim ve savcıların Ergenekon örgütüne yardım ve destekte bulunduğu sonucuna ulaşılamadığı” gerekçesiyle 28 Aralık 2009 tarihinde takipsizlik kararı veren organize suçlardan sorumlu Cumhuriyet Savcısına iletmiştir. Takipsizlik kararı doğrultusunda telefon dinleme tutanakları Savcılık tarafından 31 Aralık 2009 tarihinde imha edilmiştir. 5 Ocak 2010 tarihinde dinlemelerin yapıldığı araçlar da ayrıca yine Savcılık tarafından ortadan kaldırılmıştır.

31 Aralık 2009 tarihinde Savcılık, Karabeyoğlu’na takipsizlik kararı ve denetleme işlemleri sırasında elde edilen bulguların yok edildiğine dair yazılı bilgi göndermiştir. Karabeyoğlu’na ayrıca, Adalet Bakanlığı’nın 12 Mart 2010 tarihli yazısı ile 5 Mart 2010 tarihinde hakkında yürütülen disiplin soruşturmasına son verildiği ve 11 Mart 2010 tarihinde de telefon denetlemeden elde edilen delillerin yok edildiği yazılı olarak bildirilmiştir.

Şikayetler, Usul ve Mahkemenin Teşekkülü

Sözleşmenin 6. (mahkemeye erişim hakkı) ve 8. (özel ve aile hayatına saygı hakkı) maddelerine dayanarak Karabeyoğlu, kendisinin ve eşi ile çocuklarının iletişiminin denetlenmesinin keyfi ve yasadışı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu, bunun sonucunda mesleki ve kişisel itibarının zedelendiğini belirtmiş, Adalet Bakanlığı tarafından telefon denetleme ile ilgili belgeler kendisine verilmediğinden kendisinin ve ailesinin mahkemeye erişim hakkının engellendiğinden yakınmıştır. Mahkemenin dava unsurlarının hukuki nitelendirmesini yapma yetkisi olduğundan, tüm bu şikayetlerin Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelenmesine karar vermiştir.

Karabeyoğlu 13. maddeye (etkili başvuru hakkı) dayanarak, telefon dinlemede Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen şartlara uygun davranılmadığını ileri sürebileceği bir iç hukuk yolu bulunmadığı ve “kuvvetli karine (şüphe)” ve “başka türlü delil elde etme imkanı bulunmaması” şartlarının dosyada karşılanmadığını ileri sürmüştür.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuru 8 Nisan 2010 tarihinde yapılmıştır.

Karar yedi yargıçtan oluşan Daire tarafından verilmiştir.

Mahkemenin Kararı

Madde 8 (Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı)

Ceza Soruşturması

Mahkeme, Karabeyoğlu’nun telefon hatlarının denetlenmesinin, özel ve aile yaşamına saygı hakkı ve muhaberat hürriyetinin kullanılmasına müdahale olduğunu değerlendirmektedir. Müdahale iç hukuka uygun olarak yapılmış ve bir dizi kısıtlayıcı şartlara tabi tutulmuştur. Mahkeme ayrıca, mevzuatın ve sonuçlarının erişilebilir ve öngörülebilir olduğuna, çünkü Türk Hukuku’nun denetleme tedbirlerinin uygulanması ve bu şekilde elde edilen bilgilerin işlenmesini sıkı şartlara bağladığını ve kamu otoritesine tanınan takdir yetkisinin kullanımının kapsamı ve şeklinin yeterli açıklıkta tanımlandığına işaret etmektedir. Mahkeme böylece, mevzuatın ihlal edildiğine dair bir belirti bulunmadığına ve Karabeyoğlu’nun demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü gereğince asgari derecede korumaya sahip olduğuna karar vermiştir.

Müdahalenin gerekli olup olmadığı konusunda Mahkeme, Karabeyoğlu’nun Ergenekon suç örgütüne üye olma veya örgüte destek ve yardımda bulunma şüphesi temelinde denetim altına alındığını gözlemlemektedir. Mahkeme; kamu otoritesinin, yapılan bir arama sırasında delil elde edilmesi üzerine sözkonusu şüphe seviyesine ulaştığına dikkat çekmektedir. Mahkeme ayrıca, yerel yargılamada ceza dosyasında Karabeyoğlu’nun izleme/denetlemeye alınmasına neden olan bir suç işlemiş olabileceğini gösteren objektif bir gözlemciyi tatmin edecek yeterli bilgi bulunmadığına dair bir belirti olmadığını değerlendirmektedir. Ayrıca Mahkeme, somut olayda ilgili mevzuatın yorumlanması ve uygulanmasında, sözkonusu tedbiri yasadışı hale getirecek kadar keyfilik ve açıkça yersizlik olduğuna dair herhangi bir kanıt bulunmadığını tespit etmiştir. Ayrıca Mahkeme özellikle, hem Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde ve hem de ilgili kural ve düzenlemelerde denetleme tedbirlerinin etkilerini mümkün olduğunca sınırlamayı ve yasaya uygun olarak tatbikini güvence altına almayı amaçlayan ve bu konuda herhangi bir ihlal halinde hapis cezası öngören çeşitli maddeler bulunduğunu belirtmektedir.  

Bu nedenle Mahkeme, Karabeyoğlu’nun telefon hatlarının denetlenmesi kararının objektif olarak makul kabul edilen şüphe temelinde verildiğini ve bu tedbirin ilgili mevzuata uygun şekilde uygulandığını tespit etmiştir. Bilhassa, telefon dinleme ulusal güvenliği korumak ve düzensizliği önlemek amacıyla bir mahkeme kararına dayanmış; tedbirin uygulanmasında sıkı şartlar içeren kural ve düzenlemeler titizlikle gözetilmiş; elde edilen bilgiler yasal zorunluluklara uygun şekilde işlenmiş; bilgiler Savcılık tarafından takipsizlik kararı verilmesinden sonra yasal süresi içerisinde imha edilmiş ve uygulanan usul ve tedbir hakkında Karabeyoğlu’na gerekli süre içerisinde yazılı bilgi verilmiş ve ayrıca dosyada kendisi hakkında yer alan materyallerin kopyaları gönderilmiştir.

Mahkeme; Karabeyoğlu’nun Sözleşme m.8/1’de öngörülen hakkına yapılan müdahalenin, ulusal güvenlik menfaati ile suç işlenmesinin ve düzensizliğin önlenmesi için demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle Mahkeme, ceza soruşturması kapsamında telefon dinleme ile ilgili olarak Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Disiplin Soruşturması

Mahkeme, Karabeyoğlu’nun telefon hatlarının denetlenmesinden elde edilen materyallerin ayrıca disiplin soruşturmasında da aleyhine kullanıldığını, böylece özellikle hangi denetleme tedbirlerinin hangi şartlarda uygulanabileceğini belirten ve bu kapsamda disiplin soruşturmalarına değinilmeyen Anayasa m.22 ve CMK m.135 olmak üzere iç hukukun ihlaline sebebiyet verildiğini gözlemlemektedir. Ayrıca, CMK m.137/3 ve 4’de denetleme tedbirleri ile elde edilen bilginin soruşturma sona erdiğinde imha edileceği düzenlenmiştir. Mahkeme bu kapsamda, 31 Aralık 2009 tarihli takipsizlik kararının akabinde her ne kadar ceza soruşturmasını yürüten Savcılık sözkonusu kayıtları 31 Aralık 2009 ve 5 Ocak 2009 tarihlerinde imha etmişse de, bunların bir suretinin, ilgili materyali Karabeyoğlu hakkında yürütülen disiplin soruşturması kapsamında kullanan ve bu kayıtları 11 Mart 2010 tarihine kadar imha etmeyen adli müfettişlerin elinde bulunduğu tartışmasızdır. Mahkemenin görüşüne göre, ilgili mevzuat böylece iki açıdan ihlal edilmiştir: Elde edilen bilgiler, toplanma amacı dışında kullanılmış ve ceza soruşturması bittikten sonra 15 günlük zaman limitinde imha edilmemiştir.

Mahkeme incelenen dava kapsamında, bu hususların özel hayat hakkının yeterli şekilde korunmasının sağlanması için Türk Ceza Hukukunda belirgin olarak düzenlendiğini gözlemlemektedir: Türk Ceza Kanunu’nun 138. maddesinde, soruşturma sona erdikten sonra verileri 15 gün içerisinde yok etmeyen kamu görevlileri için hapis cezası verileceği ve 139. maddede, ceza şikayeti bulunmasa bile bu eylem nedeniyle soruşturma yapılabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte mevcut dosyada, bu nedenden dolayı bir soruşturmanın açıldığına veya Karabeyoğlu’nun başkaca bir şekilde bu durumu telafi edebildiğine dair bir bulgu yer almamaktadır Bu nedenle Mahkeme, Karabeyoğlu hakkında yürütülen disiplin soruşturması sırasında, bu düzenlemelerin hiçbirisinin ulusal kamu otoriteleri tarafından gözetilmediğine karar vermiştir.

Bu kapsamda Mahkeme, Karabeyoğlu’nun özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin ilgili disiplin soruşturması bakımından Sözleşme m.8/2’ye göre hukuka uygun olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme böylelikle, Karabeyoğlu’nun telefon hatlarının denetlenmesi suretiyle elde edilen bu bilgilerin disiplin soruşturmasında kullanılması bakımından Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Madde 13 (Etkin başvuru hakkı)

Mahkeme; Hükümetin böylesi bir dosyada denetleme tedbirlerinin iç hukukta düzenlenen şartlara uygun şekilde uygulanmadığına dair itirazda bulunulabileceğine veya yürütülen ceza soruşturması sırasında tatbik edilen denetleme tedbirinden elde edilen bilgilerin kullanılmasının ayrı bir usulde denetlendiğine -mevcut dosyada disiplin soruşturması- dair hiçbir örnek sunmamıştır. Bu nedenle Mahkeme, icabında Karabeyoğlu’nun mağduriyetinin giderilmesini sağlamak amacıyla denetleme tedbirinin Sözleşmenin gereklerine uygunluğunu denetlemeye yetkili bir kurum bulunmadığı kanaatine varmıştır.

Mahkeme böylece, gerek ceza ve gerekse disiplin soruşturmalarına ilişkin olarak Karabeyoğlu’nun özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin Sözleşmenin gereklerine uygun şekilde denetlenmesinin güvence altına alınabilmesine imkan sağlayan bir iç hukuk yolu bulunmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme bu nedenle Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Madde 41 (Adil Tazmin)

Mahkeme, Türkiye’nin Karabeyoğlu’na 7.500-Euro manevi tazminat ödemesine karar vermiştir.

Değerlendirmemiz

İHAM’ın yukarıda özetine yer verilen kararına; ceza soruşturmasında tatbik edilen telefon dinleme yönünden katılmadığımızı, ceza soruşturmasından elde edilen verilerin disiplin soruşturmasında kullanılması yönünden ise katıldığımızı ifade etmek isteriz.

a) Telefon dinlemenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan CMK m.135’e göre; şüphelinin veya sanığın iletişiminin denetlenebilmesi için, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekmektedir. İHAM kararında; CMK m.135’de öngörülen “kuvvetli şüphe” sebeplerinin bulunup bulunmadığını tartışmamış, somut olayda suç işlendiğine dair “objektif makul şüphe” bulunduğu gerekçesine yer vermekle yetinmiştir.

İHAM’ın dosya üzerinden yaptığı incelemede, kendi standart ve kriterlerini uyguladığını, iç hukuka ve delil değerlendirmeye çok sınırlı şekilde müdahale ettiğini, bu müdahalenin açık aykırılık, bariz takdir hatası ve keyfi uygulamaları kapsadığını bilmekteyiz. İHAM somut olaya, kendi belirlediği standart ve kriterlerle bakmış olabilir. Ancak İHAM’ın haberleşme hürriyetine müdahale içeren telefon dinleme konusunda benimsediği “objektif makul şüphe” şartı bile, CMK m.135/1’in aradığı şartlar gözardı edildiğinde dahi somut olayda karşılanmamıştır. Somut olayda, bireyin özel hayatı kapsamına giren haberleşme hürriyetine acımasızca müdahale edildiği, şüphelinin telefonlarının dinlenmesi ve takibine ilişkin hiçbir şartın oluşmadığı, ön şart olarak aranan suçun işlendiğine dair kuvvetli veya (İHAM’ın aradığı) yeterli veya makul şüphenin, bunun yanında bu suça şüphelinin karıştığını gösteren kuvvetli veya yeterli emare veya bulguların olmadığı, telefonların dinlenmesi için varlığı aranan ve görünür haklılığı ortaya koyan bulgu ve delillerin yetersiz olduğu, bir yerde yapılan aramada elde edilen isim veya belgeden hareketle bireyin muhaberat hürriyetinin doğrudan kısıtlanabilmesinin kabul edilemeyeceği, telefon dinlemenin ikincil delil niteliği olduğunun dikkate alınması gerektiği, telefon dinleme yoluyla yalnızca özel hayat hakkının ve muhaberat hürriyetinin değil, aynı zamanda ifade hürriyetinin de kısıtlandığı (maddi vakıa ve gösterilen sebeplerle bağlı olan, fakat hukuki nitelendirme ile bağlı olmayan İHAM, geniş yorum yöntemiyle İHAS m.10 açısından da hak ihlali incelemesi yapabilirdi), en önemlisi de “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53 kapsamında muhaberat hürriyetine müdahale konusunda iç hukuk güvencelerinin daha üstün olduğu, İHAM’ın bu güvenceleri dikkate almasının İHAS m.53 nedeniyle bir zorunluluk arz ettiği bir gerçektir. Tüm bu gerekçelerle, bir ceza soruşturması kapsamında yapılan telefon dinlemelerinde hak ihlali tespit etmeyen İHAM kararına katılmamaktayız. İHAM; muhaberat hürriyetinin korunmasında, İHAS m.5 ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı konusunda ortaya koyduğu hassasiyeti maalesef gösterememektedir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlali iddialarını, somut olayın özellikleri ve iç hukuk kurallarını da dikkate almak suretiyle inceleyip, kendi standart ve kriterlerini ortaya koyan İHAM, aynı duyarlılığı muhaberat hürriyeti ve dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren hukuka aykırı deliller konularında da taşımalıdır.

İletişimin denetlenmesi tedbiri, tutuklama tedbiri gibi istisnai ve ikincil nitelikte bir tedbirdir. Bu tedbirin uygulanabilmesi için olay tarihinde yürürlükte olan maddede öngörülen diğer şart, “başka suretle delil elde etme” imkanı olmamasıdır. Ancak Mahkeme; başvurucunun iletişiminin denetlendiği tarihte yürürlükte olan CMK m.135’in tatbikini “başka suretle delil etme imkanı olup olmadığı” yönünden incelemediği gibi, Kanunda öngörülen şüphe seviyesini de hatalı değerlendirmiştir.

b) İHAM; ceza soruşturmasında tatbik edilen telefon denetleme yönünden net bir gerekçe yer vermemiş, başvurucunun iletişiminin denetlenmesine neden olan bir suç işlemiş olabileceğini gösteren yeterli bilgi bulunmadığına dair belirti olmadığını ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme; başvurucunun suç işlemiş olabileceğine dair yeterli bilgi bulunup bulunmadığını değerlendirmemiş, bu yönde bir belirti olduğuna dair gerekçe sunmamıştır. Bu nedenle İHAM’ın soyut gerekçelere dayandığı ve konuyu eksik ve hatalı değerlendirdiği kanaatindeyiz.

c) İHAM; ceza soruşturmasında telefon dinleme suretiyle elde edilen verilerin amacı dışında disiplin soruşturmasında kullanılmasını, buna imkan sağlayan yasal bir dayanak bulunmadığı ve bu verilerin soruşturmanın neticelenmesi ile birlikte 15 günlük süre içerisinde imha edilmesi zorunluluğuna uyulmadığı gerekçeleriyle Sözleşmenin 8. maddesi ile korunan özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Anayasa m.38/6’da, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, ceza yargılamasında hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin başka bir yargılamada kullanılabilmesi mümkündür. Ancak bu delillerin başka bir yargılamada kullanılabilmesi için, Anayasa m.13’e uygun şekilde yasal bir dayanağın bulunması gerektiği tartışmasızdır. Ceza yargılamasından elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında kullanılabileceğine dair yasal bir dayanak bulunmadığından, İHAM’ın kararı bu açıdan isabetlidir.

İHAM yukarıda yer verdiğimiz görüşün ötesine geçerek, ceza soruşturmasında elde edilen deliller hukuka uygun olsa bile yasal dayanaktan yoksun olması halinde, bunların başka bir soruşturmada kullanılamayacağını kabul etmektedir.

Belirtmek isteriz ki, karara konu olayda başvurucu hakkında takipsizlik kararı verilmiş ve elde edilen deliller imha edilmiştir. İmha edilen veya yasal olarak imha edilmesi gereken delillerin, yasal dayanak bulunsa bile başka bir soruşturmada kullanılması mümkün değildir. Çünkü bu deliller, hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş delil olarak nitelendirilmelidir.


Kaynak: Haber7