Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 21.04.2016 tarihli, 2015/4672 E. ve 2016/2330 K. sayılı 162 sahifeden ibaret gerekçeli kararıyla, kamuoyunda “Ergenekon” adı ile bilinen davaya ilişkin kapatılan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararını tümü ile bozmuştur. Karar, davanın soruşturma ve kovuşturma aşamasında yapılan birçok usul hatasını tespit edip ortaya koymuş olup, yargılama usulünün ne kadar önemli olduğuna ve usulün esasa feda edilemeyeceğine, tersi yaklaşımın itibar görmeyeceğine ve “hukuk devleti” ilkesi karşısında savunulamayacağına işaret etmesi ile de ayrı önemi haizdir. Ancak kararın eleştiriye açık yanları da vardır. Bunların birkaçını; iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve hukuka aykırı deliller olarak sayabiliriz.

Karar; her ne kadar diğer davalar yönünden bağlayıcı olmasa da, emsal karar olma özelliği itibariyle incelemeyi gerektirmektedir. Bu yazımızda, Yargıtay bozma kararının 39 ila 50. sahifelerinde “Soruşturma İşlemleri” başlığı altında yer alan “İletişim” kısmı hakkında bir kısım açıklama ve eleştiride bulunacağız.

1- Yargıtay 16. Ceza Dairesi; “İletişim” konulu kısmın başlangıcında iletişimin denetlenmesi ile ilgili genel bilgi ve tespitlerde bulunduktan sonra ilk olarak, 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 12. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan çıkarılan “suç örgütü kurmak veya yönetmek suçu” kapsamında 6 Mart 2014 tarihinden önce yapılan dinlemelerin geçerliliği ve bu dinlemelerden elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı, yani yargılamada sanık aleyhine kullanılıp kullanılmayacağı ile ilgili açıklamada bulunmuştur. Daireye göre; 6 Mart 2014 tarihine kadar suç örgütü kurma veya yönetme suçu kapsamında usulüne uygun yapılmış dinlemeler gözardı edilemez, geçmişte yapılan dinlemeler geçerli olup, bu yolla elde edilen deliller yargılamada kullanılabilir, çünkü yargılama kuralları geçmişe değil, ileri etkilidir.

Hatta Daire; 6526 sayılı Kanunun değişiklik gerekçesinde suç örgütü kurma veya yönetme iddiası ile yapılan dinlemelerin kötüye kullanıldığını, ortada suç örgüt olmadığı halde bu dinlemeler yoluyla katalogda bulunmayan bazı suçlara ilişkin delillerin toplandığı ibarelerinin yer aldığını işaret etmiş, fakat sonuçta bu gerekçelerin de geçmiş dinlemeleri geçersiz saymayacağını ifade etmiştir.

Ancak Daire; her nedense özel yetkili ağır ceza mahkemeleri döneminde gerçekleşen usulsüzlüklerin ağırlığını ve etkisini görmezden gelmiş, “suç örgütü” kavramının özellikle ceza yargılamasında ne kadar kötüye kullanıldığını, insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğini, bu kavramın torba soruşturma, süpürme veya trol ağı metodu olarak adlandırılabilecek gayri yasal usullerin dayanağı yapıldığını, bir yörenin veya bölgenin bilinen, tanıdık veya muhalif insanları üzerinden aylara ve yıllara sari “olağan şüpheli” mantığı ile yapılan, bu kişilerle görüşme yapan kişilerin de dinlendiği usulsüz dinlemelerin yoğunluğunu dikkate almamıştır. Belki Dairenin önüne gelen dava ve kararla hareket ettiği düşünülebilir ki, esas itibariyle bozma kararında yapılan birçok tespit ve açıklamanın genellik içerdiği, iletişimin denetlenmesi müessesesinin şekil ve şartları ile ilgili olduğu hususu da gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu sebeple; suç örgütü kurma veya yönetme suçundan yapılan telefon veya ortam dinlemelerini kaldıran ve bunlarla ilgili net bir gerekçe ortaya koyan kanun koyucunun bu iradesinin, Ceza Yargılaması Hukukunda Ceza Hukukundan farklı olarak “kanunilik” ilkesinin gözetilmeyeceğini, dolayısıyla kişi hak ve hürriyetleri lehine olan yasal değişikliklerin geçmişe etkili olamayacağını savunan fikre itirazsız ve doğrudan katılmak mümkün değildir. Sayın Dairenin 6526 sayılı Kanun değişikliğinin etki zamanı ile ilgili görüşünün eleştiriye açık olduğunu ifade etmek isteriz.

Ancak Daire, Türkiye’de usulsüz dinlemeler üzerinde gerçek ve etkin bir hukukilik denetiminin yapıldığını veya yapılabildiğini düşünmekte ise, elbette genel kuralı bozmaya ve ceza yargılaması kanunlarının derhal uygulanma prensibini gözardı etmeye gerek olmayacaktır. Kaldı ki, ceza yargılaması kurallarının şüpheli veya sanığın lehine olması durumunda devam eden soruşturma ve kovuşturmalarda geçmişe etkili uygulanabileceği yönünde görüş vardır. Hatta bu görüş, ileri etkili uygulanan ceza yargılaması kurallarının kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kıyasa, yani hakkında düzenleme olmayan bir müessesenin tatbikine de izin vermeyeceğini net bir şekilde savunmaktadır. Ortak görüş ise, ileri etkili uygulanan ceza yargılaması kanunlarında yapılan değişikliklerin şüpheli veya sanığın aleyhine uygulanamayacağıdır. Bir başka ifadeyle; yargılama kuralında yapılan değişiklik, ileri etkili uygulanmakla birlikte, şüpheli veya sanığın geçmişte tamamlanan soruşturma ve kovuşturma işlemlerini aleyhe olacak şekilde geçersiz kılamaz veya değiştiremez.

Ayrıca Daire; suç örgütü kurma veya yönetme iddiasından hareketle yapılan teknik takiplerden sonra bu suçtan verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara veya beraat kararına bağlı olarak, eğer yapılan tüm teknik takipleri ve bu yolla elde edilen delilleri hukuka aykırı sayıp yargılama dışı bırakmakta, yani bu kayıtların başka suçlar için kullanılamayacağını kabul etmekte ise, bir nebze olsun iletişimin denetlenmesinde yaşanan hukuka aykırılıkları hafifletebilir. Karar gerekçesinden bu husus tam tespit edilememekle birlikte, Sayın Dairenin istikrar kazanması gereken bu görüşten ayrılacağını düşünmüyoruz. Devletçi anlayış, hukuka aykırı delillere acımak, kamu düzeni, suçların önlenmesi, ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanması gibi gerekçelerle ilk aşamada makul görülebilir, fakat özellikle soruşturma aşamalarında gündeme gelebilecek aykırılıkların ve keyfiliklerin boyutları dikkate alındığında, Türk Hukuku açısından başta Anayasa m.38/6 olmak üzere, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i’de yer alan ve hiçbir istisna tanımayan hukuka aykırı delilleri kullanma yasağının önemi daha iyi anlaşılabilir.

2- Sayın Daire, suç örgütü kapsamında yapılan dinlemelerin sirayeti ile ilgili ilginç ve kabulü mümkün olmayan bir gerekçe ortaya koymuştur. Daire gerekçesinde; “Gerçekten de bir suç örgüt kapsamında işlenmişse, katalogda yer almasa bile CMK’nın 135/6-8 madde, fıkra ve bendi kapsamında alınmış bir dinleme kararına dayanılarak düzenlenen iletişimin tespit tutanaklarının örgüt faaliyetleri kapsamında işlenmiş suça ilişkin yapılan yargılamada delil olarak kullanılması mümkündür. Aksi halde örgütün kurucusu için alınmış bir dinleme kararının örgütün işlediği suçların aydınlatılmasında kullanılamayacağı düşünülemeyeceğinden bu imkanı sağlayan TCK'nın 220. maddesi bu anlamda CMK'nın 135/6. maddesinde düzenlenen katalog suç güvencesi için gizli bir tehdit olarak belirmiş, doktrinde de kanun koyucunun saptadığı suistimal kanuna karşı hile olarak nitelenmiştir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku) Elbette ki bahse konu örgüt suçunun oluşup oluşmayacağı ancak bir yargılama neticesinde ortaya çıkabilecektir, bunun yanında ceza mahkemesi suça ilişkin soruşturma makamının nitelendirmesiyle bağlı olmadığı gibi, kolluğa işlendiği iddia olunan suçun kesin olarak var olup olmadığı veya vasfını belirleme görevi de yüklenemez, yukarıda da belirtildiği üzere 6526 sayılı Kanunun gerekçesinde yer alan husus iletişimin dinlenilmesine karar veren hakimin gözetmesi gereken CMK'nın 135/1. maddesindeki ''suç işlediğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması'' şartıyla ilişkilidir. Kanun koyucu uygulamada 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu' bakımından bu önkoşulun yeterince iyi incelenmediği, kanaatini ifade etmektedir. Bu kanaat ve yapılan değişiklik karşısında her ne kadar yukarıda ifade edildiği üzere yapılan değişiklik geçmişe etkili olmasa bile değişiklikten önce 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma' suçundan verilen iletişimin dinlenilmesi kararlarının daha dikkatle denetlenmesi gereği ortaya çıkmış bulunmaktadır”.

Dairenin bu gerekçesine katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;

Suç örgütü kurma veya yönetme suçu, TCK m.220’de düzenlenmiş, bağımsız bir özel bir suç tipidir. Bu suç tipi; Genel Hükümler bahsinde yer alan ortak bir nitelikli hal olmadığı gibi, ceza yargılaması açısından da “torba hüküm”, yani suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçların tümünü, hatta ilgili maddelerde yer alan kataloglarda sayılıp sayılmadığına bakılmaksızın hepsi bakımından kullanılmaya elverişli değildir. Ceza Hukuku bakımından bir torba hükmün kabulü, ancak onun TCK m.76’ya kadar (bu madde hariç) devam eden hükümlerin içinde bulunmasına bağlıdır. Benzer şekilde Ceza Yargılaması Hukuku bakımından da, kanun koyucunun yalnızca ilgili maddelerde, örneğin CMK m.135 ve 140’da “suç örgütü kurma veya yönetme” demekle yetinmeyip, “suç örgütü kurma veya yönetme ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlar” ibaresine yer vermesi gerekirdi. Ancak bu halde, kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan bir müessesenin “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 karşısında anlam ve geçerlilik kazanması mümkün olabilirdi. Kanunda yer almayan bir hüküm ve ibarenin, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine geliştirilmesi veya genişletilmesi veya kıyas tatbiki suretiyle kullanılması mümkün değildir. Kanun koyucunun amacı “suç örgütü” kavramını genel bir sınırlama yöntemi biçiminde kullanmak olsa idi, o hususa ve hükme ilgili kanun maddesinde açıkça yer verirdi. Kanun koyucunun yer vermediği bir hükmü ve amacı, uygulayıcının bazı yöntem ve yorumlarla kişi hak ve hürriyetleri aleyhine genişletmesi kesinlikle kabul edilemez. Hiçbir gerekçe, kanunun açıkça ortaya koyduğu ve tereddüde mahal bırakmayan lafzının önüne geçemez.

Özetle; 6 Mart 2014 tarihinden önce “suç örgütü” kavramı üzerinden yapılan teknik takipler sadece suç örgütü kurma veya yönetme suçunun delili olarak kullanılabilir. Bunun ötesine geçilmek istenmekte ise, ancak başka, yani yeni veya suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlendiği düşünülen bir suç tespit edilmişse, CMK m.135’de öngörülen şartların varlığı halinde, bu kapsamda suçun katalogda yer alması ve tesadüfen elde edilen delilleri düzenleyen CMK m.138/2’nin tatbiki suretiyle bu yeni suç yönünden dinleme kararı alınması gerekir. İddiaya konu suç katalogda yer almamakta ise, hiçbir şekilde dinlemeye konu edilemez ve suç örgütü üzerinden yapılan dinlemelerden elde edilen kayıtlar da bu suç bakımından şüpheli veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamaz.

Kanun koyucu hiçbir zaman “suç örgütü” kavramını bir torba ibare ve bu kapsamda genel teknik takibin gerekçesi saymamıştır. Hatta 6526 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de, “suç örgütü” kavramının niteliği itibariyle kötüye kullanıldığı, bir torba hüküm olarak görüldüğü ve hiçbir şekilde bu kavram üzerinden hareketle genel dinleme yapılamayacağı ortaya koyulmuştur. Suç örgütü var veya yok, asıl sorun bu değildir. Suç örgütü varsa, örgütün faaliyeti kapsamında işlendiği iddia edilen suç veya suçların kataloğa girip girmediğine bakılmaksızın dinleme yapılıp kullanılabileceğine, hatta suç örgütü üyeliğinden veya üyesi olmadığı bir örgüte yardım ettiğinden bahisle suç örgütünden alınan dinleme kararı ile insanların teknik takibe tabi tutulabileceğine dair hiçbir hüküm 6526 sayılı Kanun öncesinde de Ceza Muhakemesi Kanununda yer almamakta idi. Sayın Dairenin biraz muğlak olsa da, yukarıda sunduğumuz görüşle bağdaşmayan karar gerekçesi hatalıdır.

Şu an için suç örgütünden dinleme yapılamamasının bir eksiklik olduğu, hatta CMK m.135’e eskiye nazaran “suç örgütü ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlar” ibaresinden hareketle dinleme ve kayıt yapılabileceğine dair bir hükmün eklenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu bir fikirdir, eğer suçun önlenmesi, işlenen suçların ortaya çıkarılıp faillerine ulaşılabilmesi için böyle bir ihtiyaç varsa, eskiden farklı olarak, Kanun hükmünde yazılı soyut sözlere ve basmakalıp gerekçelere sığınmayan dinleme talebi ve kararlarına ihtiyaç vardır. Bu da ancak etkin bir hukukilik denetimi ile sağlanabilir. Bu etkin denetim sağlanamayacaksa, bireyin özel hayat hakkının ve haberleşme hürriyetinin özünün zedelenmesine izin verilmemelidir. Aylarca ve yıllarca “olağan şüpheli” mantığı ile yapılan adli dinlemelere dönülmesi, kişi hak ve hürriyetlerine yapılabilecek en büyük kötülük olacaktır.

3- Sayın Daire kararında; “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138’in metnine yer vererek, “Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında, soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. CMK’da arama, el koyma ve iletişimin denetlenmesi koruma tedbirleri için düzenlenmiş olan bu tip deliller, diğer (örneğin, teknik takip, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) koruma tedbirlerinin uygulanmasıyla da elde edilmiş olabilir. Böyle bir durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yasağı olmadığından, CMK’nın 138. maddesi hükmü kıyasen bu deliller hakkında da uygulanabilecektir. …

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır.” gerekçesine yer vermiştir.

Bu gerekçenin kabulü; iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçla izleme yöntemleri bakımından mümkün değildir. Sayın Daire, CMK m.138/1’de düzenlenen arama ve elkoymada elde edilen tesadüfi deliller ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen iletişimin denetlenmesi sırasında başka bir suçun işlendiğine dair elde edilen delili birbirine karıştırmıştır. Bu karışıklık iki noktada toplanmaktadır: Birincisine göre; arama ve elkoymada katalog suç sınırlaması olmadığı halde, iletişimin denetlenmesinde katalog suç sınırlamasına gidilmiş olup, CMK m.138/2’de “Ancak, 135. maddenin 6. fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.” hükmü öngörülmüştür. Bu hüküm net bir şekilde, katalog suçun kapsamı dışında kalan suçlar açısından iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin kullanılamayacağını, katalogda olanların derhal, yani gecikmeksizin cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesini ve dolayısıyla bu suçla ilgili de yeni dinleme kararı alınmasını emretmiştir. Kanun koyucu hükümde, “suç örgütü” kavramına bağlı olarak da farklı bir düzenlemeye gitmemiştir.

Gerekçede yer alan ikinci hata, CMK m.138/2 yalnızca iletişimin denetlenmesi yöntemi ile sınırlı olduğu halde, Sayın Daire bu hükmün ceza yargılamasında kıyas yasağı olmadığından bahisle teknik takip ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesinde de uygulanabileceğini kabul etmiştir. Ceza yargılamasında da olsa, en azından Anayasa m.13 karşısında kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kıyas yapılamaz. Kanun koyucu bir an için, CMK m.138/2’nin gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme yöntemlerinin uygulanmasını amaçlasa idi, Kanunda açıkça bu konu ile ilgili bir hükme yer verirdi. Kanunun açık lafzına ve dolayısıyla yasağına aykırı olarak, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yapılacak bir yorumla CMK m.138/2’nin genişletilmesi isabetli değildir. 

Bu görüşümüzü destekleyen Yargıtay kararlarını sıralamadan önce, Sayın Dairenin yukarıda yer verdiğimiz ve “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri” ibaresi ile başlayan gerekçesine ise katıldığımızı, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip, başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra savcılık bilgilendirilmişse, elde edilen tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.07.2007 tarihli, 2007/5-23 E. ve 2007/167 K. sayılı kararına göre; “Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, sözkonusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal Cumhuriyet Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi sözkonusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir. …

Kaldı ki, bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır; zira tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum Cumhuriyet savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır”.

Yargıtay 21. Ceza Dairesi’nin 19.10.2015 tarihli, 2015/2995 E. ve 2015/4063 K. sayılı kararına göre; “Şu durumda, hakkında başka delil bulunmayan sanık hakkında, TCK'nun 140. maddesi uyarınca verilmiş ve daha sonra süresi uzatılmış olan ‘Teknik Araçlarla İzleme’ kararının icrası kapsamında düzenlenmiş bulunan ‘Fiziki Takip Tutanağı’na istinaden mahkumiyet kararı verildiği görülmektedir. …

CMK'nın 140. maddesi uyarınca, alınan teknik bir araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen deliller sadece bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabilir. Katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılması, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında mümkün değildir. Daha da ötesi, kanundaki ölçülere uygun olarak alınmış olan bir teknik araçlarla izleme kararının özgü kılındığı soruşturma ve kovuşturmaya delil toplama amacına hasredilmesi gerekir.

CMK'nın 138. maddesinin ‘teknik araçlarla izlemeyi’ kapsamaması ve Yasada teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmemiş olması nedeniyle, teknik izleme sırasında tesadüfen elde edilen bulguların, CMK'nın 217. maddesi anlamında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Nitekim, benzeri yaklaşım Ceza Genel Kurulu'nca ortaya koyulmuş ve 03.07.2007 gün ve 101/3 sayılı kararda, CMK'nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, somut olayda 01.06.2005 tarihinden önce tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir. Kanundaki düzenleme karşısında, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in ‘tesadüfen elde edilen deliller’ başlıklı 22. maddesinden de ‘tesadüfen elde edilen delillerin’ hükme esas teşkil edebileceği şeklinde bir yoruma gidilemez.
Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir”.

Yargıtay 22. Ceza Dairesi’nin 11.11.2015 tarihli, 2015/8335 E. ve 2015/6985 K. sayılı kararında; Sanıklar E.. K..., C.. ve H.. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan İzmir 5. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 05.02.2007 tarih, 2007/170 müt. sayılı kararı ile telefonlarının dinlendiği, iletişimin tespiti ve dinleme sırasında davaya konu hırsızlık suçu ile ilgili görüşmelerin dinlemeye takılması neticesi yapılan araştırma sonucu katılana ait aracın ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; 5271 sayılı CMK'nın 138/2. maddesi uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirileceğinin düzenlendiği, ancak sanıklar hakkında iletişimin tespiti ve dinleme kararı alınan suçu işlemek amacıyla örgüt kurmak ve bu örgüte üye olmak suçu, suç ve iletişimin dinlenmesi kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi kapsamında sayılan katalog suçlar kapsamında yer almakta ise de; bu suç nedeniyle alınan karar doğrultusunda yapılan dinleme sırasında bu dosyanın konusunu oluşturan hırsızlık suçu ile ilgili dinleme sonucu elde edilen (tesadüfi delil) dinleme kayıtlarını hırsızlık suçunun anılan maddedeki katalog suçlar içinde sayılmaması nedeniyle hukuka uygun olarak elde edilmiş kanıt olarak kabul edilemeyeceğinden dosya arasına alınan sanıkların birbirleri ile görüşmelerini içerir telefon görüşmeleri içeriklerinin delil olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilerek yapılan incelemede:” gerekçesine yer verilerek, suç örgütü kurma suçu yönünden de CMK m.138/2 ile bu hükmün atıf yaptığı CMK m.135’de sayılan katalog suçların dışına çıkılamayacağı ifade edilmiştir.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 17.11.2015 tarihli, 2015/14622 E. ve 2015/4745 K. sayılı kararına göre; “Ayrıca, CMK’nın 138. maddesine göre, usulüne uygun dinleme sırasında soruşturması ya da kovuşturması yapılan suç dışında ancak aynı Yasanın 135. maddesinin 8. fıkrasında sınırlı olarak sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandıran delil elde edilmesi halinde, delillerin muhafaza altına alınarak durumun derhal cumhuriyet savcılığına bildirilmesi öngörülmüştür. Burada başka bir suç işlendiğine ilişkin ilk tespit ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak adlandırılmıştır. Bu halde Cumhuriyet savcısı bu yeni suçla ilgili yeni bir soruşturma başlatabilecektir. Koşulların varlığı halinde CMK'nın 135. maddesine göre bu suçla ilgili de şüpheli hakkında ayrıca iletişimin denetlenmesi kararı alabilecektir.

Sözkonusu maddede, (CMK 138/2 maddesinde) ‘tesadüfen elde edilen delil’ kavramı ile suç konusu dikkate alınmıştır. Şüpheli ya da sanık yönünden bir düzenleme yapılmamıştır. Bu maddenin süjesi, soruşturması devam eden suç dışında işlendiği tespit edilen (yeni bir) suçtur.

'Dolaylı olarak dinleme' bir suç soruşturması sırasında, bir başka şüpheli veya sanık hakkında tatbik edilen iletişimin denetlenmesinden hareketle, suça karıştığı düşünülen bir başka kişinin telefon konuşma ve kayıtlarının takip edilmesi olup, bu şekilde yapılan işlemler ve elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Yürürlükte bulunan yasal düzenlemeler (usul hükümleri) karşısında dolaylı dinleme mümkün değildir. CMK'nın 135. maddesi ya da 138. maddenin 2. fıkrası dolaylı dinlemenin dayanağı da yapılamaz. Aksine bir yorum temel bir insan hakkı olan haberleşme hürriyetini kısıtlar, daraltır ve özüne dokunur nitelikte bir değerlendirme olup, bu da yukarıda belirtilen normlara aykırılık oluşturacaktır.

Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ve CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

TCK’nın 133. maddesinde de kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen delillerin ifşası suç olarak düzenlenmiştir.
Özetle; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, usulüne uygun şekilde yapılan iletişimin dinlemesi sırasında, bu suça iştirak eden kişi ya da suça iştirak etmemekle birlikte suçu bireysel olarak gerçekleştiren ya da başka bir suç işleyenler yönünden bu suçlar yeni birer suçtur. Sözkonusu suçların işlendiğine ilişkin ilk tespit bu kişiler yönünden ‘tesadüfen elde edilen deli’ niteliğindedir. Hükme esasa alınır. Dolayısıyla bu aşamadan sonraki dinlemelerde sözkonusu kişiler yönünden mutlak surette iletişimin denetlenmesi (dinleme) kararı alınmalıdır. Böyle bir karar alınmadan yapılan iletişimin tespiti ve buna bağlı olarak elde edilen deliller, gerek şerikler gerekse bu suçu bireysel olarak işleyenler yönünden hukuka aykırı olup hükme esas alınamayacaktır”.
Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararları, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçla izleme yöntemlerine ilişkin gerekçeleri ile net bir şekilde çelişmektedir. Yukarıda emsal olarak yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında yer alan görüşleri desteklediğimizi ifade etmek isteriz.

4- Sayın Dairenin hukuka aykırı delillerin bir kısmının kullanılmasının mümkün olabileceğine dair görüşünü tümü ile reddettiğimizi, hukuka aykırı delillerden sübjektif tercihlere dayalı olarak önemsiz, nisbi, küçük veya insan haklarını ihlal etmeyenlerinin, Anayasa m.38/6 başta olmak üzere CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i’ye aykırı olarak şüpheli veya sanık aleyhine yargılamada kullanılmasına izin veren düşüncenin kabul edilemeyeceğini ifade etmek isteriz.

Sayın Dairenin gerekçesine göre; “Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir”.

Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı deliller konusunda ikili bir ayırım yapılarak, bazı hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına olanak sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. İlk düşünceye göre, hak ihlalinin niteliği üzerinde durulmalıdır. Bir hukuk devletinde, bazı hakların mutlak ve diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğundan, buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının dikkate alınması gerekir. Mutlak delil yasakları; sanığın kendisini suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, bir kimsenin yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, sanığa kendisi ile temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi) ve hayatın gizli alanına (özel hayatına değil) yapılan müdahalelerden ibarettir. Bunların dışında kalan durumlar ise, hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi dikkate alınarak, “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

Adalet, vicdan ve hakkaniyet gibi gerekçelerle desteklenmeye çalışılan bu düşüncenin, hukuka aykırı delillerde mutlak ve nisbi hukuka aykırılık ayırımı yapılmasına imkan vermeyecek derecede net olan Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri ile “hukuk devleti” ve “dürüst yargılanma hakkı” ilkelerin karşısında kabulü mümkün değildir.

Bir delilin elde edilmesi hukuka aykırı usulle veya hukuka aykırı delilden hareketle gerçekleşmişse, o delil “hukuka aykırı delil” niteliği taşıyacağından yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Örneğin; hukuka aykırı arama yapılmış, uyuşturucu madde ve/veya ruhsatsız tabanca bulunmuş ve bunlara bağlı şüpheliden ikrar elde edilmişse, o ikrar şüpheli veya sanık aleyhine delil değerini haiz değildir. Yine örneğin; arama hukuka aykırı yapılmış ve bu hukuka aykırı aramaya bağlı olarak evi veya işyeri aranan kişi ruhsatsız tabancasını rızası ile arama sırasında kolluğa vermişse, o hukuka aykırı arama olmasa idi, şahıs evde veya işyerinde bulundurduğu silahını kolluğa vermeyeceğinden, bu şekilde elde edilen delil hukuka aykırı kabul edilmeli, şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak kullanılmamalıdır. Aynı şekilde, usulsüz dinlenen telefon konuşmalarının şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Hatta telefonu dinlenen şüpheli veya sanığın muvafakati bile, kamu otoritesinin hukuka aykırı yoldan elde ettiği delili hukuka uygun hale getirmez. Bu noktada, CMK m.135 ila 138’de düzenlenen hükümlere aykırılığın basiti ve önemlisi, küçüğü ve büyüğü, nisbi ve mutlak olanı veya insan haklarına aykırı olanı veya olmayanı gibi sübjektif ayırımlara gidilemez. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.38/6’nın hukuka aykırı delillerin kullanılma yasağı konusunda bir sınıflandırma yapmadığı tartışmasızdır.

Hedefimiz; kimseyi itham etmek, suçluyu korumak, suçu karanlıkla örtmek, maddi hakikate ve adalete ulaşmayı zorlamak, mağduru ve toplum düzenini bir kenara atmak değildir. Anlatmak istediğimiz; keyfiliğin önüne geçmek, “hukuk devleti” ilkesinin yanında durmak, varsa yasal eksiklik ve boşlukların hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasa m.13 çerçevesinde giderilmesini önermek, aksi halde boşluk ve eksiklikten kamu otoritesinin yararlanmasının önüne geçmek, kanuna aykırılığa karşı durmak, ezilen bireyin hak ve hürriyetlerini güçlü kamu otoritesi karşısında gözetmektir.

Yalan değilse Anayasa m.2, m.11, m.38 ve m.138/1’e göre; “hukuk devleti” ilkesi, Anayasanın üstünlüğü, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağı, hakimlerin Anayasa ve kanunlar uyarınca karar vermeleri gerektiği tartışmasızdır.

Yine yalan değilse Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Gerek bu hükümde ve gerekse bu hüküm uyarınca çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i’de, hukuka aykırı deliller yönünden mutlak hukuka aykırı delil ve nisbi hukuka aykırı delil veya mutlak delil yasakları ve nisbi delil yasakları veya şekli ve nisbi hukuka aykırılık değerlendirme ve nitelendirmesi yapılmaksızın ve herhangi bir fark da gözetilmeksizin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağı ifade edilmiştir.

Yine yalan değilse “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 53. maddesine göre; “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbirisi, herhangi bir sözleşmeci tarafın yasaları ve onun taraf olduğu başka bir sözleşme uyarınca tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onları ihlal edecek şekilde yorumlanamaz”.

Ve Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağını söyleyen Anayasa m.38/6 ve CMK m.160/2, 206/2-a ve 217/2 hükümlerinin yalnızca kovuşturma aşamasında gündeme alınamayacağı, yargı mensubu olan ve hukukçu olarak bir ön soruşturma veya soruşturmayı yürütenlerin de dosyaya sunulan delilin hukuka aykırı yoldan elde edildiğini tespit ettiği anda, bunun değerlendirmesini mahkemeye bırakmadan yapmaları gerektiği, kovuşturmayı yürüten mahkemenin CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-a'ya göre yapacağı incelemenin, ön soruşturma ve soruşturma sürecinde gözden kaçırılıp veya dikkate alınmayıp dava dosyasına sunulan, dava dosyasında unutulan veya hukuka aykırı olmadığı düşünülüp dosyada muhafaza edilen hukuka aykırı delillerin tespiti ile yargılama dışına çıkarılması anlamını taşıdığı tartışmasızdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.06.2006 tarihli, 2006/4-122 E. ve 2006/162 K. sayılı kararına göre; “Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Yasaya aykırılığı saptanan bu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmektedir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.07.2007 tarihli, 2007/5-23 E. ve 2007/167 K. sayılı kararına göre; “İletişimin tespiti kararı Av. Ç'ye ait cep telefonu için alınmış olup, sanık hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı 


Kaynak: Haber7