HSYK, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nu nasıl okuyor?

Son günlerde kamuoyu ve yargı çevrelerini meşgul eden özel yetkili cumhuriyet savcılarının yetkilerini alıp, başka cumhuriyet savcılarını atayan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) kararı hala tartışılıyor. Kurulun kendi deyimiyle “yetki gaspı” sonucunu doğuran bu tasarrufu gündeme bir başka hukuki tartışmayı getirdi. Özel yetkili cumhuriyet savcılarının soruşturmaları ile Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin (ÖACM) kovuşturmaları. 2004’te 5170 sayılı kanunla Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM) ile ilgili Anayasa’nın 143. maddesi, 5190 sayılı kanunla da DGM kaldırılmış, yerine ÖACM kurulmuştu. Benzer düzenleme 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa (CMK) (md 250, 251, 252) taşınmıştı.

Bu mahkemelerin hakim ve c. savcılarının yetki ve görevleri, Ergenekon davası sürecinde gündeme geldiği gibi, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı İlhan Cihaner’in tutuklanmasıyla daha da alevlenmiştir. Konuyu bu tartışmalar çerçevesinde yürürlükteki mevzuat ve uygulama açısından açıklamaya çalışacağız.

Mukayeseli hukuk: Birer ihtisas mahkemesi olarak kurulan ÖACM yalnız ülkemizde değil birçok Avrupa ülkesinin ceza hukukunda da yer almıştır. Özellikle terör ve örgütlü suçların giderek artması, bu suçlarla ilgili olarak ihtisas mahkemelerini zorunlu kılmıştır. Fransa devleti DGM’leri 1981’de kaldırmış, 1982’de tekrar getirmiş, en son 1986’da terör suçlarıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma yetkisini Paris Cumhuriyet Savcısı ve Paris Ceza Mahkemesine vermiştir.

İhtisas mahkemesi şart mı?

Federal Almanya bu görevi Eyalet Yüksek Mahkemesine, İspanya özel yetkili Audencia National’a, İrlanda DGM’ye, İngiltere Crown Court’a vermiş, ABD ise 2001’de çıkan Vatanseverler Yasasından sonra DGM kurma temayülüne girmiştir. Ülkemizin içinde bulunduğu durum gözetildiğinde ihtisas mahkemelerinin zorunlu olduğu sonucuna varılabilir. Ancak bu mahkeme, hakim ve c. savcılarının uyguladığı ve sanık haklarını kısıtlayan mahiyetteki hükümler yazımızın konusu dışında olup, yasal düzenlemeyi gerektirdiğinden buna sadece değinmekle yetiniyoruz.

CMK’daki düzenlemeler: 5271 sayılı CMK, 5. kitap, birinci kısım, dördüncü bölümde “Bazı suçlara ilişkin muhakeme” başlığı altında genel CMK’ya nazaran çok özel hükümler getirmiştir. İlgili maddeler kanunun maksadına uygun yorumuna göre özel yasaların ilgili hükümlerini dahi zımnen kaldırdığı değerlendirmesine müsait istisnai hükümlerdir. Şunu belirtmek gerekir ki, CMK 250 görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, 251 soruşturma, 252 ise kovuşturma hükümleridir. Bunu değişik amaçlarla farklı yazmak ve yorumlamak hukuki gerçekleri çarpıtmaktan ibarettir.

Madde 251, açık şekilde 250. maddede olduğu gibi yazılı suçlar yönünden (örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, ikinci kitap, dördüncü kısım, dört, beş, altı, yedinci bölümde tanımlanan suçlar -305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeler hariç-, terörle mücadele kapsamına giren suçlar) özel yetkili c. savcılarına soruşturma yetkisi tanımıştır. Madde bunu şöyle ifade etmektedir; “...Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.” Yani CMK 250. maddede sayılan suçlar yönünden soruşturmaya tek yetkili makam özel yetkili c. savcılarıdır. CMK 250’de sayılan suçlar dışında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenenlerde kendi yasalarındaki özel hükümler saklıdır.

Özel soruşturma koşulları

Dr. V. Özer Özbek bu konuda şu görüştedir. “Özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngörülmüştür. Savcılar bu suçları her hangi bir izin yada karar beklenmeksizin doğrudan soruşturabilir... Kamu görevlisinin görevi sırasında veya görev nedeniyle CMK 250’deki suçları işlemesi durumunda özel ağır ceza mahkemesi savcısı doğrudan soruşturma yapabilir (Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Şekçin, 2006, sy. 803) Kısaca, karara veya izne gerek yoktur.

CMK 250/3. bendi, “Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır...” dedikten sonra istisnaları sıralamıştır. Bunlar Anayasa ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Burada anlatılmak istenen, bu suçlarla ilgili soruşturma yine özel yetkili cumhuriyet savcılarınca yapılır. Ancak yargılama yerleri ÖACM olmayıp ilgili yüksek mahkeme ve askeri mahkemelerdir. “Hükümler” sözcüğünden maksat şüphesiz yargılamaya ilişkin hükümlerdir. Yoksa zorlama ve yasal olmayan gerekçelerle soruşturmayı buna dahil etmek, kanunu dolandırmaktır. Soruşturmanın da Yargıtay Başsavcısınca veya Yargıtay’da yapılacağına dair düzenleme kesinlikle yoktur.

Örnek vermek gerekirse; bir müsteşar veya vali CMK 250. madde kapsamında bir suçu görev sırasında veya görevden dolayı yahut kişisel olarak işlemişse yetkili soruşturma makamı özel yetkili cumhuriyet savcısı olup, Yargıtay Başsavcısı veya vekili değildir. Bu suçlar haricinde izin alındıktan sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya vekilidir.

HSYK’nın acelesi ne?

Bu konu ile ilgili Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın yazısındaki bazı düşüncelere katılmakla birlikte bana göre yargılamayı kendi evresinde iddia, savunma ve yargı olarak sayıp bir bütün olarak nitelemesi CMK uygulama ve kanunilik ilkesine aykırıdır. Yurtcan gibi, Kunter, Yenisey, Nuhoğlu da CMK ile ilgili aynı ayrımı yapmakta, kovuşturma başlamadan önceki kısmına “başlangıç soruşturması” ve kovuşturma başladıktan sonraki kısmına “kısa soruşturma” demektedir. Böyle bir kabul 2802, 4483, YÖK vb. kanunlardaki soruşturma evresi ve makamını yok kabul etmektir. Kanun, soruşturma evresinden bahsetmektedir. Muhakeme dalında soruşturma ve kovuşturma diye iki evre olup, ayrı düzenlemelere tabidir. Kanun burada yoruma elvermeyecek şekilde açıktır. Soruşturma evresi “kovuşturmaya yer olmadığına” şeklinde sonuçlanırsa, artık kovuşturmadan bahsedilebilir mi? Uygulama, yıllardır yasalar gereği böyledir. Ama Yurtcan Hoca objektif olarak bir hakkı da teslim etmekte ve HSYK’yı eleştirmektedir. “CMK 250. maddesindeki suçları soruşturma görevi bu savcılarındır... Bazı düşüncelerin aksine, özel yetkili savcıların yetki gaspı yaptıkları iddiası doğru değildir. Yargı erki içinde yetki gaspı kavramını kullanırken çok dikkat etmek gerekir... Hukuk fakültelerinde bunun örneği askeri mahkemelerin boşanmaya hükmetmesi ile verilir. Bu nedenle Erzincan-Erzurum eksenindeki olayda savcılar açısından yetki gaspından söz edilemez. Savcıların tavır ve işlemlerinde kanımca “hukuku ve yasayı” yanlış yorumlamak vardır. HSYK’nın çok süratli tavrı ülkedeki uygulama dikkate alındığında alışılmış tavrın dışındadır. Bundan sonra HSYK başka olaylarda da aynı etkiyi ve süratli tavrı sergileyecek midir? HSYK, tutuklama kararı veren yargıçları neden görevden almadı? HSYK’nın anayasal ve yasal statü içinde yargıçlarla savcılar arasında fark yoktur” (Yurtcan “Yargıda Fırtına...” 23.02.2010 Cumhuriyet Gazetesi).

Görev sırasında veya görevden dolayı suçlar ile kişisel suçlarla ilgili, CMK 250, 251 ve 252 bu konuda ayrım yapmamıştır. Burada tartışılması gereken bir yerel mahkeme başkanının veya savcısının görev sırasında veya görevden dolayı işlediği suçların soruşturma ve yargılaması nasıl olacaktır?

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 82. maddesine göre görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlıdır.

89. maddede ise müfettişin yaptığı soruşturma sonucu, yargılamayı (kovuşturma) gerekli gördüğü takdirde soruşturma evrakını ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına, o da iddianame düzenleyerek son soruşturmanın açılıp açılmama talebiyle Ağır Ceza Mahkemesine gönderir. Son tahkikatın açılması kararı üzerine, ilgili kişi birinci sınıf hakim veya savcıysa, Yargıtay ilgili dairesinde, değilse aynı yasanın 90/2. maddesine göre yargı çevresi içinde bulundukları Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanırlar. 2802 sayılı kanunun yürürlük tarihi 26.02.1983’tür. CMK’nın yürürlük tarihi ise 01.06.2005’tir. CMK 250, 251 ve 252, genel kanun içerisinde çok özel düzenlemeleri içermekte ve genel hükümlerden soruşturma ve kovuşturma yönünden ciddi anlamda ayrılmaktadır. Ortada iki farklı düzenleme bulunmaktadır.

Bir görüşe göre 2802 sayılı kanun özel kanundur ve yürürlüktedir. Diğer bir görüşe göre ise, son kanun daha mükemmel kabul edildiğinden, eskisini zımnen ilga etmiştir (Kunter, N. (1985) Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta sy. 572. Farklı görüş için bkz. Katoğlu, T. (2008) Ceza Kanunlarının Zaman Yönünden Uygulanması, Seçkin, sy. 299).

Maksadı aşan yorum

Kunter, Yenisey, Nuhoğlu’nun şu görüşleri konuya açıklık getirmesi açısından önemlidir. “... Anayasa da bir kanun olduğundan, bir konuyu açıkça düzenlemişse aynı konuyu düzenlemiş olan kanunları zımnen ilga eder. Açıkça ‘düzenleme’ yoksa kanun meriyette kalır.”

“Aykırılık ile istisna oluş farklı şeylerdir. Nitekim aynı tarihte kabul edilen bir kanun (veya Anayasa) içinde iki madde birbirine aykırı olamaz. Bunlardan birini “kaide” diğerini “istisna” kabul etmek mantık zorunluluğudur. Şu halde iki norm arasında, aykırılık olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu bir yorum meselesidir. Genel kanun bakımından istisna olan özel kanun sonradan çıkarsa, genel kanunu ilga etmez, sadece kendi dar sınırları bakımından ondan ayrılmış olur. Eski kanun özel ise, yeni genel kanuna aykırı olduğu söylenemez. İstisna olduğuna göre, eski özel kanun yürürlükte kalır. Eğer onun da ilga edilmesi isteniyorsa, ilga ediş açık olmalıdır...” (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu. age. sh. 594, 595, 618).

Buna göre değerlendirme yorum meselesidir. 2802 sayılı kanunun ilgili hükümlerinin ve diğer ilgili kanunların CMK 250, 251 ve 252. maddelerini ilga edip etmediği uygulama ve içtihatlarla belli olacaktır. Çünkü hakim ve cumhuriyet savcıları ile ilgili CMK 250, 251 ve 252. maddeler yönünden belirgin bir uygulamaya rastlamadım. Kanunun lafzi ve maksada uygun yorumuna göre CMK 250’deki suçlar yönünden soruşturma yetkisinin özel savcılara ait olduğuna dair uygulama doğru durmaktadır. İçtihadi uygulama, sorunu yasa değişikliğine kadar çözecektir.

Tarafsızlık ilkesi ihlal edildi

Kişisel suçlara gelince; CMK 250’deki suçlar kişisel suç ise yargılamaları ÖACM’dedir. Diğer kişisel suçlar için 2802 sayılı kanunun 93. maddesine göre ilgilinin bulunduğu yere en yakın Ağır Ceza Mahkemesi ve Cumhuriyet Savcılığıdır. Hakim ve cumhuriyet savcılarının görev sırasında veya görevden dolayı işledikleri diğer suçları ise 2802/ 82, 84, 87, 88, 89, 90, 91, 94, 98, 101’de gösterilen şekilde yapılır. Son örnekte mahkemeler aksi kanaatte ise durma veya görevsizlik kararları her zaman verebilirler.

Yoksa sistemimizde birinci sınıf hakim ve savcılar ile ilgili Yargıtay Başsavcılığına fezleke düzenleyip gönderme veya yerel savcılarca Yargıtay’a iddianame ile dava açma yoktur.

CMK 250, 251 ve 252’ye göre, bu maddelerde yazılı suçları işleyenlerin (özel konumlarındaki düzenlemeleri zımnen ilga ettiği yorumu kabul edilirse) soruşturmaları, özel yetkili cumhuriyet savcılarınca yapılır. Zımni ilga etmediği yorumu dahi kabul edilse yine soruşturmayı özel yetkili cumhuriyet savcıları yapar. Soruşturmayı özel kanunlarda yetkili ilgili makamlara gönderir. Prosedür buna göre tamamlanır, yasal gereği yapılır. Ancak Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay kanunlarında özel düzenlemeler açıktır. CMK 250, 251, 252 bunu ayrı tutmuştur. Yüksek yargıçlar ilgili özel yasalarına göre soruşturulup, kovuşturulurlar. Başbakan, Bakanlar, Genelkurmay Başkanı gibi kişilerle ilgili söylenenler demagojiden öteye gitmez. Bunlarla ilgili düzenlemelerde zımni ilga söz konusu değildir. Kişisel suçlarda bu yetki hiç tartışılmaz. Hakim ve cumhuriyet savcısı olması önemli değildir.

Bir hakim ve savcıya örgüt bağlantısı isnadı varsa, bu, ne görevden doğan ne de görev sırasındaki işledikleri suçlardandır görüşü uygulamada istikrar kazanmıştır. ÖACM’de yargılanırlar. Ama üzülerek ifade edelim ki, Yargıtay ve Danıştay yetkilileri, HSYK’nın Anayasa ve yasalara aykırı kararını desteklemişler, hukuka uygun olduğunu açıklamışlardır. Oysa Yargıtay ve Danıştay’a gelmesi muhtemel davaları göz ardı etmemek ve tarafsızlılıklarını tartışılır hale getirmemek gerekir. Hesap verebilirlikleri yoksa da, bu sorumluluğu duymak doğru bir davranış olur. mnomeroglu@gmail.com


M.Nihat Ömeroğlu

Yargıtay 5.Ceza Dairesi Üyesi



Star

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.