A- Giriş

Ejder Yılmaz tarafından hazırlanan Hukuk Sözlüğü’nde “hukuk devleti”; “hukuka saygılı devlet” olarak tanımlanmış ve “devlet, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, birey huzurunu hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak derecede sınırlayan, politik, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırır.” cümlesi ile açıklanmıştır.

Aşağıda detaylı bir şekilde açıklayacağımız üzere “hukuk devleti” ilkesi; özünde “hukukun üstünlüğü” anlamına gelmekte olup, Anayasa “hukukun üstünlüğü” yerine “hukuk devleti” kavramını kullanmayı tercih etmiştir.

B- Venedik Komisyonu Raporu

Hukuk Yoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonu veya Venedik Komisyonu; üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi’nin anayasal konularda danışma organı olup, demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü alanlarında Avrupa standartlarının benimsenmesi adına, üye devletlere hukuki tavsiyeler vermektedir.
Venedik Komisyonu’nun 4 Nisan 2011 tarihli “hukukun üstünlüğü” ile ilgili raporunda; “hukuk devleti” (rechtstaat/état de droit) ve “hukukun üstünlüğü” (rule of law/prééminence du droit) kavramları tarihsel gelişimleri içerisinde tanımlanmış, günümüzde iki kavramın da ortak olarak kabul ettiği asgari şartlar sıralanmıştır.

“Hukukun üstünlüğü”, Britanyalı akademisyen A. V. Dicey tarafından 1885 yılında, “devletin birey üzerinde kuramsal olarak sınırsız gücü üzerinde bir engel” olarak tanımlanmıştır. Dicey’e göre “hukukun üstünlüğü”, içtihat hukukunun (common law) doğal bir sonucudur. Hukukun üstünlüğünün üç yapıtaşı vardır:

 
  • Suçların ve cezaların kanuniliği,
  • Takdir yetkisi keyfiliğe yol açar,
  • Hukukun üstünlüğü; yazılı hukuktan değil, hakim/yargıç hukukundan kaynaklanır.

Dicey’nin öne sürdüğü üçüncü yapıtaşının Modern Hukukta kesin bir geçerliliği olduğu söylenemese de, ilk iki yapıtaşı güncelliğini korumaktadır.

Mahkeme salonlarında doğan “hukukun üstünlüğü” ilkesinin aksine “hukuk devleti” ilkesi (rechtstaat); yazılı anayasalardan kaynaklanmakta olup, devletin doğasını tanımlamak için kullanılmaktadır. Hukuk devletinde; yürütme erkine sınırsız güç tanınan mutlakıyete karşı, yasama organı tarafından bir koruma sağlanmaktadır. Carre de Malberg’e göre hukuk devleti (état de droit), kanunların anayasaya uygunluğunun denetimini gerektirir.

Mukayeseli Hukuk ve akademik çalışmalar incelendiğinde; “hukukun üstünlüğü” ile “hukuk devleti” ilkelerinin ortaklaştığı, yani günümüzde bu iki kavramın değişimli olarak kullanıldığı görülmektedir. Hukuk devletinin, yani hukukun üstünlüğünün altı gerekliliği vardır.

Aşağıda altı başlıkta yer alan "hukukun üstünlüğü" unsurlarının her birisinde bulunan sorular, esasında kriterler; bir devletin hukuk devleti olup olmadığını, derecesini, bu ilkeye yakınlığı veya uzaklığını gösteren testtir, bu konuda yapılacak objektif incelemeye ve elde edilecek cevaplara göre "hukukun üstünlüğü" konusunda isabetli değerlendirmede bulunmak isabetli olacaktır. Hedef; sadece kanuni anlayışa, yani kanun çıkarmayı "hukuk" sayan kanun devleti veya bunu dahi gözardı edip hukuku, yöneticinin inisiyatifine, yani idaresine terk eden polis devleti değil, hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre kanunları ile uygulaması olan devlete ulaşmaktır.

1- “Kanunilik” ilkesi: Bu ilkenin ilk çağrışımı, kanunlara uyulması zorunluluğudur. Bu zorunluluk bireyleri, Kamu Hukuku ve Özel Hukuk tüzel kişilerini kapsamaktadır. Kamu otoritesinin kendisine verilen görevleri yerine getirirken, usulüne uygun bir şekilde yetkilendirilmiş olmasını aramaktadır. “Kanunilik” ilkesi aynı zamanda kanunların yapımında şeffaf, hesap sorulabilir ve demokratik usullerle yapılmasını da içermektedir.

Ölçütler:
  1. Devlet hukuka uygun davranmakta mıdır (Devletin hukukiliği)?
  2. Yasama işlemi; saydam/şeffaf, demokratik ve açıklanabilir mi?
  3. Yetki kullanımının yasal dayanağı var mıdır?
  4. Kanun ne ölçüde uygulanmaktadır?
  5. Hükümet, ne ölçüde kanuna dayanmaksızın hareket etmektedir?
  6. Hükümet, ne ölçüde genel kurallara ve ne ölçüde arızi/geçici yaptırımlara başvurmaktadır?
  7. Kanunda özel yaptırım öngören istisnai hükümler var mıdır?
  8. Devletin, Uluslararası Hukuka uygun davranmasını öngören iç hukuk kuralları var mıdır?
  9. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uygulanmakta mıdır?

2-  Hukuki güvenlik/Hukuk güvenliği: Hukuki güvenlik, yargıya ve hukukun üstünlüğüne güvenmek anlamına gelmektedir. Hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için, kanunların erişilebilir, öngörülebilir, anlaşılabilir ve net olması gerekmektedir. Hukuki güvenlik; idari veya yargısal karar mercilerinin takdir yetkisi olmadığı anlamına gelmemekle birlikte, bu takdir yetkisinin, kamu otoritesinin suiistimal edilmemesi için gerekli önlemlerin alınmasını gerektirir. “Res judicata” ilkesi gereğince kesinleşmiş hükümlerin tartışmaya açık olmaması gerekmektedir, kesin hükümler icra edilebilmelidir. Yasama organı temel hak ve hürriyetleri müphem kanunlar ile kısıtlayamaz. Kanunların yalnızca yazılı olması yeterli olmayıp, tatbiki şarttır.

Ölçütler:
  1. Kanunlar yayımlanıyor mu?
  2. Yazılı olmayan hukuk kuralları (varsa), erişilebilir mi?
  3. Yürütme organına tanınan takdir yetkisi sınırlandırılmış mı?
  4. Kanunlarda istisna öngören hükümler fazla mı?
  5. Kanunlar anlaşılır bir dille mi kaleme alınmış?
  6. Kanunların geriye yürümesi yasaklanmış mı?
  7. Hukuku koruma/hukuk düzeninin korunması görevi var mı?
  8. Mahkemelerin kesinleşmiş kararları tartışmaya açık mı?
  9. İçtihatlar tutarlı mı?
  10. Yasaların genel olarak uygulanabilirliği var mı, yasalar uygulanmakta mı?
  11. Kanunlar “öngörülebilirlik” şartını sağlıyor mu?
  12. Yasalar düzenli olarak değerlendiriliyor mu (Yasama organının yasaların ihtiyaçlara cevap verip vermediğine dair değerlendirmesi)?
 
3- Keyfiliğin yasaklanması:
Ölçütler:
  1. Keyfiliği açıkça yasaklayan kurallar var mı?
  2. Takdir yetkisinin sınırları tanımlanmış mı?
  3. İdari bilgi ve belgeler kamuya açık mı?
  4. Kararların gerekçeli olması şart mı? Kararlar anlaşılabilir ve doyurucu mu?

Yasa olup olmaması ayrı, olup da tatbik edilmemesi ayrı, yasanın olup olmadığına bakılmaksızın keyfi ve yasada olmayan usul ve kuralların tatbiki bir diğer sorundur.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade hürriyeti ve mülkiyet hakkı güvenceleri var mı ve fiilen uygulanabiliyor mu?

4- Bağımsız ve tarafsız mahkemeye erişim hakkı ve idarenin işlemlerinin yargısal denetimi:
Ölçütler:
  1. Yargı bağımsız mı?
  2. Savcılık makamının bağımsızlığı var mı? Savcılar kanuna göre mi, yoksa siyasi mi hareket ediyorlar?
  3. Hakimler siyasi baskı veya yönlendirmeye maruz kalıyorlar mı?
  4. Yargı tarafsız mı? Yargının tarafsızlığının sağlanması için hangi güvenceler alınmaktadır?
  5. Vatandaşların yargıya ve idari işlemlerin yargısal denetimine erişimi var mı?
  6. Yargının “telafi/tazmin etme” yetkisi var mı?
  7. Hukukçuluk; meslek olarak tanınmış, teşkilatlı ve bağımsız mı?
  8. Yargı kararları icra ediliyor mu?
  9. “Res judicata” ilkesi tatbik ediliyor mu (kesin hüküm varken tekrar aynı konuda yargılama yapılıyor mu)? Takipsizlik kararları sonrası durum nedir? Yasal güvenceler var mı, en önemlisi bunlar uygulanıyor mu?

5- İnsan haklarına saygı:
Ölçüt: Aşağıda yer alan haklar (uygulamada) güvence altına alınmış mı?
  1. Mahkemeye erişim hakkı,
  2. Yetkin bir hakim hakkı,
  3. Duyulma/sesini duyurma hakkı,
  4. Ne bis in idem (çifte yargılama ve cezalandırma yasağı),
  5. Yaptırımların geriye yürümezliği,
  6. Etkili başvuru hakkı,
  7. “Suçsuzluk/masumiyet” karinesi,
  8. Dürüst yargılanma hakkı.

6- Ayırımcılık yasağı ve “yasalar önünde eşitlik” ilkesi:
  1. Kanunlar, genel ve ayırımcılık yapılmaksızın tatbik ediliyor mu?
  2. Belirli bireyler veya gruplar aleyhine ayırımcılık yapan kanunlar var mı?
  3. Kanunlar, ayırımcılık yapılarak mı uygulanıyor/yorumlanıyor?
  4. Ayrıcalıklı bireyler veya gruplar var mı?

C- Olağanüstü Hal Döneminde Çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler

1- KHK’dan “Kanun” Olur mu?
KHK, bir kanun değildir. KHK; yürütme organının genel düzenleyici tasarruflarından olup, olağan dönemde Meclisin çıkaracağı yetki kanunu ile olağanüstü dönemde de Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun tasarrufu ile olur ki, kanun çıkarma şekil ve esasına uyulmadığı sürece hiçbir KHK kanun haline gelmez, kanun sayılmaz, yalnızca kanun gücünde kabul edilir, Meclis tarafından KHK’nın onaylanması veya uygun bulunması da o KHK’yı kanun haline dönüştürmez. Gündemde yer alan Anayasa değişikliği yürürlüğe girdiği takdirde; Cumhurbaşkanının çıkaracağı kararnameler yönünden “Meclisin yetki kanunu şartı” kalkacak, onay gereği olmayacak ve onay sadece olağanüstü hallerde çıkarılacak kararnameler yönünden aranacaktır. Olağan ve olağanüstü dönemlerle ilgili konu sınırlamaları, Anayasa değişikliği metninde ve mevcut Anayasada benzerlik taşımaktadır.

Olağan dönemde çıkarılacak KHK’larda konu sınırlaması olduğu halde, olağanüstü hallerde konu sınırlamasının bulunmadığını belirtmek isteriz. Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2’nin öngördüğü sınırlara bağlı olmak ve “hukuk devleti” ilkesi ihlal edilmemek kaydıyla, olağanüstü halde her konuda KHK ile düzenleme yapılabilmektedir. Bu nedenledir ki; Anayasa m.130/7’de üniversite öğretim üyeleri ve elemanları için mesleki teminat olarak öngörülen, Yükseköğretim Kurulu’nun veya üniversitelerin yetkili organlarının kararları olmadıkça öğretim üyeleri ve elemanlarının görevlerinden uzaklaştırılamayacağına dair hüküm, olağanüstü dönemde maalesef güvence teşkil etmez.

Her ne kadar olağanüstü halde çıkarılacak KHK’ların, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmak amacıyla başvurulacak tedbirlere ilişkin olması gerektiği belirtilse de, uygulamada buna riayet edilmediği, bu sınırı aşan ve “kalıcı düzenleme” niteliği taşıyan birçok KHK’nın çıkarıldığı görülmektedir. Olağanüstü halin devamı süresince Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği hukukilik denetimi yasağı; KHK’ları daha da güçlendirmiş, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2 dahil haklarında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan KHK’ların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesinin önünü kapatmıştır.

KHK hükmü kanun haline gelebilir mi? Evet gelir. KHK hükmü kalkar veya uygulanabilirliğini kaybeder veya şekil ve esasa uygun aynı konuda kanun çıkarılır, ancak bu halde kanun hükmünün varlığından bahsedilebilir.

OHAL’de çıkarılan KHK’yı yeni KHK ile değiştirmek mümkündür, bunun için kanun çıkarmaya gerek yoktur.

KHK, Anayasanın öngördüğü yetkiye dayanılarak çıkarılır. Anayasa m.91, olağan ve olağanüstü dönemi ayırmak suretiyle “KHK” kavramına yer vermiştir. Onay, bir KHK’yı kanun haline getirmez. Bir an için onayın KHK’yı kanun haline getirdiği düşünülecek olsa, bu hususun uluslararası sözleşmeler için Anayasa m.90/5’de olduğu gibi yazılması gerekirdi. KHK’nın onayı, sadece Meclisin denetim yaptığını gösterir, fakat o KHK’yı KHK olmaktan çıkarıp kanuna dönüştürmez. Bu sebeple, OHAL bitince, bu dönemde çıkarılan KHK’lar da biter. Bir KHK’nın değiştirilerek veya değiştirilmeyerek onayı, onu kanun yapmaz. Eğer yaparsa, olağanüstü hal devam etse bile Anayasa Mahkemesi denetiminin başladığı kabul edilmelidir. KHK onayının kanun olarak değerlendirilmesinin nedeni, OHAL’den sonra da değişikliklerin kalıcı olmasını sağlama amacına dayanmaktadır. Anayasa ise; KHK’nın onayına “kanun” demez, sadece “onay” der ve m.121/3 ve 122/3’de de “onay” kelimesinden bahseder.

6758 sayılı Kanunda izlenen yöntem, Meclisin yetkisine açıkça müdahale içerip, KHK müessesesini anlamsızlaştırmaktadır. Eğer onayla KHK kanun olacaksa, bu durumda kanun çıkarma tekniğinin belirlenmesine gerek kalmaz ve KHK’nın onay usulü ile kanuna dönüştürülmesi bir kanunlaştırma tekniği olarak tatbik edilebilir hale gelir. Bu durumda, kanun tasarısı anlamını yitirir. Hükümet OHAL’de hiç tasarı sunmayarak, her durumda KHK çıkarma yoluna giderek, Anayasada ve İçtüzükte öngörülen kanun çıkarma usulünü dolanabilir ve defacto/fiili durum oluşturmak suretiyle yeni kanun çıkarma tekniği ortaya koyabilir. Böylece; OHAL’e yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik geçici tedbirler içeren KHK’lar, Anayasaya aykırı yöntemle kalıcı hale getirilmektedir. Meclisin yasama fonksiyonu etkisizleştirilmektedir. Olağanüstü halde temel hak ve hürriyetleri sınırlayan düzenlemelerin KHK ile getirilmesi mümkün olsa da, bunlar etkilerini OHAL kalktıktan sonra yitirmelidir. Bu yöntemle; KHK’nın kanuna dönüştürüldüğünden bahisle, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların OHAL’den sonra da geçerliliği hedeflenmektedir. Her ne durumda olursa olsun, “hukuk devleti” ilkesi vazgeçilmezdir. Bu ilkeye öncelikle kamu kudreti kullanıcısı erkler uymalıdır.

2- KHK’larla İhraç
KHK’larda yer alan ihraç listeleri; Ceza Hukuku ile değil, İdare Hukuku ile ilgilidirler. 670 sayılı KHK’ya kadar (bu KHK dahil) FETÖ/PDY kapsamında ihraçlar varken, 671 sayılı KHK ile birlikte bu somutlaştırmadan vazgeçildiği, “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen ve ekli listede yer alanlar” yerine, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu’nca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen ve ekli listede yer alanlar”  ibaresinin kullanıldığı görülmektedir. Bu yolla; olağan görevden açığa alma ve meslekten ihraç usulleri uygulanmamış, OHAL’de çıkarılan KHK’larla doğrudan ihraç yoluna başvurulmuştur. Bu KHK’larda; kişiye özel ihraç gerekçelerine yer verilmemiş, ihraç edilen herkes bakımından genel ve ortak gerekçe kullanılmıştır.

KHK’larla yapılan ihraçlarda iki temel sorun vardır; ilki, çok sayıda kamu görevlisinin ihracına yer verilirken bireyselleştirilmiş somut gerekçe yokluğu ve diğeri de, etkin yargı yolu yokluğu veya zayıflığı veya hatadan dönüşün göreve aynen iade veya tazminat olarak nasıl olup da kısa zaman da sonuçlandırılacağının belirsizliğidir. Bir diğer sorun da; işten çıkarılanların maddi ve manevi açıdan yaşadıkları güçlüklerdir. Çünkü görevlerine son verilenlerin gelir kaynağı sona erdiği gibi, ihraçla damgalanmaları sebebiyle iş bulabilmeleri de çok zor, hatta imkansız olabilecektir.

D- Hukuk Devleti: Tanımlar ve Unsurlar

Tanımlar
Bu ilkeyi kısaca, bir devletin; sistemini, işleyişini ve organlarının da faaliyetlerini kişi hak ve hürriyetlerine dayalı olarak gerçekleştirmesi ve yargı denetimine açık olması biçiminde tanımlayabiliriz. Yine “hukuk devleti” ilkesi; niteliği ve kullanıcısı hangi devlet organı olursa olsun, kamu kudreti kullanıcısının hukuka bağlı kaldığı bir siyasal sistem olarak da tanımlanabilir. “Hukuk devleti” ilkesi öngördüğü hukuk kurallarına önce kendisi saygı gösteren ve uyan, bu kuralları toplumsal ihtiyaçlara uygun, fakat demokratik bir toplumda duyulan somut sorumlulukları aşmayacak şekilde kişi hak ve hürriyetlerine dayalı anlayışla kabul eden, organları vasıtasıyla gerçekleştirdiği işlem ve eylemlerinde bu kurallara sadece sözde değil, gerçekten bağlı kalan, bunlar arasında hukuka aykırılık taşıyanların tespit edilebilmesi için yargı denetimini kabul eden, demokratik ve çağdaş bir devlet anlayışında benimseyen, hak ve hürriyetleri kişilere eşit olarak tanıyan ve kullandıran, ayrıca kişi hak ve hürriyetlerine sadece istisnai durumlarda ve somut zorunlu nedenlerle müdahale edilmesine imkan tanıyan, hukuk kurallarını hukuksal açıdan eşit olan herkese eşit olarak uygulayan, hukukilik denetiminde herkes hakkında uygulanan usul ve esas kurallarına tabi olmayı kabul eden ve keyfilikten uzak duran devlete ait bir nitelik olarak ifade edilebilir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti için “hukuk devleti” niteliği, 1982 Anayasası’nın değiştirilemeyecek hükümlerinden olan 2. maddesinde ortaya koyulmuştur.

“Polis devleti” kavramının karşıtı olan ve “kanun devleti” ile de karıştırılmaması gereken “hukuk devleti” kavramı, bireylerin ve toplulukların, siyasi otorite karşısında güven içinde bulundukları bir devlet sistemini ifade eder. Bu güveni sağlamanın yolu ise, devletin tüm fiil ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olması, bir başka ifadeyle hukukun, devletin üzerinde denetleyici bir niteliğinin bulunmasıdır. Kanun devletinde kanunilik yeterli olduğu halde, hukuk devletinde hukukilik, yani hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre kanun hazırlayıp çıkarma ve uygulama esastır.

Kamu kudretinin en açık, kuvvetli, toplum ile bireylerin en yakın hissedebileceği kullanım şekli olan kolluk görevini devlet, idari makamlar içinde yer alan polis ve jandarma, bir başka ifadeyle kolluk kuvveti vasıtasıyla yerine getirir. Fiili güç kullanımına görevli ve yetkili olan kolluk kuvvetinin, hukuk kurallarına uygun davranmak, kuralların belirlediği sınırları aşmamak, gerekmedikçe ve/veya gereğinden fazla güç kullanmamak ve güç gösterisinde bulunmamak mecburiyeti vardır. Hukuk devleti ile polis devletini birbirinden ayıran somut ölçütlerden birisini de bu tespit oluşturur.

“Hukuk devleti” ilkesi sayesinde, kişilere sadece kağıt üzerinde temel hak ve hürriyetler verilmekle kalmamakta, en önemlisi bu hak ve hürriyetlerin kullanılabilirliği sağlanmakta, hukuka aykırı müdahalelerin önü kesilmekte ve hukuk çerçevesinde yapılacak tüm sınırlamaların da hukukilik denetimine tabi tutulması sağlanabilmektedir.

Unsurları
Doktrinde Bilgen’e[1] göre hukuk devleti; ancak temel hak ve hürriyetlerin Anayasada tanınması, hukukun üstünlüğü ilkesinin kabul edilmesi, devlet kaynaklı tüm eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması, devletin mali sorumluluğunun kabul edilmesi ve tüm bu kurumların anayasal garantiye kavuşturulması ve fiilen gerçekleşmesi, kurumsallaşması halinde var olabilir. Bilgen; her müellifin “hukuk devleti” ilkesi konusunda farklı tanımlar verdiğini, fakat tüm müelliflerin hukuk devleti ilkesiyle, zorlama araçlarına sahip olan üstün iradeye karşı, dahası bu üstün iradeyi kullanan gerçek kişilere karşı, toplumu oluşturan bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasını ve egemenliğin, yani kamu kudretinin sınırlanmasını anladıklarını ifade etmektedir. Müellif, hukuk devleti ilkesinin tanımına ilişkin tespitinde sınırlama yerine, hak ve hürriyetlerin anayasal güvenceye kavuşturulması ve yine bu hak ve hürriyetlere yönelik garantilere anayasalarda yer verilmesi fikrini ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın hukuk devleti ilkesi ile ilgili kararlarını inceleyen ve sonuçlar çıkaran müellif “hukuk devleti” ilkesinin gereklerini;

- Temel ve hak ve özgürlüklerin tanınması, bu anlamda Anayasada gerekli somut garantilerin öngörülmesi, bu hükümlerin değiştirilmesi ve ihlali zor hükümler olarak düzenlenmesi, Devlet kaynaklı işlemlerin yargısal denetiminin kabul edilmesi,

- Hukukun üstünlüğü ilkesinin kabul edilmesi bu kapsamda, hukukun temel ilke ve esasları, Anayasanın üstünlüğünün kabulü, hukuk kurallarını objektif nitelik taşıması, dürüst bir hukuk düzeninin kurulması, eşitlik ilkesinin kabulü, hukuk düzeninde devamlılık ve kararlılık ilkesine uyulması, kazanılmış (müktesep) haklara saygı gösterilmesi, idarenin kendi işlemleriyle yürürlükten kaldırılmasına kadar bağlı olması,

- Yargı denetimi ilkesinin kabul edilmesi, bu anlamda hak arama özgürlüğünün (iddia ve savunma hakkının) kabulü, mahkemeler ile hakimlerinin bağımsızlığının ve yine hakimlik teminatının kabulü, mahkeme kararlarının idareyi objektif olarak bağladığını benimsenmesi ve mahkeme kararlarının idarece uygulanmak zorunda olduğunun mutlak kabulü (kanaatimizce, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekleri yerine getirilmeli),

- Yukarıda sayılan bu esasların keyfi uygulanmayıp, kurumsallaşmanın öngörülmesi,

- “İdarenin mali sorumluluğu” ilkesinin kabul edilmesi olarak ifade etmiştir.
Bilgen; hukuk devleti ilkesinin, ancak demokratik siyasi rejimlerde gerçekten uygulanabileceğini, bu ilkenin insani ve akli olması sebebiyle laiklikle birlikte öngörülmesi gerektiğini, yine sosyal adaletin, sosyal refahın ve sosyal güvenliğin sağlandığı toplumlarda hukuk devleti ilkesinin uygulanabilir olacağını, tüm bu ilkelerin bir araya gelmesi suretiyle esas amaç olan insana onurlu bir hayat sağlamak amacına ulaşılabileceğini ifade etmiştir (bkz. 1982 Anayasası m. 2)[2].

Doktrinde Atay[3], hukuk devletinin genel kabul gören temel unsurlarını şu şekilde sıralamıştır:

- Devlet gücü (iktidarı) Anayasa ile meşrulaştırılmış, yani Devlet anayasal bir statü üzerine oturtulmuştur.

- Temel hak ve hürriyetler tanınarak ve güvence altına alınarak birey Devlet gücüne (iktidarına, otoritesine) karşı korunur.

- “Kuvvetler ayrılığı” ilkesiyle kamu kudretinden kaynaklanan yetkiler bölünmüş ve dağıtılmış olduğundan, Devletin gücü sınırlandırılmıştır.

- Kanunlar ve diğer düzenleyici işlemler genel, soyut, bireysel olmayan ve süreklilik unsurlarını içeren metinlerdir. Bu hukuk kuralları prensip olarak, geleceğe doğru hüküm ve sonuç doğururlar.

- “Kanunilik” ilkesi gereğince, Devlet otoritesinden kaynaklanan bütün işlem ve eylemler kanuna bağımlı tutulmuştur. Devletin otoritesinden kaynaklanan işlem ve eylemler önceden bilindiğinden, hukuki güvenlik ve belirlilik sağlanır.

- Herkes kanun karşısında aynı hak ve yükümlülüklere tabi olduğundan, kanunun uygulanmasında eşitlik ilkesi geçerlidir.

- Bağımsız ve tarafsız mahkemelerin ile hakimlerin varlığı ve aracılığıyla bireyler, kamu kudreti kullanılarak tesis edilen işlemlere ve yapılan eylemlere karşı etkili hak arama imkanlarına sahip kılınır ve hukuk yollarını kullanmak suretiyle hak kaybına uğramazlar. Hukuki durumlarının hukuka aykırı bir şekilde etkilendiği veya ihlal edildiği durumlarda birey, bu işlemleri iptal ettirebileceği gibi, eğer uğradığı bir zarar varsa bu zararların tazminini de sağlayabilir.

- Hukuk devletinde, Devlet adına hareket eden kamu görevlileri ve memurların işlem ve eylemlerinden Devlet sorumludur. Buna bağlı olarak, eğer bu kişilerin işlem ve eylemlerinden dolayı birey zarara uğramışsa, uğranılan bu zarardan asli olarak Devlet sorumlu sayılacaktır.

- Yürütme organı ve idarede olduğu gibi, yasama organı da oranlılık ilkesine uygun davranır. Bir başka ifadeyle; hem yürütme organı ve idare, hem de yasama organı, bireyler ile kamu kurum ve kuruluşları arasında ayırım yapmaksızın, eşit şekilde faaliyetlerini sürdürürler.

- Vatandaşların siyasi haklarından olan demokratik katılım hakları hukuk devletinin bir bölümünü oluşturur, çünkü hukuk devletinde halkın iradesi ön plandadır. Siyasi iktidar halkın iradesine göre şekillenir, halkın talep ve ihtiyaçları ile sınırlanır.

- Hukuk devletinde kazanılmış, yani önceden elde edilmiş olan haklara saygı gösterilmesi esastır.

- Hukuk devletinde, “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi geçerlidir. Hapis cezaları ancak mahkeme kararı gereğince uygulanabilir.

- Hukuk devletinde, egemenliğin kaynağı millete aittir. Bunun doğal bir sonucu olarak, laiklik ilkesi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarındandır.
Müellif; hukuk devletinin temel unsurlarını geniş şekilde düşünmüş olup, bu ilkeyi pozitif hukukun diğer temel ilke ve esaslarının kaynağı ve şartı olarak göstermiştir.

Hukuk devletinin unsurlarına; devletin yargı kararlarına şeklen değil, fiilen de uymasını, yargı kararlarının yerine getirilmesinde gecikme göstermemesini (1982 Anayasası m.138/son fıkra), yargı kararıyla hakkını elde etmeye çalışan bireye de baskı yapmamasını ve kamu kudretini kullanarak bireylere kötü muamelede bulunmamasını eklemeliyiz. Bir devletin ve yönetim sisteminin gerçek anlamda hukuk devleti ilkesini benimsediğini söyleyebilmek için, o toplumda bireyin hukuk güvenliğine sahip olması ve keyfi uygulamalarla karşı karşıya kalmamasının sağlanması gerekir.

“Hukuk devleti” ilkesinin sağlanması koşullarından birisi de, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde şeffaflığın ve açıklığın sağlanmasıdır. Bir başka ifadeyle birey, demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olarak devletten bilgi edinme hakkını yasal güvenceler ışığında kullanabilmelidir. Böylece, devletin faaliyetlerinin “hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde gerçekleşip gerçekleşmediği herkes tarafından öğrenilebilecektir.

 
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur

 
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------------------------
​[1] Pertev Bilgen, İdare Hukuku Ders Notları-İdari Yargıya Giriş, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, İstanbul, 1995, s.23.
[2] Pertev Bilgen İdari Yargıya Giriş, a.g.e., s. 36-48.
[3] Ender Ethem Atay, “İnsan Haklarının Gerçekleştirilme Şartı Olarak Hukuk Devleti”, Polis Dergisi, s.104-116, Yıl:9, Sayı:36, Temmuz-Ağustos-Eylül 2003, Ankara, s.104.