17.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 32. maddesi ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a eklenen Geçici 6. maddede; istisna olarak gösterilenler hariç olmak üzere, 01.07.2016 tarihine kadar (bu tarih dahil) işlenen suçlardan verilen süreli hapis cezalarının infazında koşullu salıverilme süresinin 2/3 yerine 1/2 olarak hesaplanacağı, bu kapsama giren hükümlülerin Kanunun 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlikle cezanın infazında aranan koşullu salıverilme tarihine “bir yıl veya daha az süre kalması” şartının “iki yıl veya daha az süre kalması” şeklinde tatbik edileceği düzenlenmiştir.
 
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, kanun koyucu ve burada olağanüstü hal döneminde Bakanlar Kurulu örtülü affın tatbiki kapsamına giren suç tarihini belirleme yetkisine sahiptir. Bir başka ifadeyle, neden 01.07.2016 değil de 17.08.2016 tarihine kadar işlenen suçların KHK kapsamına alınmadığı ve bu alınmamanın “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu, gerek suç ve gerekse tarih bakımından eşitliğe aykırı uygulamanın yapılamayacağı ileri sürülse de, bugüne kadar çıkarılan örtülü veya açık af kanunlarında bu konular tartışılıp halledilmiş olup, kanun koyucunun suç türü ve affın uygulanma tarihi yönünden takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmiştir.
 
Aynı takdir yetkisi, aynı tür cezalar arasında yapılamaz, yani aynı türden cezaya göre affın tatbik alanı daraltılıp genişletilemez. Hapis cezası dikkate alınarak af getirildiğinde, bu cezanın kapsamına giren tüm suçlar affedilmiş sayılır. Ancak cezanın ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet veya adli para olduğu durumda, cezaya göre farklı uygulamanın tatbiki gündeme gelebilir. Bu nedenle, örtülü veya açık afların kapsamı suç türüne göre belirlenir ve doğru olan da budur. Bununla birlikte, aynı hukuki yararı ihlal eden aynı veya benzer suçlar arasında belirgin farklar olmadığı sürece “eşitlik” ilkesi ihlal edilmemelidir. Uygulamada, aynı suçun ağırlığına, yani niteliğine ve mağdurun sıfatına göre af kapsamının belirlendiği görülmektedir. Bizce, aynı hukuki yararı gözeten ve unsurları aynı veya benzer olan suçlar arasında fark gözetilmemelidir.
 
Birden fazla cezanın toplanarak infazı halinde uygulamanın ne şekilde yapılacağına dair özel bir düzenlemeye (Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/3’e benzer şekilde) yer verilmediğinden, bu sorunun genel hükümler kapsamında ele alınması gerekmektedir.
 
Uygulamada; hükümlünün 671 sayılı KHK kapsamına giren ve girmeyen birden fazla cezasının toplanarak infaz edildiği durumlarda, bu kapsama girmeyen cezaları gerekçe gösterilme suretiyle hükümlünün 671 sayılı KHK m.32’den faydalanma imkanının engellendiği görülmektedir.
 
5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.99’a göre; “Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar. Ancak, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir”.
 
Görüldüğü üzere; hükümlü hakkında hükmedilen hapis cezalarının birbirinden bağımsız olması kural olarak kabul edilmiş, bu kuralın istisnası koşullu salıverilme ile sınırlı tutulmuştur.
 
Kanunun 105/A maddesinde öngörülen denetimli serbestlik tedbirinden faydalanma şartlarından birisinin “koşullu salıverilme tarihine bir (671 sayılı KHK m.32 kapsamına giren cezalarda iki yıl) veya daha az süre kalması” olduğu, dolayısıyla hükümlünün denetimli serbestlikten ne zaman faydalanabileceğine dair tespitin yapılabilmesi için öncelikle koşullu salıverilme tarihinin belirlenmesi gerektiği, koşullu salıverilmenin hesabında ise hükümlünün birden fazla cezasının toplanması gerektiği gerekçesiyle, denetimli serbestlik süresinin de toplam ceza üzerinden hesaplanması gerektiği ileri sürülebilir. Bizce değerlendirme, denetimli serbestlik yönünden her bir ceza ile ilgili ayrı yapılmalıdır, fakat uygulama bu yönde gerçekleşmemekte ve toplam ceza üzerinden denetimli serbestlik incelemesi yapılmaktadır. Belki doğru olan da budur. Çünkü İnfaz Kanunu m.105/A’da düzenlenen denetimli serbestliğin ön şartı, hükümlünün koşullu salıverilmesine en az bir yıl ve 671 sayılı KHK m.32’ye göre ise en az iki yıl kalması gerekir. Bu sürenin tespitinde, hükümlünün birden fazla hapis cezası yönünden Ceza İnfaz Kanunu m.99’da öngörülen birden fazla hükümden dolayı koşullu salıverilme süresinin tespiti için cezaların toplanması istisnasının uygulanması gerekir. Bu istisna dışında cezalar toplanamaz. Buradan; denetimli serbestliğin ayrı bir müessese olduğu ve hükümlünün birden fazla hapis cezası yönünden de toplama yapılamayacağı, Ceza İnfaz Kanunu m.99’un koşullu salıverilme süresinin hesaplanması ile sınırlı olduğu ileri sürülse de, denetimli serbestliğin tespiti açısından cezaların içtimaının, yani toplanmasının zorunlu olduğu söylenebilir.
 
Koşullu salıverilmenin hesabı yönünden belirtmek gerekir ki, 671 sayılı KHK m.32 kapsamına giren ve girmeyen cezaların toplanarak infazında sorun bulunmamaktadır. Benzer bir sorunla 4616 sayılı Kanun kapsamına giren ve girmeyen cezaların infazında da karşılaşılmış; bu cezaların içtima edilerek infaz edilmesi gerektiği, kapsama giren cezalarda gerekli indirim yapıldıktan sonra kalan süre için tabi olunan infaz hükümleri uygulanarak, bir koşullu salıverilme tarihi belirlenmesi yönünde yerleşik içtihat oluşmuştur. 672 sayılı KHK m.32’nin tatbikinde de, bu kapsama giren cezalarda KHK hükmüne göre 1/2 oranında indirim yapılarak koşullu salıverilme süresi bulunmalı, kalan cezalar yönünden, yani kapsama girmeyen cezalarda da 2/3 üzerinden hesap yapılmalı ve bulunan bu süreler birbirine eklenmek suretiyle bir koşullu salıverilme tarihi belirlenmelidir. Örneğin; hükümlünün birisi 671 sayılı KHK kapsamına girmeyen 6 yıl ve 9 yıl, 671 sayılı KHK kapsamına giren 4 yıl ve 8 yıl hapis cezaları infaz edildiğinde, 6+9=15, bunun üçte ikisi 10 yıl bir tarafta, diğer tarafta ise 4+8=12, bunun yarısı 6 yıl, buna göre koşullu salıverilme süresi 10+6=16. yılın tamamlandığı gün olmaktadır. Bundan sonrasına ilişkim denetimli serbestlik usulü aşağıda açıklanmıştır.
 
5275 sayılı Kanun m.105/A’da öngörülen koşullu salıverilme tarihinden önce denetimli serbestlik uygulanarak cezaların infazında ise, Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/3’e benzer bir uygulama yapılması gerektiği ileri sürülebilir.
 
Yönetmelik m.6/3’e göre; “Birden fazla cezanın toplanarak infazı halinde, açık kuruma ayrılmada esas alınacak suç, koşullu salıverilme tarihine en az sürenin arandığı suçtur”. Madde ile düzenlenen husus, birden fazla cezanın toplanarak infazı halinde açık cezaevine ayrılma süresinin hesabında, koşullu salıverilme için cezaevinde en fazla sürenin geçirilmesini gerektiren cezanın esas alınacağıdır. Örneğin; hükümlünün birisi TCK m.148’de düzenlenen yağma suçundan, diğeri ise TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı suçundan verilmiş iki cezasının infazında açık cezaevine ayrılma süresi hesaplanırken, daha uzun bir sürenin cezaevinde geçirilmesini öngören cinsel saldırı suçu dikkate alınacaktır. Çünkü yağma suçundan mahkum olan hükümlünün açık cezaevine ayrılabilmesi için koşullu salıverilme tarihine beş yıldan az süre kalması gerekirken, cinsel saldırı yönünden bu süre üç yıl olarak, yani yağma suçuna göre iki yıl daha fazla süre ile kapalı cezaevinde infazı gerektirecek şekilde düzenlenmiştir.
 
Denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazında da; hükümlünün 671 sayılı KHK m.32 kapsamına girmeyen cezası bulunduğu, bu ceza yönünden denetimli serbestlikten faydalanabilmesi için koşullu salıverilmesine bir yıl veya daha az süre kalması gerektiği, bu süreler cezaevinde infaz edilmedikçe hükümlünün cezaevinden çıkmasının mümkün olmayacağı gerekçe gösterilmek suretiyle KHK ile getirilen lehe düzenlemeden faydalanamayacağı, çünkü bir kişinin aynı anda hem cezaevinde ve hem de cezaevi dışında olamayacağı, hükümlünün koşullu salıverilme tarihine iki yıl kala denetimli serbestlikle cezaevinden çıkması halinde KHK kapsamına girmeyen ceza sebebiyle yatması gereken süre tamamlanmadan önce dışarı çıkmış olacağı ve böylece cezaevinde infazın eksik yapılmış olacağı ileri sürülebilir.
 
Bu düşüncenin hükümlü aleyhine olduğu, hükümlünün cezaevinde geçireceği süreyi uzatacağı düşünülebilir. Esasında hükümlü, denetimli serbestlik veya koşullu salıverilme altında da cezasını infaz etmektedir. Bu sebeple, meseleyi doğrudan cezanın infazı üzerinden açıklamak isabetli olmayacaktır. Ancak kişinin fiilen cezaevinde kaldığı sürenin hesabında da, lehe hükümler gözetilmelidir. İçtimalı hapis cezalarında ise, koşullu salıverilme yönünden toplama yapılacağı ve bu toplama kuralının denetimli serbestlik için öngörülmediği söylense de, denetimli serbestliğin tatbikinde koşullu salıverilme süresi esas alınacağından, kuvvetle savunulan görüşe göre denetimli serbestliğin hesabının da içtimalı cezalardan her birisi için ayrı yapmanın fiili imkansızlığı gündeme gelecek ve hükümlünün koşullu salıverilme süresinin tespitinde de karışıklık ortaya çıkacağından, içtimalı cezalarda koşullu salıverilme süresi yukarıda yer verdiğimiz örneğe göre hesaplanacaktır. Bu hesap, denetimli serbestlik süresi bakımından da geçerli olacak ve içtimalı cezalardan birisinin bir yıllık denetimli serbestliği mümkün kılması halinde, diğer ceza veya cezaların iki yıllık denetimli serbestlik kapsamına girmesi sonucu değiştirmeyecek, hükümlü bakımından bir yıllık denetimli serbestlik uygulanacaktır. Bu bir zorunluluktur, burada hükümlünün lehine veya aleyhine uygulama yoktur. Çünkü hükümlü hakkında iki yıllık denetimli serbestlik uygulandığında da, bu kapsama girmeyen suçlardan denetimli serbestliğin daha fazla uygulanması durumu ortaya çıkacaktır. Bu noktada, bir hükümlünün aynı zamanda cezaevinde olması veya olmaması ve bir hükmün de cezaevinde eksik infazı gerçekleştirilemeyeceğinden, bu mecburiyet gereğince Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/3’e benzer bir uygulamanın yapılması isabetli olacaktır.
 
İçtimalı cezalarda denetimli serbestlikten hükümlünün bir defa yararlanabileceği, birden fazla cezaya münferiden bir veya iki yıllık denetimli serbestliğin uygulanamayacağı, aksi halde denetimli serbestliğin başlangıcının belirleneceği koşullu salıverilme süresinin içtimalı cezalar üzerinde ortak hesaplanmasında bir anlam bulunmayacağı söylenmektedir. Ancak belirtmeliyiz ki, içtimalı cezaların toplanması hükmü koşullu salıverilmeyi kapsamaktadır, bu sebeple de denetimli serbestliğin her bir ceza yönünden ayrı hesaplanıp uygulanacağı düşünülebilir. Bu durumda ise, cezaların toplanması ve ortak koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasına dair Ceza İnfaz Kanunu m.99’un bir anlamı kalmayacak ve denetimli serbestliği başlatmaya elverişli koşullu salıverilme süresi bulunamayacaktır. Amaçlanan bu ise, koşullu salıverilme yönünden cezanın içtimaından vazgeçilmeli ve her bir cezanın bağımsız infazı, bu nedenle de ayrı koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasına ilişkin düzenlemeye gidilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
 
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)