Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruya konu edilen olayda;

Abdullah Aydan; Eruh Şehir Merkezi’nde, 6 Eylül 2005 tarihinde saat 13.30 sıralarında, otobüs beklediği durağın civarında eylem yapan bir grubun yanında park halinde bulunan askeri cipten açılan ateş sonucu vurulmuş, önce Siirt Devlet Hastanesi’ne, daha sonra Dicle Devlet Hastanesi’ne sevk edilmiş, ancak 18.30’da vefat etmiştir. Aynı gün yapılan otopsi sonucunda; Aydan’ın, açılan ateş sebebiyle beyin kanaması geçirdiği, beyninde hasar oluştuğu ve dolayısıyla kafatasının zedelendiği, ateşli bir silahın beyinde hasar oluşturması sonucunda gerçekleştirilen ameliyat sırasında hayatını kaybettiği belirtilmiştir.

Aydan’ın eşi ve annesi tarafından, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2, 3, 6, 13 ile 14. maddelerinin ihlal edildiği ve Abdullah Aydan’ın ölümü ve buna bağlı olarak idari yargı nezdinde yürütülen yargılamaların süresinin uzun olduğu gerekçesiyle 18.03.2010 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuru yapılmıştır.

Hükümete göre; olay günü, Siirt Demokratik Halk İl başkanlığı, Mahkum Aileleri Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği ve bazı sivil toplum kuruluşları, terör örgütü lideri lehine basın bildirisi okumak için gösteri düzenlemişlerdir. İddiaya göre bu gösteriye katılan 200 kişi, sloganlar atmış, güvenlik güçlerinin uyarılarına rağmen dağılmamış, yol güzergahında bulunan araç ve işyerlerine zarar vermiş, şiddet kullanmak suretiyle güvenlik güçlerine saldırmış ve trafiği karıştırmıştır. Olaylar sırasında jandarma komutanlığına ait araç; göstericiler tarafından engellenmiş, taş ve sopalarla araca saldırılmış, araç içinde bulunan üç asker yaralanmıştır. Bunun üzerine aracın şoförü, MP-5 tipi silah ile havaya ateş etmiş, silah otomatik konumda olduğu için birçok kez ateş almış, o sırada A. Aydan başına isabet eden mermi ile yaralanmış ve sonrasında hayatını kaybetmiştir.

Ulusal makamlar tarafından yürütülen soruşturma

Siirt Başsavcılığı tarafından olaya tanıklık eden kişilerin ifadelerine başvurulmuştur. Tanıklardan biri grubun sloganlar atarak otobüs ile askeri cipin bulunduğu durağa doğru gittiklerini, sözkonusu cipten beş-altı defa ateş edildiğini, kalabalık dağıldıktan sonra bir yaralının yerde hareketsiz yattığını, göstericilerin askeri acara taş attıkları konusunda emin olamadığını, ancak göstericilerin elinde taş gördüğünü, diğer tanık ise, bir grup göstericinin terör örgütü lehine slogan attığını, göstericilerin askeri araca yönelik taşlamalardan sonra silah sesi duyduğunu ve ardından yerde yaralı yatan bir kişi olduğunu beyan etmiştir.

Savcılık tarafından 14 Eylül 2005 tarihinde ifadesi alınan şüpheli G.Y.; olay günü komutanın talimatı üzerine kendi kullandığı araç ile refakatinde bulunan iki askerle Jandarma Komutanlığından dosya almaya gittiğini, dispanserin karşısında bulundukları sırada bir aracın önlerinde durduğunu, aynı anda 150-200 kişinin askeri aracı kuşatarak üzerlerine taş, sopa ve bıçaklarla saldırdıklarını, “Türk askerlerine ölüm, Apo’ya özgürlük” şeklinde sloganlar attıklarını, kendilerine uyarıda bulunduklarını, bulundukları aracın camı kırıldığında kırılan camdan uyarı ateşi açtığını ancak silahı otomatik konumda olduğundan arka arkaya ateşlemeye devam ettiğini, havaya ateş açtığından emin olduğunu, yaralanan ve sonradan hayatını kaybeden kişinin göstericiler tarafından açılan ateş sonucu ölmüş olabileceğini düşündüğünü ifade etmiştir.

Gösteriyi kameraya çeken iki polisin 27 Ekim 2005 tarihinde alınan ifadesinde, kalabalıkta bulunan kişilerin ateşli silah veya bıçak taşıdıklarını görmediklerini belirtmişlerdir. Dört polis memuru da, olayın meydana geldiği yerde ateşli silah ve bıçak taşıyan göstericinin görülmediğini tutanak altına almışlardır.

İddianame ve Yerel Mahkeme Aşaması

Cumhuriyet Savcısı, 22.11.2005 tarihinde hazırladığı iddianamede; G.Y.’nin bir grup göstericinin dağılması amacıyla ölçülü şekilde kendisini savunması gerektiğini, otomatik ateş etme özelliğine sahip makineli tüfeği kullanarak meşru müdafaa sınırını aştığını belirtmiş ve G.Y.’nin gerçekleştirdiği eylemin, kasten adam öldürme niteliğinde olduğu sonucuna vararak mahkumiyetini talep etmiştir.

Ağır Ceza Mahkemesi 5 Mayıs 2006 tarihli celsede, olay sırasında askeri cipin yakınında bulunan iki jandarmanın da aralarında bulunduğu 10 kişinin ifadesini almıştır. Buna göre; olay sırasında bir kafenin terasında oturmakta olan tanıklardan birisi, 10-12 kişinin askeri araca taş attıklarını, göstericiler ile cipin arasında 20 veya 25 metre mesafe bulunduğunu, araç yavaşlarken durmasını beklemeden ateş açıldığını belirtmiştir. Basın açıklaması yapan kişiler arasında olan tanık, altı-yedi kişinin askeri cipe taş attığını, aracın camlarının kırıldığını, o sırada cipin yanında başka hiçbir araç bulunmadığını, herhangi bir uyarı duymadığını ifade etmiştir. Bir başka tanık ise, araca dört ya da beş kişinin taş attığını, askeri aracın yavaşladığı sırada kalabalığa doğru yere paralel biçimde birbiri ardına ateş açıldığını, herhangi bir uyarı işitmediğini ifade etmiştir. Yaşanan olayla ilgili tanıklık eden diğer kişiler de bu ifadeleri doğrulayan beyanlarda bulunmuştur. Alınan ifadelerde, ateş açılmadan önce uyarıda bulunulduğunu, askeri cipin yanında duran bir başka aracın olduğunu, olay yerinde 150-200 kişi bulunduğunu, ateşin usulüne uygun havaya doğru açıldığına ilişkin beyanda bulunan kimse olmamıştır.

Ağır Ceza Mahkemesi Kararı

Ağır Ceza Mahkemesi, 6 Temmuz 2006 tarihinde G.Y.’nin cezalandırılmasına yer olmadığında dair kararını aşağıdaki şekilde gerekçelendirmiştir.

•    Yerel Mahkeme; müdahil tarafça gösterilen tanıkların ifadelerini, göstericiler tarafından dükkanlar ile araçların hasara uğradıklarını gösteren kamera kayıtlarının varlığı nedeniyle inandırıcı bulmamıştır.

•    Sanığın; belirli bir hedefe yönelik olmaksızın, silahın namlusunu havaya yönelterek ateş ettiğinin tespit edildiğini belirtmiştir.

•    Somut olayda ateşli silah kullanımının ulusal makamlar tarafından meşru olduğu sonucuna varıldığı, kendisini savunana karşı ya da başkalarının haklarına ani bir saldırının varlığının meşru müdafaanın koşullarından birisi olduğunu, dosyada bulunan CD’lere dayanarak sanık ile diğer iki askere haksızlık yapıldığı, iki askerin ifadesine dayanarak, 150-200 kişinin askeri cipin camlarını kırdığı, içeride bulunanları yaraladığı, askerlerin uyarıda bulunmalarına rağmen göstericilerin saldırgan tavırlarına devam ettikleri kanaatine varmıştır. Mahkeme ayrıca, G.Y.’nin askeri araca saldıran göstericilere karşı MP-5 yerine daha az tehlikeli bir silah kullanmış veya bir el atış yapmış olsaydı ya da uyarıda bulunmuş olsaydı (uyarıda bulunduğuna kanaat getirdiğine gerekçesinde yer verilmiştir), yasal olarak hareket etmiş olacağını, ancak olay sırasında sanığın psikolojik durumunu, aracın aniden durmasını, cipin camlarının kırılmasının, göstericilerin tanıkları araçtan çıkarmayı amaçlayan girişimlerde bulunması (hiçbir tanığın ifadesinde böyle bir girişimde bulunulduğu ifade edilmemiştir), atılan taşlar nedeniyle tanık ile sanığın yaralanmasını birlikte değerlendirerek, sanığın kasten adam öldürme niyetinde olmadığını, saldırganları durdurmak için gerekli olan sınırı geçmiş olsa da otobüs durağında bekleyen maktülün yaşam hakkını ihlal etme düşüncesi içerisinde olmadığını, TCK m.27’nin ikinci paragrafı uyarınca heyecan, endişe ya da hoş görülebilir panik altında davrandığından bahisle ceza verilmesine yer olmadığına dair karar vermiştir.

Yargıtay Kararı

Başvuranlar 24.07.2006 tarihinde; olay hakkında yürütülen yargılamanın taraflı olduğu, sanıkların aleyhine delillerin toplanıp değerlendirilmediği iddiasıyla temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Göstericilerin kaç kişiden oluştuğunu, taş ve sopalarla saldırıp saldırmadıklarının araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulmadığını, sanığın ve arkadaşların ifadelerinin geç alındığını, geçen sürede polislere delilleri yok etme ve jandarmalara olayları kendi açılarından yorumlama imkanına sahip olduklarını eklemişlerdir.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazırladığı tebliğnamede; sanığın davranışlarının ateşli silahlar kullanımını düzenleyen kurallara aykırı olduğunu, sanığın ne kalabalığa ne de havaya uyarı ateşi açmadığını, sanığa atfedilen eylemin meşru müdafaa sınırlarını aştığını belirtmiştir.

Yerel Mahkeme kararı; Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından, sanığa atfedilen eylemin meşru müdafaa sınırlarını aştığı, ancak TCK m.27’de yer alan mazur görülebilecek panik, korku, heyecan ya da endişe sebebiyle gerçekleştiği gerekçesiyle onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı bu karara itiraz etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu; “… uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bulunan Siirt ilinde gerçekleşen olayda sanığın ve yanında bulunan iki jandarma erinin maruz kaldığı ve ölüme yönelik sözlerle de desteklenen fiili saldırının ağırlığı, uyarılara karşı ısrarla ve artarak devam etmesi, bölgenin özellikleri bir bütün olarak göz önüne alındığında yasal savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın yaşanılan olayın etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle heyecanlanması, paniğe kapılması nedeniyle TCK m.27’nin 2. fıkrasının uygulama koşulları gerçekleşmiştir.” gerekçesiyle Başsavcılığın itirazını reddetmiştir.

Abdullah Aydan’ın eşi ve annesi tarafından, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2, 3, 6, 13 ile 14. maddelerinin ihlal edildiği ve Abdullah Aydan’ın ölümü ve buna bağlı olarak idari mahkemeler nezdinde yürütülen yargılamaların süresinin uzun olduğu gerekçesiyle 18.03.2010 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuru yapılmıştır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, elbette iç hukuka ve yerel mahkemelerin maddi vakıa ve delil değerlendirmelerine müdahale etmemelidir. Ancak İHAM, yerel mahkemelerin maddi vakıa ve delil değerlendirmelerinin bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünü ihlal ettiği, ortaya koyulup tartışılan deliller ile iç hukukta konu ile ilgili yürürlükte olan kanunlarla uyumsuzluğunu tespit ettiğinde, incelemenin eksik ve/veya taraflı yapıldığını, yargılamanın konusunun da insan yaşamı ile ilgili olduğu durumda ihlal kararı verebilmektedir. Aydan/Türkiye kararı, bireysel başvuruya konu maddi vakıa kapsamında değerlendirmelidir. Bu kararın; TCK m.27/2’nin nasıl uygulanacağı konusunda temel ölçütler öngörmediği, ancak kolluğun toplumsal olaylara müdahale sırasında meydana gelen ölüm ve yaralanmaların hangi durumda TCK m.27/2 kapsamında kabul edilebileceği yönünde bir değerlendirme içerdiği söylenebilir.

İHAM’ın 12.03.2013 tarihli Aydan/Türkiye Kararı Değerlendirmesi

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. maddesinde yer alan yaşam hakkının somut olayda ihlal edilip edilmediğine ilişkin aşağıda yer verilen değerlendirmeyi yapmıştır.

1- Sözleşmenin 2. maddesinin 2. paragrafında belirtilen istisnaların, kesinlikle kasıtlı olarak meydana gelen ölüm olaylarını hedeflediğini, ancak maddenin yalnızca bu konuyu ele almadığını, bütün olarak ele alındığında 2. paragrafın sadece kasıtlı adam öldürmenin meydana geldiği durumları belirtmediğini, kasıtsız bir şekilde ölümle sonuçlanabilecek “güce başvuru yollarının” oluşabileceği durumları da gösterdiğini, bununla birlikte zor kullanmanın; a, b, veya c bentlerinde bahsedilen amaçlardan birisinin ihlali için mutlak zorunlu durumlarda kullanılması gerektiğini, "mutlak zorunluluk" ifadesinin İHAS’ın 8. ile 11. maddelerinin 2. paragrafı gereğince, devletin müdahalesinin demokratik toplumda gerekli olup olmadığını belirlemek için olağan şekilde kullanılan gereklilik kriterinden daha sıkı ve zorlayıcı bir kriterin uygulanması anlamına geldiğini, başvurulan gücün, Sözleşmenin 2. maddesinin 2. paragrafının a, b ve c bentlerinde bahsedilen amaçlarla kesinlikle orantılı olması gerektiğini, bu düzenlemenin İHAM’ın görüşünü oluşturması için, öldürmenin olduğu durumları ve özellikle ölümcül gücün kasıtlı olarak kullanıldığı durumları dikkatlice incelenmesi ve sadece güç kullanmış olan devlet görevlilerinin eylemlerini değil, olaya ilişkin gelişmelerin tamamını, bilhassa sözkonusu eylemlerin hazırlanışını ve kontrolünü değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

2- İHAM anılan somut olay bakımından yaptığı incelemede; 6 Eylül 2005 tarihinde, yasadışı toplantı düzenleneceğinden güvenlik güçlerinin haberdar olduğunu ve saat 11.00’dan itibaren güvenlik tedbirlerinin alındığını (özellikle Siirt vilayetinin bazı sokaklarında barikat kurularak güvenlik önlemlerinin alındığını), dolayısıyla güvenlik güçlerince kamu düzenin bozulabileceğinin öngörülebileceği sonucuna varmıştır.

Mahkeme; saldırının şiddetinin tartışmalı olduğunu, fail G.Y.’nin ifadesi ve ulusal mahkemelere göre, aracın çevresini 150-200 göstericinin kuşatmışken, diğer tanıkların ve dört polis memuru tarafından düzenlenen tutanaklara göre olay yerinde ateşli silah ya da bıçak taşıyan herhangi bir göstericinin görülmediğine ilişkin ifadeler mevutken, saldırının son derece şiddetli olduğu kanıtlanamadığını, göstericilerin sayısı ve ateşli silah ya da bıçak taşıdıklarının ispatlanamamış olduğunu, dosyadaki hiçbir delilin, kalabalığın üzerine rastgele ateş ederek potansiyel öldürücü bir savunma aracına başvurmayı haklı gösterecek nitelikte olmadığını ifade etmiştir.

İHAM; uyarı ateşinin hiç kimseyi yaralamayacak şekilde nerede ise dik konumda bir silahla havaya yapılan ateşler şeklinde tanımlandığını, somut olayda G.Y.’nin havaya ateş ettiğini iddia etmesine rağmen, özel bir şahsa ait aracın üzerinde üç kurşun izinin bulunduğunu belirmiştir.

Sonuç olarak; Mahkeme, göstericileri dağıtmak için kullanılan ve A. Aydan’ın ölümüne neden olan gücün, Sözleşmenin 2. maddesi kapsamında mutlak gerekli olduğunun kanıtlanamadığı kanısına varmış, Sözleşmenin 2. maddesinin esas yönünden ihlal edildiği kanaatine varmıştır.

Değerlendirmemiz

Meşru müdafaada sınırın aşılması TCK m.27/2’de düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez”.

TCK m.27/2’nin uygulanabilmesi için;

•    Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

•    Saldırıya ilişkin koşulların var olması,

•    Savunmaya ilişkin koşullardan “ölçülülük” şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

•    “Sınırın aşılmasının” mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi,

Gerekmekte olup, tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde, meşru savunmada sınırı aşan faile ceza verilmeyecektir.

Bu durumda; kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü korku, telaş ve şaşkınlık dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması sözkonusu olacağından, meşru müdafaada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Belirleyici olan unsur, maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur; zira kişi, sırf maruz kaldığı saldırının tesiriyle “heyecan, korku ve paniğe” kapılarak meşru müdafaanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık; sırf saldırının etkisiyle değil de (saldırıdan kaynaklanmış olsa dahi), öfke ve gazap gibi nedenlerle sınırı aştığında ise aynı korumadan faydalanamayacaktır. Failin niyeti, fiilin icra tarzına ve ruh haline göre ciddi bir saldırının def’inden ziyade, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmanın sınırlarını aşma değil, ancak haksız tahrik gündeme gelebilecektir .

Somut olaya dönecek olursak; olayın anlatımı, tarafların iddiaları, tanıklar ve deliller, Yerel Mahkemenin yaptığı yargılama, Cumhuriyet Savcısının itirazı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde aşağıda sıraladığımız sonuçlara varılmıştır.

Genel hatları ile olağan dönemde silah kullanma yetkisi; gerçekleşen direniş, tehlike veya saldırı karşısında önce dur ihtarında bulunulması, sonra uyarı niteliğinde havaya ateş edilmesi, direniş, tehlike veya saldırının devam etmesi halinde yere doğru ateş edilmesi, buna rağmen devam eden direniş, tehlike ve saldırıya karşı göstericileri hedef almaksızın veya güvenlik görevlisine veya bir insana doğrudan ateş etmemesi kaydıyla saldırıda bulunanı hedef almaksızın ateş edilmesini kapsar. Direniş, tehlike veya saldırının ağırlığı ve doğrudanlığı, meşru savunma veya görevin ifası kapsamında verilecek karşılığın boyutunu belirleyecektir.

1- Gerek Cumhuriyet Savcısı ve gerekse ilk derece mahkemesi tarafından alınan ifadelerde, olay anında askeri cipin yanında bulunan sanık ve iki jandarma erinin beyanına göre; olay yerinde bulunan 150-200 kişi tarafından taş ve sopalarla saldırıya uğradıklarını, askeri cipin önünü kesen başka bir araç olduğu için hareket etme ihtimallerinin kalmadığını, kalabalığa saldırıya son verip dağılmaları yönünde uyarıda bulundukları halde bu uyarıya uyulmadığını ifade etmişlerdir. Olaya tanıklık etmeleri itibariyle ifadelerine başvurulan kişilerce verilen ifadelerde, olay yerinde 20-30 kişi kadar olduğu, askeri cipe taş atan 4-5 kişi olduğu, askeri cipin önünü kesen araç görmediklerini, jandarmanın kalabalığa yönelik uyarıda bulunmadığını beyan etmişlerdir. Tanık ifadeleri arasında oldukça çelişki olduğu halde, ilk derece mahkemesi; olay anında orada kaç kişi bulunduğunu, kaç kişinin askeri cipe saldırdığını, saldırdıysa neyle saldırdığını, jandarmanın uyarıda bulunup bulunmadığını, ateşin havaya mı yoksa yere doğru mu açıldığını tespit etmeden, askeri aracın önünü kesen başka bir aracın olup olmadığını araştırıp ortaya koymadan, diğer tanık ifadeleri ve adeta başvuranların sesine kulak vermeden yalnızca üç jandarma erinin beyanına göre hüküm tesis etmiştir.

2- Cumhuriyet Başsavcısının Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca verilen karar ise tartışmaya açıktır. YCGK; olay anında sanığın ve yanında bulunan iki jandarma erinin mazur görülebilecek heyecan ve korkuya kapılmasını; olay yerinin uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bulunan Siirt ilinde gerçekleşmiş olması ile temellendirmiş, dosyada sanık ve iki jandarma erinin ifadeleri ile uyumlu olmayan diğer tanık ifadelerini görmezden gelerek, yeterli araştırma ve değerlendirme yapmadan sanığın beyanlarına göre kurulan Yerel Mahkemenin kararını kabul etmiştir.

3- YCGK’nın gerekçesinde kullandığı, “fiili saldırının ağırlığı” somut olarak ortaya koyulamamıştır. Göstericilerin kaç kişiden oluştuğu ve ne şekilde saldırıda bulundukları saptanmadan “ağır saldırı” hangi kritere göre belirlenmiştir? Jandarmanın otomatik kurulu silahla rastgele ateş açmasına sebep olan mazur görülebilecek heyecan, korku ve paniğin, göstericilerin hangi eylemlerinden kaynaklandığı açıklanamamıştır. Somut olay ve fail bakımından bireysel değerlendirme yapmadan, ”bu bölge terör olaylarının devamlı yaşandığı yer, olay jandarma erinin anlattığı kadar vardır, genellikle ağır saldırılara maruz kalıyorlar, bu da öyle olmuştur” şeklinde tahmine dayalı, önyargı taşıyan, genel geçer ibarelerle, olay yerinin Güneydoğu Anadolu bölgesinde olmasına, saldırı ve çatışmaların sıklıkla yaşanmasına bağlayarak, jandarmanın süresiz, sınırsız mazur görülebilir heyecan, korku ve panik halinde olduğu ve o şekilde hareket etmesinin kabul edilebilir, yani tolerans gösterilebilir kapsamda kaldığının düşünülmesi hatalıdır.

Jandarmaya yönelik fiili saldırının ağırlığı ortaya koyulmadan, meşru savunmada sınırın aşılmasına sebep olan korku ve heyecanın neyden kaynaklandığını saptamak mümkün olmayacaktır. Yerel Mahkeme, Yargıtay 1. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu aşamalarında saldırıya ilişkin koşullar net bir şekilde ifade edilmemiş ve tartışılmamıştır. Savunma açısından ölçülülüğün aşıldığının kabulü ile uygulanan TCK m.27/2 yönünden, öncelikle veya “ölçülülük” kriteri ile birlikte saldırının ağırlığı ve meşru savunmayı gerektirip gerektirmediği, özellikle de saldırının ağırlığının failde kabul edilebilir seviyede heyecana, korkuya veya telaşa yol açıp açmadığı, bu nedenle failin kendisini savunmak zorunda kalıp kalmadığı tartışması yapmamıştır.
Terör saldırıların gerçekleştiği bir bölgede asker veya polis olarak hizmet veren güvenlik güçlerinin; gösteri saatinden önce güvenlik önlemleri alınan yerde, tanıklara göre 5-10, sanık ve iki jandarmaya göre 150 kişiden oluşan göstericilerin taş ve sopalarla askeri cipe saldırması karşısında, bir insanın ölümüne yol açacak derecede savunmada bulunmasını haklı kılabilecek heyecan, korku veya telaşa kapılması olağan karşılanabilir mi? Belki asker ve polisle aynı koşullarda silah kullanma ve toplumsal olaylara müdahale eğitimi almayan, somut olaya konu saldırı karşısında nasıl davranması gerektiğini bilemeyen, bu tür durumda soğukkanlılığını koruyamayan kişi yönünden mazur görülebilmenin kabul edilebileceği söylenebilirse de, somut olayda güvenlik güçleri açısından alışık olunmayan veya toplumsal olay karşısında aşırı tepki göstermeyi haklı kılan bir vakıanın varlığının kabulü isabetli olmayacaktır.

Belirtmeliyiz ki; toplumsal olaya müdahale eden güvenlik görevlilerinin, durakta bekleyen kişiyi öldürmeye yönelik niyet ve kasıtlarının olmadığı konusunda tereddüt yoktur. Asıl mesele, konunun “Sınırın aşılması” başlıklı TCK m.27/1 mi, yoksa m.27/2 kapsamında mı inceleneceğidir. Güvenlik görevlileri, meşru savunmanın saldırıya ve savunmaya ilişkin tüm şartları gerçekleştiği halde, savunmaya ilişkin şartlarda haksız saldırının ağırlığı ile savunma arasında ölçünün kurulamaması nedeniyle hukuka uygunluk sebebiyle sınırı aşmış olabilirler.

Sınırın aşılması; haksız saldırının savunmada bulunanın şahsına veya bir başka insana aniden yönelmesi ile başlayan mazur görülebilecek, yani somut olayın özellikleri itibariyle haklı sayılabilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmişse, bir başka ifadeyle saldırı ile savunma arasında illiyet bağı kurulabilip, savunmanın saldırıdan kaynaklandığı, ancak saldırının ağırlığının o an için gerekli kılmamasına rağmen aniden gelişen ve devam edip kendisinin veya bir başkasının hayatını kaybetmesine yol açabilecek ağırlıkta bir saldırının neden olduğu heyecan, korku veya telaşla savunmada bulunup da, esasında saldırıya göre karşılık vermesi gereken savunmanın sınırının geçilmesi ile gündeme gelmişse, bu durumda TCK m.27/2’ye göre faile ceza verilmeyecektir.

Meşru müdafaada hataya düşülmesi ise başka bir konudur ki, bu hususu “Hata” başlıklı TCK m.30/3 kapsamında değerlendirmek gerekir. Burada, ortada meşru savunmayı gerekli kılan bir neden olmadığı halde varlığı konusunda kaçınılmaz bir hatadan bahsedilir. Fail; kaçınamayacağı bir hata nedeniyle olmayan hukuka uygunluk sebebini var zanneder ki, bu konunun TCK m.27/2 ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

TCK m.27/1’de ise; ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması düzenlenmiştir ki, bu durumda fiilin taksirle işlenmesi halinin cezalandırılması durumunda, taksirli suç için Kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadar indirilebileceği düzenlenmiştir. Burada, mazur görülebilecek heyecan, korku veya telaştan dolayı meşru savunmanın aşılması veya kaçınılmaz bir hataya düşülmesi hali bulunmamaktadır. Ortada meşru savunmanın şartları vardır, fakat fail meşru savunmanın sınırını kasıtlı olarak, yani bilerek ve isteyerek değil; tedbirsiz ve dikkatsiz, özensiz davranarak veya kurallara, emir ve talimatlara riayet etmeksizin veya meslek veya sanatta acemilik göstererek aşar.

Taksir derecesinde kusurda; suçun neticesine dönük bir istek yoktur, eğer failde bu istek varsa, yani hukuka uygunluk sebebinin varlığını bahane ederek sınırı kasten aşmışsa cezadan kanuni indirime gidilmesi mümkün değildir. Silah kullanma yetkisi olan güvenlik görevlisinin, “Kanun hükmü ve amirin emri” başlıklı TCK m.24 ve “Meşru savunma ve zorunluluk hali” başlıklı TCK m.27/2 kapsamında kalan bir eylemin veya kendisinin veya bir başkasının can ve mal güvenliğini korumak amacıyla yaptığı savunmanın icrasında, ortada meşru savunma yönünden bir korku, telaş olmadığı halde taksir derecesinde kusura dahil sayılabilecek bir hata yapmış ve bu hatadan dolayı da bir kişinin ölümüne veya yaralanmasına sebebiyet vermişse, ortaya çıkan bu sonuçtan dolayı o güvenlik görevlisi hakkında azaltılmış ceza sorumluluğun tatbiki yoluna gidilmesi gerekecektir.

Özellikle meşru savunmanın varlığı, sınırının kasten veya taksirle aşılma ihtimali, yine sınırının kabul edilebilir bir heyecan, korku veya telaştan aşılması, meşru savunma ile haksız tahrikin birbirine karıştırılma ihtimali ile failin kendisini meşru savunma durumunda gösterme, bunun sonuçlarından yararlanma veya meşru savunmanın sınırının taksirle aşılıp aşılmadığına dair somut ölçü ve örneklerinin neler olabileceği hususları sürekli tartışılır. Her ne kadar uygulamada ve doktrinde, meşru savunmanın şartları ve kriterleri ile ilgili birçok karar ve açıklama olsa da, saldırıya ve savunmaya ilişkin tüm şartların gerçekleştiğini söyleyebilmek için her somut olayın kendisine has özelliklerini ayrı değerlendirmek isabetli olacaktır.

Saldırıya uğramakla birlikte, bağlı olduğu prosedürü uygulamaksızın doğrudan silahını insana doğrultup ateşleyen failin eyleminde taşıdığı kusur derecesini kasıt veya olası kasıt olarak değerlendirmek mümkün olabilir. Burada failin, ortaya çıkan görünürde meşru savunma şartlarının varlığını kullanarak, esasında yapmaması gereken bir savunmayla saldırıda bulunan kişiye aşırı zarar vermesi gündeme gelir. Fail bunu bilerek ve isteyerek yapar. Taksirle aşmada ise fail, ya bağlı olduğu prosedürü doğru dürüst uygulamaz ya da ortada saldırı olmakla birlikte acemice davranarak veya tedbirsiz veya dikkatsiz hareket ederek istenmeyen bir sonuca neden olur. Failin sınırı aşma derecesine ve bu aşma sırasında sahip olduğu bilince, isteğe ve neden bekleneni değil de beklenmeyen hareketi, yani beklenenden daha ağırını yaptığını, yani neden beklenenden farklı hareketi seçip icra ettiğini incelemek gerekir.

Meşru savunmada sınırın taksirle veya mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi halinde “haksızlık” kriteri devam etmekte, ancak kanun koyucu taksirle aşmayı cezalandırırken, mazur görülebilecek heyecan, korku veya telaşla aşmayı ise faili cezalandırmaya elverişli ve gerekli oranda haksızlık içermediğini, dolayısıyla da ceza tertibine yer olmadığına karar vermiştir.

Somut olayda, esasında savunmanın hedef aldığı saldıran kişi olmayıp, durakta beklediği kabul edilen ve eylemsiz duran maktuldür. Bu nedenle meşru savunmada, saldıran kişiye karşı savunma yapılır. Somut olayda ise fail, saldıran kişiyi değil olayla ilgisi olmayan bir başka kişiye zarar vermiştir. Bu yönü ile de, somut olayda TCK m.27’nin tatbiki düşünülmemelidir. Belki bu durumda, neticenin öngörülebilir olup olmama derecesi ile bilinçli veya adi taksirin tartışılması gerekir ki, bu durumda sanık hakkında uygulanacak hüküm TCK m.85/1’de yer almaktadır.


Kaynak: Haber7