KHK’larda Mahkemeye Erişim Hakkı
Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

İnsan hak ve hürriyetlerinin kısmen askıya alındığı, bu sebeple de kısıtlamalarda aşırılığa gidilebildiği söylense de, kısıtlamaların keyfi olamayacağı ve hukukilik taşıması gerektiği şüphesizdir.

Olağanüstü halde kanun hükmünde kararnameler, esas itibariyle olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirlerle sınırlı olmalı ve kalıcı olmamalı, yani olağanüstü halin kaldırılması ile geçerliliğini yitirecek KHK’larla süreklilik arz eden yasal düzenlemeler yapılmamalıdır.

Belirtmeliyiz ki; sonucu ne derece ağır olursa olsun meslekten açığa alma ve ihraçlar “tedbir” mahiyetinde olup, KHK’larla düzenlenebilirler. Bu düzenlemeler; etkileri yönünden olağanüstü halin sonrasına sirayet edecek olsalar da, KHK’larla yasal değişiklik yapmaya benzemezler. Meslekten açığa alma ve ihraç o an sonuç doğurduğundan, dolayısıyla hukukilik denetimine tabi olduğundan, KHK’larla değiştirilen ve olağanüstü halin kaldırıldığı dönem sonrasında dayanağını yitirecek kanun ve müesseselere benzemezler.

Uygulamada üç tür soruşturma yürümektedir. Bunlardan ilki disiplin, ikincisi terör örgütü üyeliği ve üçüncüsü de darbeye teşebbüs suçu olarak adlandıracağımız 15 Temmuz ile ilgili soruşturmalardır. Son ikisi ceza soruşturmaları olup, tedbir olarak yakalamanın, arama ve elkoymanın, gözaltına almanın, tutuklama ve adli kontrolün, soruşturmanın gizliliğinin, savunma hakkının korunmasının, iddianamenin ve kovuşturmanın, “kusur” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerinin “dürüst yargılanma hakkı” ile suçsuzluk/masumiyet karinesinin gündeme gelip tartışılacağı alanlardır.

Bizim konumuz idari tasarruflar ve tasfiyeler, yani meslekten açığa alma ve ihraçlardır. Disiplin Hukuku her ne kadar Ceza Hukukuna yakın olsa da, prosedürü itibariyle ceza yargılamasından farklı ve İdare Hukukuna yakındır. Bu nedenle, meslekten açığa alma ve ihraçlara karşı idari yargı yolu açıktır.

Suçsuzluk/masumiyet karinesinin, yani suçluluğu bir mahkemenin kesin hükmü ile sabit oluncaya kadar herkesin masum olduğuna dair ilkenin yalnızca Ceza Hukukunu ve Ceza Yargılaması Hukukunu değil, Disiplin Hukukunu ve İdare Hukukunu da etkilediği, hatta bağladığı, bu nedenle de suçluluğu kesin hükümle sabit olmayanların mesleklerinden ihraç edilemeyeceği fikri ileri sürülse de, bu fikrin ayrı bir yargı kolu olarak Disiplin Hukuku ile İdare Hukukunda geçerliliğinin olmayacağını, temenniden ibaret kalacağını ifade etmek isteriz.

Mesleğe kabul ve meslekten çıkarılma, yani ihraçlar ile meslekte kalmaları uygun görülmeyenlerde; Ceza Yargılaması Hukukuna göre bir gevşeklik olduğu, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin ve iddianın iddia eden tarafından yüzde yüz ispatlanması zorunluluğunun mutlaklık taşımadığı bilinmelidir. Örneğin “Hakimlik ve savcılık teminatı” başlıklı Anayasa m.139’un 2. fıkrasının son kısmına göre, “… meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır”. 667 sayılı KHK m.3, Anayasanın bu hükmü dayanak alınarak çıkarılmıştır.

Elbette mesleğe kabulün ve meslekte kalmanın keyfi olmayan şartları ve bu işin hukukiliğinin varlığı, yani sistem ve idare edenin istemediği her durumda dışlanmanın (mesleğe kabule reddin veya meslekten çıkarılmanın) otomatik olarak uygulanamayacağı, bu idari tasarrufların hukukilik denetimine açık olduğu tartışmasızdır.

21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü halle birlikte başlayan meslekten ihraçlarda iki usul uygulanmaktadır;

Birincisi; hakimler ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi’nde görev alan üyelerin ihraçlarında tatbik edilen usuldür ki, bu husus 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinde gösterilmiştir. Benzer hüküm, “Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler” başlıklı 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinde de yer almaktadır.

Bu maddelere göre; terör örgütlerine veya milli güvenlik kurulu tarafından Devletin milli güvenliğine karşı faaliyete bulunduğu tespit edilen yapı, oluşum veya topluluklara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin, meslekte kalmalarına uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilecektir.

Yukarıda belirtilen meslekten çıkarmalara karşı yargı yolu açık olup, sadece KHK kapsamında alınan karar ve yapılan işlemlere karşı açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi yasaklanmıştır. Görüleceği üzere, 667 sayılı KHK m.3 ve 4 uyarınca meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin iç hukukta yargı yoluna başvurma hakları vardır. Bu kişiler, iç hukukta öngörülen olağan kanun yollarını tüketmedikçe Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurma hakkına sahip olamazlar. Yargı yolunun ne olduğu, hangi sürede ve nasıl kullanılacağı, yargı mensuplarının ve kamu görevlilerinin bağlı bulunduğu Anayasa ve kanun hükümlerinde gösterilmiştir.

Mevcut durumda, iç hukukta öngörülen kanun yollarının faydasız ve etkisiz olduğu da söylenemez, yani iç hukuk yolları tüketilmedikçe doğrudan İHAM’a başvurabilme hakkı ve başvurunun kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. İHAM; doğrudan yapılacak başvuruyu, iç hukuk yolu tüketilmediğinden bahisle reddetmelidir.

Yargı mensupları ve kamu görevlileri için öngörülen iç hukuk yollarının tüketilmesinin uzatılmaması ve hak arama hürriyetinin etkin şekilde kullanıldığının, yani idari tasarrufların hukukilik denetiminin layıkı ile yapıldığının, idari işlemin unsurları yönünden denetlenmesi ve buna ilişkin değerlendirmelerin dava dosyalarında yer alması şarttır.

667 sayılı KHK m.3 ve 4’e göre mesleklerinden ihraç edilenlerin, yeni bir KHK’ya veya kanuna ihtiyaç olmaksızın kendilerini ihraç eden kurumun veya yargının kararı ile görevlerine dönebilmeleri mümkündür. Bu durumda ilgili; haksız ihraç edildiğinden bahisle mesleğe dönebilecek, geçmiş tüm özlük hakları ile geleceğe ilişkin tüm haklarını geri kazanacaktır. Bu yönü ile 667 sayılı KHK m.3 ve 4, diğer KHK’larda yer alan ve isimli olarak ihraç edilenlerden ayrı tutulmalıdır. Çünkü genel düzenleyici bir işlem olan KHK’da bireysel tasarrufa tabi tutulan ve meslekten çıkarılan ilgilinin mesleğe geri dönüşü, ancak yeni KHK veya kanun veya KHK’nın ilgili hükmünün Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespiti ile mümkün olabilir.

Olağanüstü halde çıkarılan KHK için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı, iptal davası açılamayacağı ileri sürülse de, aşağıda açıklayacağımız nedenle (Anayasa m.152’den hareketle) Anayasaya aykırılığın ciddi bulunup mahkemece ileri sürülebilmesi kuralı işletilmek suretiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istisnai olarak mümkündür. Olağanüstü halde çıkarılan KHK’ların yer, süre, konu ve kapsam bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebileceği söylenebilir, çünkü “hukuk devleti” ilkesi varlığını bu dönemde de korumaktadır, fakat Anayasanın bir hükmüne KHK’nın aykırı düşmesi bu dört ölçüt dışında inceleme ve iptal gerekçesi yapılamaz.

İkincisi; meslekten ihraçlarda 668, 669, 670 ve 672 sayılı KHK’larda farklı bir metod izlenmiş ve genel düzenleyici tasarruflarda ilk defa ekli listelere yer verilmek suretiyle kimlerin kamu kurum ve kuruluşlarından ihraç edileceği ilan edilmiştir. Böylece, bir yasama tasarrufu sayılan ve bu yönüyle “genel düzenleyici işlem” niteliği taşıyan KHK’larla bireysel işlemlerin tesis edilmesi yolu izlenmiştir.

Bu durumda işlem hangi anda kurulmuş ve ilgilisine tebliğ edilmiş sayılacaktır. Bir görüşe göre; KHK genel düzenleyici işlem olup, her ne kadar isimli ek listeler olsa da her bir şahıs bakımından çalıştığı kurumca ihraç kararı verilip bu işlemin ilgilisine tebliği gerekir. Dava, bu işleme karşı ve dava açma süresi de bu işlemin tebliğinden itibaren başlar.

Diğer görüşe göre; her bir şahıs bakımından karar alıp tebliğine gerek olmayıp, KHK genel düzenleyici işlem olsa da, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yürütme ve idarenin hiyerarşik üstü olarak olağanüstü dönemde tedbir niteliğinde bireysel ihraç kararlarını KHK ile alıp, bunları Resmi Gazete yoluyla ilgililerine ilan edebilir. KHK’nın öngördüğü bireysel işlemin dışında ayrı bir işlem tesisine ve ilgilisine tebliğine gerek yoktur.

 
İlk görüş kabul edildiğinde, iç hukuk yollarının idarenin alacağı ihraç tasarrufuna karşı kullanılması zorunluluğunda ve bu sırada da KHK’nın Anayasaya aykırılığının ön sorun yapılması gereğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. KHK ile meslekten bireysel veya toplu ihraç yapılabilir mi, yani bu tür bir tasarruf KHK’nın konu ve kapsamına girer mi? Yerel mahkeme işlemin iptali ve ön sorun talebini reddettiğinde, ilgilinin Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakları devam edecektir. Anayasa Mahkemesi, KHK’nın Anayasaya aykırılığını bireysel başvuruda inceleyemez, belki tespit yapar, fakat sınırlı da olsa olağanüstü halde çıkarılan KHK’ya karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilebileceği kabul edilse de bunun yolu, ya Anayasa 152’dir veya KHK’nın Türkiye Büyük Millet Meclisi onayından çıkışından sonra Anayasa m.150’de belirtilen kişilere aittir.

Olağanüstü dönemde çıkarılan KHK’ya karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği ve KHK’nın bireysel tasarruflarına karşı da yargı yolunun kapalı olduğu görüşü kabul edildiğinde, ortaya iki sonuç çıkacaktır. KHK’dan etkilenen ilgili, ya önce Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunacak ve talebinin reddi halinde İHAM’a gidecek veya Anayasa Mahkemesi’nin kendi üyeleri yönünden görüş bildirdiğinden ve olağanüstü kanun yolu olsa da bir iç hukuk yolu olan Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yoluyla KHK’nın incelenmesi mümkün olamayacağından bahisle, doğrudan İHAM’a bireysel başvuruda bulunabilecektir.

Bunlardan hangisinin kullanılabileceği ve ne gibi sonuçlara ulaşılabileceği, hukukilik denetimin etkili olup olmayacağı, gerçek bireyselleştirmenin yapılıp yapılamayacağı, yukarıda bahsettiğimiz yöntemlerin ilk defa tatbik edilecek olması sebebiyle zamanla kendisini gösterecektir. Hak ve süre kaybetmek istemeyen ilgili, olağan ve olağanüstü kanun yollarını aynı anda deneyebilir.

Ceza Yargılaması Hukukunun tersine, çünkü orada ispat yükü iddia eden tarafta olduğu halde, burada, yani Disiplin Hukuku ve İdare Hukukunda ispat yükü bir anlamda dava açan ilgiliye geçecektir. Yürütme organı veya idare bir işlem tesis etmiş ve gerekçe ortaya koymuş, terör örgütü ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatını tespit ettiğini değerlendiği kişi ile yollarını ayırdığını ifade etmiştir. Bu yol ayırmanın doğru ve dayanaklı olmadığını iddia eden ilgili, hakkında tesis edilen ihraç işleminin neden hukuka aykırı ve gerekçeden yoksun olduğunu açıklamalıdır. Bu açıklama karşısında idare, ilgiliyi neden ihraç ettiğini vereceği cevap dilekçesinde ortaya koymalıdır.

Tüm bu noktalarda, yukarıda belirttiğimiz KHK’ların ekli listelerinde yer alan isimlerin iç hukukta dava açamayacakları söylense de, bir an için bu yasağın olduğu kabul edilse bile, KHK’nın yürürlüğe girmesine kadar ihraç tasarrufuna karşı dava açma hakkı bulunanların sonradan bu haktan mahrum bırakılmalarının, en azından bu kişilerin doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İHAM’a veya doğrudan İHAM’a hak ihlali iddiası ile başvurmasını engellemeyeceği ileri sürülebilir.

Bu açıklamalar, 673 sayılı KHK’nın 4. maddesi kapsamına alınan yurtdışında öğrenim görenlerden ismi ekli listede yer alanların diplomalarının iptali tasarrufları için de geçerlidir.

Belirtmeliyiz ki, ihraç edilenlerin müktesep/kazanılmış hak niteliği taşıyan emeklilik ve geçmişte elde ettikleri haklar korunmalıdır. Bunun istisnası, mesleğe kabulün hileli yollara veya sahte belgelere dayandığına dair iddiaların İdare Hukuku açısından ispatlanmasıdır.

İç hukukta mahkemeye erişim hakkının engeli; hem anayasal ve hem de yasal düzenlemelerle mahkemeye başvurunun yasaklanması nedeniyle başvurunun yapılmaması veya yapılamamasını ve hem de iç hukukta yapılan bir başvurunun mahkemeye erişim hakkı yasaklandığından bahisle reddini kapsar.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 23.06.2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka - Macaristan kararında, başvurucunun iç hukukta mahkemeye erişim hakkının kısıtlandığından bahisle doğrudan yaptığı başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme; somut olayın özellikleri doğrultusunda mahkemeye erişim hakkının dava konusu düzenlemenin kabul edildiği süreçte değil, bu süreçten önce iç hukukta kapsam dışı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Aksi bir yaklaşım, başvurucunun hakkına müdahale teşkil eden düzenlemenin aynı zamanda başvurucunun mahkemeye erişim hakkının kapsam dışı bırakılmasının yasal dayanağı olabileceği anlamına gelecektir. Bu husus; üye devletlerin sözkonusu uyuşmazlıkları yargı denetimi kapsamı dışında bırakan geçici yasal düzenlemeler yaparak, kamu çalışanlarının bireysel uyuşmazlıklarda mahkemeye erişim hakkını engellemelerine imkan sağlayabilecektir.

Somut olayda, başvurucunun süresinden önce Yüksek Mahkeme Başkanlığı görevinin sona erdirilmesinin yargısal denetimi yapılmamış olup, bu husus yargı yetkisi bulunan herhangi bir merciin denetimine de açık tutulmamıştır. Yargı denetimi yoksunluğu, “hukukun üstünlüğü” prensibine uygunluğu konusunda şüphe uyandıran bir düzenlemenin sonucudur.

Tüm bu hususlar ışığında Mahkeme; başvurucunun şikayetini kabul edilebilir bulmuş, dürüst yargılanma hakkının demokratik bir toplum düzeninde gerekli olan hallerde sınırlandırılabileceğini, fakat somut olayda sınırlandırmanın demokratik bir toplum düzeni için gerekli olmadığını belirterek, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bu karar ışığında doğru olan, ister 667 sayılı KHK m.3 ve 4’de öngörülen usule ve isterse diğer KHK’larda belirtilen “ekli liste” usulüne göre meslekten ihraçlar olsun, bu ihraç kapsamına girenlere iç hukukta yargı yolunun açık tutulmasıdır. Aksi halde; sonradan Anayasa, kanun veya KHK değişikliği ile hak arama hürriyetinin kısıtlanması, dürüst yargılanma hakkının ihlali anlamını taşıyacaktır. Dürüst yargılanma hakkı; yalnızca ceza yargılamalarını değil, Özel Hukuk ve hatta idari yargılamaları da kapsar.

Son olarak belirtmeliyiz ki, olağanüstü halin ilanı ile insan hal ve hürriyetlerinin önemli bir kısmının askıya alındığı bir gerçektir. Ancak bu gerçeklik, olağanüstü hal döneminde meydana gelen işlem ve eylemlerin tümü ile hukukilik denetiminden muaf olduğu anlamına gelmez. Örneğin İHAM’ın 18.12.1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararında, gerekçesi ve haklılığı açıklanamayan 14 günlük gözaltı süresinin keyfi olduğuna ve işkence ve kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Son söz; olağanüstü halin bir mecburiyetle ilan edildiği ve bu halin ilanına yol açan nedenlerin bertaraf edilmesi için alınması gereken tedbirler noktasında KHK’ların çıkarıldığı bilinmektedir. Olağanüstü hal ilan edilse bile, “hukuk devleti” ilkesinin sürdüğü, hiçbir eylem ve işlemin dayanaksız olamayacağı tartışmasızdır. Olağanüstü halde, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasında esneklik olduğu, çünkü yaşanan sorunların olağan hukuk düzeninin kuralları ile çözülemeyeceği söylenebilir. Bu gerçek, kamu otoritesini olağanüstü halde çıkarılacak KHK’larla kalıcı düzenlemeler yapmaya itmemeli, kamu otoritesi bu yönde alışkanlık kazanmamalı, temsili demokraside milletin iradesini yansıtan parlamentonun tasarruflarına bağlı kalma kültürü bertaraf edilmemeli ve KHK’ların çıkarılma amacından sapılmamalıdır.

Bu nedenle; olağan hukuk düzeni için şartların oluştuğu, Devlet güvenliği ve düzeni, kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alındığı ilk fırsatta olağanüstü halden çıkılması ve KHK’larla idare edilme kültürüne son verilmeli, olağanüstü hal döneminde de başta müktesep/kazanılmış haklar olmak üzere hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı hareket edilmelidir. Olağanüstü halin ilanına neden olan suç ve hukuka aykırılıklardan sorumlu olanlar mutlaka ortaya çıkarılmalı ve eylemlerinin sonuçlarına katlanmaları sağlanmalıdır. Ancak bunun yolu hukukla mümkündür.



Kaynak: Haber7
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Av.Gürsan Atar 3 ay önce

Binlerce hakimin meslekten ihraç edildiği dönemde geçerliliği olmayan (iç hukuk yollarında yazarın önerdiği davalarda ihraç edilen memurlar lehine karar verecek hakim kararı imzalayamadın görevden alınır kanısındayım ) ve çelişkili yollar öneren bir yazı..

Avatar
lol 3 ay önce

Tüm ülkedeki savcılar pas , hakimler şut çekerken , Allahın memuru tutuklanmadığına şükretmeden birde ukelaca işi için dava açacak haaaaaaaa.

Avatar
Hasan murt 3 ay önce

"Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini askıya aldık " cümlesi dikkate alınmadan yazılmış, ancak özünde güzel ve bilgilendirici bir yazı.

Avatar
Alakaya... 1 ay önce

Avrupa insan haklari sozlesmesi Avrupaya aday ulkelerde kriterleri kabullenmektir ya hepsini kabul yada ret edersin işine geleni kabul isine gelmeyeni ret edemezsin avrupa bu oyuncak mi kimse cogunluklarin deil gerceklerin tatafinda olmak adalet ve mahkemelere ondan onemlisi hukuka bagli olmalidir...uluslararasi hukuk kurallari her seyin uzerindedir...unutulmamasi gereken sey budur anlik alinan kararlar deil