Modern Devlet ve Cezalandırma
I Modernliği Tanımlamak

'Modernlik' kavramının kendisi, bir 'modern durum'un varlığı varsayımına dayanmaktadır. Modern nedir? Neye göre moderndir? 'Modern olmayan'dan nasıl ayrılır?

'Modern' bir sıfattır. Dolayısıyla ancak nitelediği şeyle bir değer kazanabilmektedir. 'Şimdi, şu an (just now)' anlamına gelen Latince modo kökeninden türetilmiş modernus'tan gelmektedir.[1] 'Modernus'un, ilk olarak İ.S. beşinci yüzyılın sonunda antiquus'un karşıtı olarak kullanıldığı söylenmektedir. Terimin yaygınlık kazanması ise onuncu yüzyıldan sonra modernitas (modern zamanlar) ve moderni (bugünün insanları) kullanımları ile mümkün olmuştur.[2]

Sözcüğün kökeninde zamansal bir anlam olduğuna kuşku yoktur. İlk ortaya çıkışıyla birlikte sözcüğün imlemeye çalıştığı şey 'içinde yaşanılan/bulunulan zaman'dır. Bu şekliyle 'modern', her hangi bir toplumsal ya da siyasal kurumun ya da yapının, niteliklerinden ziyade zamanına işaret etmektedir. Zamana yapılan bu atıf da, belirli niteliklere sahip tarihsel bir süreci ifade etmek için değil, her hangi tesadüfi bir zaman parçasını ifade etmekte kullanılmaktadır. Dolayısıyla kendi dönemi içinde olmak koşuluyla her 'şey' aslında moderndir. Sözcüğün kullanılmaya başlandığı dönemin, bir ironi oluştururcasına Hristiyan Ortaçağı'na rastlaması, ancak böyle açıklanabilir. Onuncu yüzyıl ve devamında Hristiyan dünyasında kullanılan 'modern' kavramının tek söylemeye çalıştığı 'artık eski olmayan, şimdiye ait' bir dünyanın varlığıdır.

'Modernite'yi, kavrama içkin zamansal çağrışıma da uygun olarak, belli bir tarihsel süreç bağlamında ele alan tüm yazarlar, adına ister 'antikite'[3], ister 'geleneksel toplum'[4], ister 'neolitikite'[5] desinler; 'eski' bir toplum modelinden 'kopuş'tan bahsetmektedirler.

Modernlik Hristiyan Ortaçağı'nın bir icadıydı ve eski dünyayla güçlü bir karşıtlığı ifade etmekte kullanılıyordu. Zira, eski dünya pagandı[6], modern yani 'şimdiki' dünya ise Hristiyan. Yani eski dünya karanlığın örtüsü altında kalmış, ama modern dünya, Tanrı'nın, oğlu İsa Mesih biçiminde ortaya çıkmasıyla dönüşmüştü.[7]

Şu da var ki, modernus, novus gibi sözcükler on bir ve on ikinci yüzyıldan Rönesans'ın sonuna kadar hep yüceltme değil tersine, aşağılayıcı anlamda kullanılmaktaydı. Hatta bir şeyi 'yeni' olarak nitelendirmek düpedüz küfürle eşdeğerdi.[8]

Rönesans'ta da değişen bir şey yoktur. Gerçekten Rönesans, Ortaçağ'dan devrimci bir kopuş olması hasebiyle kimilerince modernliğin başlangıcı olarak kabul ediliyorsa da, kendisini tarihsel döngü içerisinde, Ortaçağ'dan önceki Altın Çağ diye adlandırılan döneme dönüş hareketi olarak tanımlamaktaydı. Modern olmak Rönesans için de küfür mahiyetindeydi. Rönesans'ın yüzü geleceğe değil, geçmişe dönüktü. Yine de, Ortaçağ kilisesine karşı giriştiği saldırı esnasında Rönesans, tüm düşünsel otorite biçimlerine karşı çevrilebilecek yeni eleştirel ve rasyonel standartlar geliştirmek suretiyle modernliğin doğuşuna katkıda bulunuyordu.[9]

Modernlikle ilgili olarak halledilmesi gereken temel mesele belki de, Jeanniere'nin söylediği gibi, yukarıda da bahsi geçen tarihsel süreçleri birbirinden ayıran temel kıstasın ne olduğunu deşifre edebilmektir:

Bütün sorun, tarihsel dönemleri bölümlemek için kabul edilen ölçütlerin neler olduğunu bilmektir. Kanımca moderniteye geçiş, neolitiğin sonunu işaretlemektedir; bir post-modernitenin varlığını savunanlar, ortaklaşa, tarihsel dönemleri hesaba katmazlar. Nasıl neolitiğin tarımsal dünyası avcı-toplayıcı dünyadan ayrıldıysa, modernite de, yerleşik çiftçilerin dünyasından bir kopuştu. Bugün biz tarihin dördüncü bir dönemine mi giriyoruz? Sorun budur... Modernitenin tarihine basitçe yeni bir bölümün ilave edilmesi ve bu bölümün post-modern diye adlandırılması söz konusuysa, sorun o kadar önemli değildir. Yine de etiketin iyi seçilip seçilmediği sorulabilir.[10]

Modernite/ modernlik sözcükleri iki farklı, ancak birbiriyle ilişkili düzlemde kullanılmaktadır. Bu düzlemlerden biri düşünsel düzey olarak adlandırılabilecek felsefe ve bilimler alanıdır. Buna karşılık, modernlik dendiğinde kastedilmeye çalışılan bir diğer düzlem ise toplumsal ve siyasal pratikler düzeyidir. Bu iki düzlemin, Batı modernleşmesi adıyla da anılan, kimilerince dört yüz yılı kaplayan, süreç boyunca iç içe girerek, yeni bir toplumsal düzenin/yapının oluşumuna yol açtıklarına kuşku yoktur. Yine de, modernliğin farklı kurumsal düzeylerdeki görünümünü netleştirebilmek açısından bu iki düzlemin varlığını ortaya koymanın yararlı olacağı düşüncesindeyim.

Bu iki düzlemin varlığını ortaya koymak, yukarıda sözü edilen kopuşun zamanını belirleme noktasında da bizi rahatlatacaktır. Zira, modernlik söz konusu olduğunda, 'kopuş'un ne zaman gerçekleştiğine dair ileri sürülen tarihler, neredeyse Rönesans'tan Sanayi Devrimi sonrasına kadar geçen süre içerisinde her bir takvim gününe denk gelecek kadar çeşitlidir. Bu anlamda, örneğin bilimsel ve felsefî düşüncede ortaya çıkan modernleşme süreci ile modern devletin ve hukukun tarih sahnesine çıkışının, -biri birinin nedeni diğeri sonucu olsa da- farklı düzlemlerde ele alınması, bu konuda ileri süreceğimiz iddiaların doğru anlaşılabilmesi için gereklidir.

Toplumsal ve siyasal pratikler düzleminde de, kavramsallaştırma açısından da önem taşıyan ikili bir alt ayrımın varlığından söz edilebilir. Daha ziyade toplumsal yapı, kültür vs.den söz edilirken kullanılabileceğini düşündüğüm 'modernlik' kavramı ile devlet, hukuk vs. gibi bazı üst yapı kurumlarını ifade ederken kullanılan 'modernite' kavramını da böylece birbirinden ayırmış olalım. Çalışmanın devamında modernite/modernlik kavramlarından her hangi birinin tercih edilmiş olması da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Farklı düzeylerin varlığı ve farklılık nedeniyle belli bir başlangıç zamanı belirlemenin zorluğu Lyotard tarafından da dile getirilmiştir. Postmodern Durum'un yazarı Lyotard bu konuda "Akla yakın gelen bir sürü tarih vardır. Farklı alanlarda homojen bir artzamanlılık olmaması karışıklığı daha da artırır: Modernitenin ortaya çıkışı saf felsefede, siyasi felsefede, bilim ya da sanat felsefesinde aynı tarihlere denk düşmez."[11] demektedir.

II Modern Devlet

Bu çalışmanın 'modern'e ilişkin temel değerlendirmeleri elbette siyasal ve toplumsal pratikler diye adlandırdığımız düzlemde söz konu olacaktır. Zira her ne kadar modernite ya da modernlikten söz ettiğimizde toplumsal yaşamın her düzeyinde meydana gelen köklü bir değişikliği ifade etmeye çalışıyorsak da, henüz on altıncı ya da on yedinci yüzyılda ortaya çıkan düşünsel gelişimin yirminci, hatta yirmi birinci yüzyıla kadar uzanmasının sağlayan şey, bu düşünsel gelişimin gerek toplumsal gerekse onun bir uzantısı şeklinde siyasal yaşamda yarattığı yeni kurumlar olmuştur.

Hemen söylemek gerekir ki, gerek düşünsel düzlemde olsun gerekse toplumsal ya da siyasal düzlemde, gündeme gelen tüm değişiklikler birbirinden bağımsız düşünülemeyeceği gibi, bunların her hangi biri diğerine üstün de tutulmamalıdır.

Modernliğin ceza hukuku anlamında konumuzu da ilgilendiren en önemli kısmı hiç kuşku yok ki modern devlet kavramıdır. Modern devlet, bir önceki dönemden farklı olarak kendine has özellikler gösteren bir devlet modelini belirtmek üzere kullanılmaktadır. Çalışmamızın temel konularından bir tanesi modern devlettir. Daha sonra modern devlet cezalandırma yetkisi bağlamında incelenecektir.

Modern devlet, esas itibariyle belli bir tarihte Batı'da ortaya çıktı. Yeniçağ sonrasında, toplumlar arası ilişkilerde yaşanan gelişmelere bağlı olarak gelişti, esas kimliğini ve özelliklerini bu dönem koşulları içinde kazandı.[12] Modern devlet, Yeniçağ sonrası gelişmeler içinde belli sorunlar karşısında Batı Avrupa'da ve belli bir tarih kesitinde ortaya çıkmış devlet modelidir.[13]
Modern devletin doğuşuna dair bu 'belli' tarihin ne olduğu 'belirsiz'dir. Örneğin Coşkun'a göre modern devlet, Yeniçağ ile birlikte Batı Avrupa'da ortaya çıkmıştır. Modern devletin Yeniçağ ile birlikte tedrici bir süreç içinde 1500'lü yıllardan başlayarak şekillendiği; 1600 ve 1700'lü yıllarda da olgun bir hüviyet kazandığı görülmüştür[14]:

Batı'da Yeniçağ'da gündeme gelen bölünmeler, belli bir topluluk etrafında (ulus) ve yeni ilişkiler önünde belli bir tutum etrafında ortaya çıkmıştır. Batı'da ulusal topluluk ve siyasetlerle ortaya çıkan politik bölünmeler sonradan Modern Devletler'in temelini de oluşturmuştur.[15]

Modern devletin ortaya çıkışı Yeniçağ'a bağlanmakla güya bir tarih 'belirlenmiş'tir. Ne var ki, Yeniçağ'ın başlangıcı konusu belirsizliğini halen korumaktadır. Nitekim yine Coşkun'un kendi ifadelerine göre Yeniçağ'ın başlangıcı olarak İstanbul'un Türkler tarafından ele geçirilmesi (1453), Amerika'nın keşfi (1492), Fransa'nın İtalya'yı işgali (1494), keşifler ve icatlar (1500'ler vd.) hatta rönesans ve reform hareketleri gösterilmektedir. Coşkun ayrıca modern devleti aynı zamanda ulus devletle eş anlamlı da görmektedir.[16]

Peter Wagner ise tarihselci yaklaşımıyla, modernliğin başlangıcını endüstri devrimine dayandırmış, kitabındaki analizini on sekizinci yüz yıl dönümüne kadar uzandıracağını daha baştan ifade etmiştir.[17] Yazar, endüstriyel ve demokratik devrimleri modernliğin başlangıcı olarak belirlerken, bunların geleneksel toplumlardan "modern kopuş"u sağlayan dönüm noktaları olduğunu vurgulamıştır. Wagner 17. yüzyıldaki endüstriyel devrimler ile 18.yüzyılda ulus-devletleri tarihe sokan Amerika Birleşik Devletleri ve Fransız (burjuva) devrimlerini "modern kopuş" noktaları olarak belirlemekle birlikte, modernliğin net bir başlangıcını koymaz.

Mithat Sancar'ın modern devletin ortaya çıkış zamanına ilişkin tezi, daha net bir zamanı işaret etmektedir. Sancar'a göre, modern devlet 1648 Westfalya Barış Antlaşması ile ortaya çıkmış, 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi ile pekişmiştir. Cemal Bali Akal'dan yaptığı alıntı ile Sancar, Hobbes'u 'modern devletin resmini ilk çizen düşünür' ya da Pierson'dan yaptığı alıntı ile 'özgün modern devletin ilk kuramcısı' olduğunu ileri sürmektedir.[18] Sancar'a göre modern devlet, feodalite sonrasında ortaya çıkan siyasi egemenlik biçimidir. Üstelik, ulus devlet ile modern devlet, aynı tarihlerde ortaya çıkan ve hemen hemen aynı yapıyı adlandırmakta kullanılan kavramlar olmakla birlikte, ikisinin aynı şey olmadığının da ortaya konulması gerekir. Zira, ulus devletle kastedilen homojenlik bütün modern devletlerde yaşanmış değildir.

Modernliğin ve modern devletin ortaya çıkışını imleyen tarihleri uzatabilmek mümkündür. Tam bir tarih saptamaktansa, modern devletin ayırt edici özelliklerini belirlemeye çalışmak daha yerinde görünmektedir.


Modern devletin onlarca ayırdedici özelliği sayılabilmektedir. Ancak bunlardan yalnızca sık tekrar edilenleri sıralamak ve açıklamaya çalışmak konumuz açısından yeterli olacaktır.


Modern devletin en temel özelliği güçlü merkezi yapıdır. Feodal düzene ilişkin ögelerin yerel özerkliklerine bir tepki olan merkezîleşme, siyasetin denetlenmesi ihtiyacının gereği olarak gündeme gelmekteydi. Bu güçlü merkezî devletin esaslarını ve işleyişinin ilkelerini belirleyen bir üst norm ihtiyacı da anayasa ile karşılanmaktaydı. Dolayısıyla anayasallık, modern devletin ikinci özelliği olarak karşımıza çıkarmaktadır. Bir meclise sahip olması, ulus-devlet olması ve lâiklik; modern devletin diğer özellikleri olarak sıralanmaktadır.


Wagner de, modernitenin disiplin altına alma söylemine değinirken bu merkezîlik olgusuna dikkat çeker:


Özgürleşmenin gerçekte asla liberal düşüncelerde sunulduğu şekliyle ortaya çıkmadığı doğrultusundaki gözlem, disiplin altına alma söylemenin başlangıç noktasını oluşturur. Buna göre, 1750 ve 1850 yılları arasında devrimlere sahne olan Avrupa toplumlarında süreklilikler söz konusuydu ve en önemli süreklilik devlet aygıtının merkezîliğiydi.[19]


Bugünkü şekliyle devletin özellikle de ulus devletin anlamı için Münci Kapani'nin tespitleri yerindedir:


Bugünkü anlamıyla ve bugünkü unsurlarıyla devlet yeni bir kuruluştur ve bu kuruluş ancak on beşinci ve on altıncı yüzyıllar içinde ortaya çıkmıştır.


Gerçekten devlet deyince belli sınırlar içinde yerleşmiş bir insan topluluğu, istikrarlı bir siyasal örgüt ve kurumsallaşmış bir iktidar anlıyorsak, bu nitelikleri kapsayan kuruluşları görebilmek için çok eski tarihlere gidemeyiz. Devlet kavramının oluşmasına paralel olarak, 'devlet' kelimesinin batı dillerindeki karşılığının (status, stato, etat, state) kullanılmaya başlanması da on altıncı yüzyıla rastlar (Ondan önce siyasal toplulukları ifade etmek için polis, civitas, respublica, regnum gibi deyimler kullanılıyordu.). öte yandan, ülkeler arasında çağdaş sınır kavramının da gene on altıncı yüzyıl içinde belirmeye başladığını kaydetmek gerekir (Daha önceleri siyasal toplulukları birbirinden ayıran kesin sınırlar yoktu). Kısacası, günümüzdeki anlamıyla milli devlet, ortaçağın sonlarında ve yeniçağın başlarında Avrupa'da feodalitenin çöküşü ve Kilisenin siyasal nüfuzunun kırılışı ile birlikte doğmuştur. Milli devlet, dağınık ve çatışan otoriteler arasında bölünmüş olan insanları ülke ve millet kavramları etrafında toplayan yeni bir kuruluştur. Böylece modern devlet, o zamana kadar tam benzeri olmayan yeni bir siyasal bütünleşme, yeni ve değişik bir örgütlenme olarak ortaya çıkmaktadır.[20]


Mithat Sancar da modern devleti feodal dönemin parçalanmışlığının aşılması noktasında bir kopuş olarak ele alır:


Kabaca tasvir etmek gerekirse; modern devlet, feodal parçalanmışlığın coğrafî ve siyasî merkezîleşme yoluyla aşılması sonucu ortaya çıkmıştır. Bu açıdan modern devlet, iç ve dış egemenlikle donanmış coğrafî/mekânsal (territoryal) egemenlik birliği olarak tanımlanabilir. Bu yapının ana rahmine düştüğü anı 15. yüzyıla kadar geri götürmek mümkünse de, esas olgunlaşmaya başladığı dönemin 17. yüzyıl olduğu söylenebilir.


Ortaçağın siyasal sisteminin çözülmesi ve yerini modern devletin alması her açıdan köklü bir dönüşüm süreci olmuştur. Çünkü burada söz konusu olan, içeride yerel ve kesimsel iktidarları/güçleri çökertecek, idarenin ve hukukun birliğini/bütünlüğünü sağlayacak, şiddet araçlarını kesinleşmiş sınırlar içinde tekel altına alacak, dolayısıyla bütün tekellerin en önemlisi olan silah ya da şiddet tekelini elinde tutacak, dini dünyevî alanın dışına çıkaracak, birbirleriyle mücadele halindeki toplumsal grupları belli sınırlar içinde tutacak ya da zorunlu görünüyorsa bu güçlerden birini imha edecek, dışa karşı koruyucu gümrükler oluşturacak, sınırları koruyacak, yeni pazarlar fethedecek devin, "Leviathan"ın doğuşudur.[21]


Sancar modern devlet yapısının belirleyici unsurlarını iki grupta toplamaktadır. Buna göre;


1. Grup: 1) Egemenlik 2) Yasal, akılcı meşruluk 3) Bürokrasi


2. Grup: 1) Gözetim, denetim 2) Şiddet tekeli.


Egemenlik, modern devletin ön şartıdır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, moderniteyi önceki dönemden bir kopuş olarak ele almamız gerekirse; modernite, feodalitede toplumsal, siyasal, kültürel her alanda var olan parçalanmışlıktan bir kopuştur.


Feodal dönemin bu parçalanmışlığı, siyasal yaşamda da kendini gösterir. Oysa gelişmekte olan kapitalizm ve kapitalist unsurlar, çatışmaların yaşanmadığı, kuralların ve sınırların belli olduğu bir siyasal düzene gereksinim duymaktadır. Bu sorunun giderilmesi için 'egemenlik' kavramı üzerinde durulmaktadır. "Egemenlikten ne anlamamız gerekir? Bundan, bireysel bir özne ya da öznelerden oluşmuş her türlü birlik üzerindeki evrensel, sınırsız ve mutlak bir ilk gücü anlıyorum."[22]


Egemenlikten ne anlaşılması gerektiğine dair Kapani'nin değerlendirmeleri incelememiz açısından yeterlidir:


Egemenlik, Jellinek'in deyimiyle, bir düşünürün çalışma masası başında 'icat ettiği' bir kavram değildir. Egemenliğin kaynağını, ortaçağın sonlarını ve yeniçağın başlarını kaplayan uzun bir zaman şeridi içinde cereyan eden tarihsel olaylarda aramak gerekir. Yüzyıllar süren bu olaylar, Avrupa'da büyük güçler arasında çetin bir üstünlük mücadelesi şeklinde kendini gösterir. Bu üstünlük mücadelesinde taraflar, bir yanda başta Fransa krallığı olmak üzere monarşiler, öte yanda ise Feodalite, Papalık ve Roma-Cermen İmparatorluğudur....Sonunda bu devler savaşından Fransa krallarının galip olarak çıktıklarını ve içerde feodal güçlere karşı kesin üstünlüklerini kabul ettirdikleri gibi, dışarıda da Papalık ve İmparatorluk karşısında bağımsızlıklarını sağladıklarını görüyoruz.


İşte bu uzun ve çetin tarihi mücadele sırasında egemenlik kavramı, Fransız krallarınca ülke içinde kendi iktidarlarına rakip olabilecek bir iktidar, ülke dışında da kendilerinden üstün bir kudret tanımadıklarını ifade eden bir hukuki formül olarak kullanılmıştır.


Egemenlik Bodin'e göre sınırsız ve mutlak bir iktidardır. Egemenlik aynı zamanda tektir, bölünemez ve devredilemez. Başka bir deyişle, belli bir ülke üzerinde ancak tek bir egemen kudret olabilir ve bu egemen kudret bölünemeyeceği gibi başkasına da devredilemez.[23]


Modern devletin yasal-akılcı meşruluğu da, kendinden önceki dinsel meşruluk anlayışından bir kopuşu ifade etmektedir. Bu anlamda, yukarıda açıklanmaya çalışılan egemenliğin kaynağı bir önceki dönemde olduğu üzere tanrısal bir irade değildir. Egemenliğin kaynağı akılcılaştırılmış ve bu kaynak genellikle halk olarak kabul edilmiştir. Modern devleti ulus-devletle eş zamanlı gören anlayışların temelinde de aslında bu vardır. Zira modern devlet, egemenlik kaynağı olarak halkı görmekte ve söz konusu halk, elbette bir 'ulus' kimliği çerçevesinde belirlenmektedir.


Modern devlet, modernliğin kurumsallaşmasını sağlayan pratiklerden biri belki de en önemlisidir. Modernlik kavramı ilke olarak açık uçlu ve kısıtlanımsız olmasına karşın modernliğin etkisini kollektif olarak denetlenebilir sınırlar içinde tutmak amacıyla girişimlerde bulunulacaktır. Ulusallık düşüncesi, işte bu toplumsal kimlik çerçevesinde kurucu bir sınır olarak geliştirilecek. Bu çerçevede "ulus-devlet" modernliğin bir dayatma aracı olarak kurulacaktır.[24]


Gerçekten, siyasal toplumların modern kopuştan sonra aşamalı olarak büründükleri biçim sadece siyasal bir liberal ve demokratik biçim değil, en azından uğrunda çaba harcanacak bir ideal olarak kültürel-dilsel temellere dayalı ulus-devlet biçimiydi.[25] Oysa ulus -hele sınırları kesin ve net çizgilerle belirlenmiş ulus devlet- kavramının, modernliğin, değerlerinin evrensel olduğu iddiası ile uyuşmazlığı da açıktır.


Ulus, Fransa'da tek tek iradelerin toplamından farklı, "genel bir irade" kavramı üzerinden baskıcı bir şekilde geliştirilirken; Almanya'da kültür birliği temeli üzerinde yükselmektedir. Bu süreç, geleneksel toplumlardaki bir takım ayrılıkları gidermede, dolayısıyla toplumsal farklılıkları birleştirip bütünleştirmede bir tutunum sağlaması nedeniyle olumlu bir görünüm taşırken; aynı zamanda farklılıkların yok edileceği, kollektif bir söylem adına karşı söylemlerin bastırılacağı tek sesli, tek renkli bir toplum yaratılmasına da aracılık edecektir. Bu tek sesliliğin yaratılmasında gerekli kısıtlamalar ise devlet biçimi ve hukuk aracılığıyla dayatılacaktır.


Bürokrasi ise, yeni gelişen ilişkiler ağını yönlendirmenin ve yönetmenin bir aracı olarak çıkmaktadır karşımıza. Zira ilişkiler karmaşıklaştıkça düzenleme yapmak da zorlaşmaktadır.


Cezalandırma yetkisi bakımından modern devleti incelerken asıl önemli nokta Sancar'ın ikinci grup temel unsurlar başlığı altında sıraladığı gözetim-denetim ile şiddet tekelidir.


Gerçi yönetme her zaman şiddet araçları üzerinde belli bir denetimi içerir. Bu açıdan askerî güç modernlik öncesi uygarlıkların da önemli bir özelliği olmuştur. Ancak bu uygarlıklarda siyasal merkez, hiçbir zaman sürekli bir askerî destek sağlamaya yetkin değildi ve tipik olarak, kendi topraklarında şiddet araçları üzerinde tekelci bir kontrolü sağlamanın çok uzağındaydı.


Yöneticilerin askerî kuvveti, her zaman için ya bütün bağlarını kesip atmaya ya da doğrudan doğruya yönetici gruplara başkaldırmaya hazır yerel prensler ya da kumandanlarla ittifak kurmaya dayanırdı. Şiddet araçlarının, kesinleşmiş sınırlar içinde başarılı bir biçimde tekel altına alınması, modern devlete özgüdür.[26]


Devlet erekleri açısından tanımlanamaz. Neredeyse hiçbir işlev yoktur ki bir siyasal topluluk tarafından ele alınmış olmasın; yine hiçbir işlev yoktur ki yalnızca ve özel olarak siyasal topluluklar olarak adlandırılan birlikler tarafından yürütülmüş olsun –yani bugün devlet ya da tarihsel olarak bugünkü devletin öncüleri olan birlikler ... son kertede modern devlet, bütün siyasal birlikler gibi, sosyolojik olarak ancak kendine özgü somut araçları açısından tanımlanabilir. O da fiziksel güç ve şiddet kullanımıdır.[27]


Sürekli işlemler yapan yaptırımcı bir siyasal örgüt, düzenin uygulanmasında, idari personeli, fizik güç ve şiddetin meşru kullanımı tekeli haklarını başarıyla elinde tuttukça, 'devlet' olarak anılacaktır...


(Modern devletin), idari kadroların yasal düzenlemelerle denetlenen örgütlü faaliyetlerinin esas aldığı idari ve yasal düzeni vardır, bu düzen yasalarla değişir. Bu düzen sistemi, sadece devletin mensupları, yurttaşlar, büyük kısmı mensubiyetliklerini doğumla elde etmiş olanlar üzerinde değil, ayrıca çok geniş ölçüde kendi yetki alanında yer alan tüm eylemler üzerinde bağlayıcı otorite iddiasındadır. İşte bu, toprak temeline sahip yaptırımcı bir örgüttür. Dahası, günümüzde güç kullanımı, sadece ya devletin izin verdiği ya da devlet tarafından kurallarının belirlendiği kadarıyla meşru sayılır... Modern devletin güç kullanımını tekeline alma iddiası, onun yaptırımcı yönetim ve sürekli işlem niteliği kadar özseldir.[28]


Yukarıdaki alıntıdan Pierson, modern devletin ayırt edici özellikleri olarak şu sonuçları çıkarır:


1. şiddet araçlarının (tekel) denetimi
2. toprak
3. egemenlik
4. anayasallık
5. kişisel olmayan iktidar
6. kamu bürokrasisi
7. yetki/meşruiyet
8. yurttaşlık[29]


III Sınırlandırma Aracı Olarak Modern Devlet


1. Modernliğin Söylemleri


Modern toplum projesinin tüm iddiası insanın özgürleşmesidir. Modernlik söylemi en sağlam şekilde özgürlük ve özerklik düşüncesine dayanır.[30]


Özgürleşme söylemi modern zamanların kökenlerinde yer alır. Özgürleşme söylemi bilimsel devrim dönemi boyunca bilimsel uğraşılarda özerklik arayışına, siyasal devrimlerdeki kendi kaderini tayin talebine –bunun modelleri Amerikan ve Fransız devrimleriydi- ve iktisadi faaliyetlerin mutlakıyetçi bir devletin denetim ve düzenlemelerinden bağımsızlaşmasına kadar uzanır.[31]


Özgürlük söyleminin toplumsal ve siyasal yaşamdaki karşılığı bugün insan hakları olarak bildiğimiz kavramlarda ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, bugünün insan haklarının düşünsel temeli çok daha eskilere dayanıyorsa da, kavramın kendisinin ortaya çıkışı ve evrensel bir değerler listesi olarak kabul edilmesi modern devletin ortaya çıkışıyla çakışmaktadır.
Bu özgürlük söylemi, son iki yüz yıldır, liberallerden Marksist düşünürlere kadar uzanan geniş bir yelpazede sorgulanmaktadır. Farklı gerekçelere dayanan bu sorgulamaların çıkarımları da farklılaşmakta ve geleceğe ilişkin farklı toplumsal projeler gündeme gelmektedir. Örneğin Marx'a göre, kapitalist devlet işçi sınıfının burjuvazinin egemenliği altına alınmasının aygıtıdır.[32] Dolayısıyla devlet, toplumsal özgürleşmenin değil; tersine, bu özgürleşmenin engellenmesinin aracıdır.


Pierson, modern devletin 'despotik' yönüne ilişkin olarak Proudhon'dan uzun bir alıntı yaptıktan sonra şöyle devam: "Modern devlet, kesinlikle, modern öncesi devletlerin en despot olanının uyruklarının bile kabul edemeyeceği bir şekilde yurttaşlarının gündelik hayatlarının en mahrem ayrıntılarına müzmin bir şekilde karışmaktadır."[33]


Nitekim bu durum 'modernlik iki yüzlüdür' denilmek suretiyle ifade edilmektedir; 'özgürlüğün gerçekleştirilmesi' iddiasının ortaya koyduğu modernlik portresi kadar önemli, 'özgürlüklerin törpülenmesi' gerçeğinin yarattığı bir modernlik portresi de vardır. Böylece modernlik, 'özgürleşme söylemi' ve 'disiplin altına alma söylemi' olmak üzere, birbiriyle uzlaşmaz iki söylemi içinde barındırabilmektedir.[34] Nitekim, modern devleti öncekilerden ayıran temel nitelik şiddet tekeline sahip olmasıdır.


Modern devlet hem uyulması gereken hukuk kurallarını hem de bunlara uyulmaması halinde uygulanacak yaptırımları belirleme yetkisinin tek sahibidir. Üstelik, yaptırımların uygulanması için gerekli kapsamlı ve etkili zor araçlarını kullanma olanağını da tek başına elinde bulundurmaktadır. Ancak bu özelliği sayesindedir ki modern devlet özgürlüklerin güvencesi haline gelebilmektedir. Fakat yine bu özelliği dolayısıyla modern devletin mutlak özgürlüklerin gerçekleştirilmesinin önünde en büyük engellerden biri olduğu da unutulmamalıdır.


Aydınlanma yazılarına bakacak olursak eğer, tarihsel kökenlerinin feodal ve mutlakiyetçi olmasına rağmen bu yazılarda devletin genellikle Aydınlanmanın toplumsal pratiklerini mümkün kılacak bir araç olarak değerlendirildiğini görürüz. Bu yazılardaki belli başlı bir argüman toplumsal düzenin sağlanabilmesi için devletin zorunluluğuna odalaşırken, başka bir argüman da kısmiyetçi toplumun üzerinde yer alan bir kendilik olarak devlette Aklın toplumsal bir cisimleşmesini görmüştür. Her iki örnekte de devletin doğasının, olanaklı özerk toplumsal pratiklerin potansiyel sonsuzluğuna bir sınır koymaktan ibaret olduğu açıkça ortaya çıkar.[35]


Wagner, modernlik projesinin kısıtlamaya ilişkin özünü üç adımda inceler: Birinci kısıtlama, modern bireyin biçimlendirilmesinde ve tanımlanmasında "öteki"nin yaratılması ve -akıl ile medeniyet eksikliği temelinde- karşıtlık kurulması için referans alınmasında (deli, zenci ve kadın olmayan beyaz, batılı, erkek, yurttaş); ikinci kısıtlama, liberal söylemin bayraklaştırdığı insanın özgürleşme aracı olan aklın devlet kişiliğinde evrenselleştirilip yetkin akıl olarak kabul ettirilmesinde; yani Hegel'in "daha yüksek bir aklın cisimleşmesi" olarak tanımladığı modern devlet nosyonunun modernliğin başlangıcından bu yana damga basmasında; üçüncü kısıtlama ise, tözsel bir dışlama faaliyeti ekseninde, yani "kimliğin toplumsal inşasında" delilik, homoseksüellik, itaatsizlik gibi bastırılması gerekenleri belirlemesinde ve onları "anormal" ilan etmesinde gerçekleşmiştir.[36]


2. Cezalandırma Süreci Açısından Modern Devlet


Toplum içerisinde yaşayan insanların neden bir araya gelerek 'devlet' adı verilen organizasyonu oluşturdukları konusu oldukça tartışmalıdır. Bu tartışma içerisinde en ünlü olan tez hiç kuşku yok ki toplum sözleşmecilerinin ileri sürdükleridir. Doğal hukuk anlayışının modern devletin doğuşuyla tarihsel dönemleri kesişen temsilcileri bu anlamda konumuz açısından önem taşımaktadır. Buna göre, XVII. ve XVIII. yüzyıllarda üzerinde doğal hukukçuların ısrarla durduğu 'sosyal sözleşme teorisi' devletin ve devlet organlarının otoritesini ve bu otoritenin sınırlarını açıklamak amacıyla sık sık kullanılmıştır.[37] Toplum sözleşmecilerin en tanıdık temsilcilerinden John Locke'a göre, toplum sözleşmesi varsayımının temelinde insanların, cezalandırma yetkilerinin devlete devri bulunmaktadır:


(Tabiat halinde) doğa yasasını çiğneyene karşı, bu davranıştan zarar gören herkesin elinde o kimseyi yargılama ve cezalandırma hakkı olup herkes kendine zarar vereni tek başına yargılayıp cezalandırabileceği gibi, böyle bir hareket topluma karşı yöneltilmiş bir tehlike olacağı için, herkes birleşerek de doğa yasasını çiğneyeni cezalandırabilir: "Herkesin saldırganı cezalandırmaya ve doğa yasasının uygulayıcısı olmaya hakkı vardır."


Ancak böyle bir durum, yani saldırıya uğrayanın aynı zamanda hem davacı hem de yargıç olması durumu, adete aykırı bir durumdur ve toplumsal kargaşalıklara yol açabilir. Çünkü kendisine ilişkin bir davayı karara bağlayıp ceza veren kimse, öç duygusuna kapılıp cezalandırmada aşırıya kaçabilir.


İşte insanların, doğa durumunda özgür, eşit ve barış içinde olmalarına karşın, uygar toplum durumuna geçmeye karar vermelerinin sırrı burada yatar. Doğa durumunda haksızlığa uğrayanın kendisine haksızlık edeni cezalandırma hakkını elinde tutuşu, bu hakkı kullandığında bir 'savaş durumu' yaratır. Savaş durumu bir düşmanlık ve yok etme durumudur. Beni yok etmekle tehdit edeni benim de yok etme hakkım vardır. Bu akla, adalete uygundur. Çünkü doğa yasası kendisini korumasını buyurur. Yetkili bir ortak yargıcın yokluğu, çokluk adaleti ve denkserliği izleyemeyeceği için, küçük haksızlık ve çatışmalarda bile insanları birbirleriyle savaş durumuna getirip, yaşamlarını tehlikeye sokar. Böylece güvensizliğe yol açar. "Bu savaş durumundan kurtulmak, insanların doğa durumunu bırakarak topluma girmelerinin başlıca nedenidir."[38]
Ünlü İtalyan Ceza Hukukçusu Beccaria'nın cezalandırmaya ilişkin görüşleri de toplum sözleşmecilerine yakındır:


Ceza vermek hakkının esası, genel barış ve güvenliği, buna saldıranlara karşı savunma zorunluluğuna dayanır. Toplumun iyiliği için hürriyetlerinin bir kısmından fedakarlık edecek hiç kimse yoktur. İnsanları hürriyetlerinin bir kısmından fedakarlık etmeye zorlayan şey , zaruret veya mecburiyet olmuştur ve terkedilen hürriyet kısmı, toplum hayatına girmekle elde edilen güvenliğin bedelidir; bu sebepledir ki, fertler bu müşterek depoya mümkün olduğu kadar az hürriyet bırakmak isterler. İşte böylece terkolunan küçük hürriyet parçalarının bütünü, ceza vermek hakkını teşkil eder. Adalet, bireylerin özel yasaları arasındaki zorunlu bağdır; bu bağ bulunmazsa bireyler birbirinden ayrılır ve eski toplum dışı hallerine dönerler.


Bu prensiplerin tabii sonucu cezalar, sadece kanunların tayin etmesi ve bu hakkın sosyal sözleşme ile birleşmiş olan bütün toplumun temsilcisi olarak kanun koyucuda toplanması, kanunların herkesi kapsayıcı, genel, ortak ve objektif olarak meydana getirilmesidir. Yine ceza vermek hakkının dayandığı bu esastan çıkan diğer bir sonuç, ceza kanunlarını yorumlamada çok dar bir yetkinin tanınmasıdır.[39]


Beccaria'ya göre, "kanunlar aslında müstakil ve münferit halde yaşıyan insanların hangi şartlarda birleşerek cemiyet kurduklarını gösteren birer vesikadan başka bir şey değildir."[40]


Leslie Lipson da düzen ihtiyacını benzer gerekçelerle açıklar:


İnsanlar yalnız kendi maddi güvenliklerini düşünmekle kalmamışlar, toplu yaşayıştan daha fazla bir şey beklemişlerdir. Kendi benzerlikleriyle günlük ve olağan işlerini yürütebilmek için insanlar, toplumda karşılıklı güvene dayanan asgari bir istikrarın bulunmasını gerekli görmüşlerdir. Emekleri ile biriktirdikleri malları servet saymışlar ve bunu korumak istemişlerdir. Böylece hayatı ve organları koruma görevi insanın insanla ve insanın çerçevesi biçiminde genişlemiştir. Bu sistemin tümünü en iyi tanımlayacak olan deyim 'düzen' deyimidir. Düzen, koruma görevi iyice yerleştikten sonra gelişebilir ve aslında devlet de düzene dayalı bir yaşayış biçimini geliştirmeye çalışır. İşte, öteden beri devlete mal edilen 'kanun ve düzen' ya da 'barış ve iyi düzen' kavram ve deyimleriyle anlatılmak istenen budur. Başka bir söyleyişle, düzenin barışı sağlayabilmesi için, hukuk ve kanunu uygulayacak organlara dayanması gerekir.[41]


Modern devletin düzeni sağlarken kullandığı hukuk ve yasadır. Genel olarak da burada söz konusu edilen ceza hukuku ve ceza yasasıdır. "Hukuk, ceza hukuku, karşılıklı hayat münasebetlerinde, çeşitli ferdî ve kollektif süjelerin menfaat ve iradeleri arasında bir düzen sağlama, bundan dolayı birlikte yaşama ve birlikte yapma olgusundan doğan bu münasebetler arasındaki bir düzen olarak ortaya çıkar."[42]


Modern devletin kısıtlama, sınırlandırma sürecinde kullandığı aygıt özel olarak ceza hukuku ve ceza hukuku müeyyidelerinin infazıdır.


Modern dönem betimlemesini disiplin, gözetim ve cezalandırma ana eksenine dayandıran bir başka düşünür Michel Foucault'dur. Foucault'a göre, klasik dönem olarak adlandırdığı tarihsel süreçte bir yasanın ihlali, muhtemel olarak yol açacağı zararların ötesinde, yasayı geçerli kılanın iradesine karşı gerçekleştirildiği için suç olarak kabul edilmektedir ve bu suçun karşılığı olarak verilecek cezanın nesnesi yasayı ihlal edenin bedenidir. Foucault böylesi bir cezalandırma sürecini "azap çektirme" olarak adlandırır.[43] Bu dönemde hükümdarın cezalandırmasının nedeni, hakkı ihlal edilen bir başka uyruğunu tatmin etmek istemesi değil, bizzat kendisine karşı saldırıda bulunana doğrudan karşılık veriyor olmasıdır.[44]


Azap çektirmelere karşı olan itirazlar, XVIII. yüzyılın ikinci yarısında her yerde karşımıza çıkmaktadırlar: hukuk felsefecileri ve kuramcılarında; hukukçularda, yasa adamlarında, meclislerdeki kanun koyucularında. Başka şekilde cezalandırmak gerekir.[45]
Yeni tür cezalandırma şekli disiplin, gözetim ve denetimdir. Foucault'nun ulaştığı sonuç cezaevlerinin, modern devlete özgü cezalandırma aracı olarak ortaya çıkmış olmasıdır.


Ceza hukukçularının ceza hukukunun tarihsel dönemlerine ilişkin adlandırmaları farklı olsa da görülmektedir ki, farklı adlandırmalar altındaki dönemler birbiriyle çakışmaktadır. Ceza hukuku kitaplarında tarihsel dönemler; ilkel ceza hukuku dönemi, müşterek ceza hukuku dönemi ve yeni zamanlar (modern dönem?) olarak ifade edilmektedir.[46]


Bu çalışmada modernite olarak adlandırdığımız sürece denk düşen ceza hukuku dönemi 'müşterek ceza hukuku dönemi' ve sonrası olarak görülmektedir. Müşterek ceza hukuku aslında, Roma Ceza hukukunun 18. yüzyıla kadar aldığı yeni ad olarak da düşünülebilir.[47] Eski Roma Ceza hukukunda yasalar krallara atfedilmekte idi ve suç, kurulu yasal düzenin ihlali idi. Ceza ise devletin suça karşı tepkisi idi. Müşterek ceza hukuku ise, özellikle İtalya'da hümanizm ve rönesans hareketlerinin kişi özgürlüğü kavramına yeni anlamlar kazandırması sonucu ortaya çıkmıştır.[48]


Özetlersek modernlik, toplumu ve insanlığı özgürleştirme iddiasının yanı başında, kısıtlama ve disiplin altına alma gerçeğini de taşımaktadır. Disiplin altına alma ve kısıtlamanın kurumsallaşmasının en önemli araçları devlet ve hukuktur. Hatta modern devleti yalnızca bu çerçeveden açıklayanlar da bulunmaktadır. Modern devletin disiplin altına alma aygıtı cezalandırma süreçleridir. Modern devletin cezalandırmanın kaynağı da, cezalandırma nedeni de, cezalandırma araçları da cezalandırma şekli de öncekinden farklıdır.


--------------------------------------------------------------------------------
* Bu yazının kısaltılmış versiyonu Günışığı Aylık Hukuk Dergisi'nin 5-6 ve 7. sayılarında yayımlanmıştır.
[1] Webster's Ninth New Collegiate Dictionary (Massachusetts: Merriam-Webster Inc., 1991), s. 762.
[2] Krishan Kumar,Çağdaş Dünyanın Yeni Kuramları. Çeviren: Mehmet Küçük (Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 1999), s. 88.
[3] Hannah Arendt, Geçmişle Gelecek Arasında. Çeviren: Bahadır Sina Şener (İstanbul: İletişim Yayınları, 1996).
[4] Peter Wagner, Modernliğin Sosyolojisi. Çeviren: Mehmet Küçük (İstanbul: Sarmal Yayınları Yayınevi, 1996).
[5] Abel Jeanniere, "Modernite Nedir?", Modernite versus Postmodernite. Derleyen: Mehmet Küçük (Ankara: Vadi Yayınları, 1994).
[6] Pagan, çok tanrılı inanışa sahip kimse anlamına gelmektedir. Hristiyanlık öncesi toplum modelinde paganizm yani çok tanrıcılık geçerliğini korumaktaydı.
[7] Kumar, Ön.ver., s. 88.
[8] Gurevich'ten aktaran Kumar, Ön.ver., s. 93.
[9] Kumar, Ön.ver., s. 96.
[10] Jeanniere, Ön.ver., s. 23.
[11] Jean-François Lyotard, "Postmoderne Dönüş", Modernizmin Serüveni Derleyen: Enis Batur (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2000), s. 21.
[12] İsmail Coşkun, Modern Devletin Doğuşu (İstanbul: Der Yayınları, 1997), s. 9.
[13] Coşkun, Ön.ver., s. 163. İtalik vurgulama benim.
[14] Coşkun, Ön.ver., s. 133.
[15] Coşkun, Ön.ver., s. 151.
[16] Coşkun, Ön.ver., s. 9.
[17] Wagner, Ön.ver., s. 11.
[18] Mithat Sancar, "Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti", Doğu-Batı, 13: 25-44 (Kasım-Aralık-Ocak 2000-01), s. 26.
[19] Wagner, Ön.ver., s. 26.
[20] Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş (Ankara: Bilgi Yayınevi, 2001), s. 39-40.
[21] Mithat Sancar, "Devlet Aklı" Kıskacında Hukuk Devleti (İstanbul: İletişim Yayınları, 2000), s. 16-17.
[22] Burgess'ten aktaran Leon Duguit, "Egemenlik ve Özgürlük", Devlet Kuramı. Derleyen: Cemal Bali Akal (Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 2000), s. 384.
[23] Kapani, Ön.ver., s.55-56.
[24] Wagner, Ön.ver., s. 82.
[25] Wagner, Ön.ver., s. 82.
[26] Anthony Giddens'tan aktaran Sancar, "Şiddet ve Şiddet Tekeli...", Ön.ver., s. 28.
[27] Max Weber: Sosyoloji Yazıları Ed.: H.H. Gerth ve C. Wrights Mills. Çeviren: Taha Parla (İstanbul: Hürriyet Vakfı Yayınları, 1987), s. 77-78.
[28] Weber'den aktaran; Christopher Pierson, Modern Devlet. Çeviren: Dilek Hattatoğlu. (İstanbul: Çiviyazıları, 2000), s. 23.
[29] Pierson, Aynı, s. 24.
[30] Wagner, Ön.ver., s. 23.
[31] Wagner, Ön.ver., s. 24.
[32] Jean-Pierre Durand, Marx'ın Sosyolojisi. Çeviren: Ali Aktaş. (İstanbul: İletişim Yayınları, 2002), s. 78.
[33] Pierson, Ön.ver., s. 97.
[34] Tırnak içindeki kavramsallaştırma Wagner'in.
[35] Wagner, Ön.ver., s. 26.
[36] Wagner, Ön.ver., s. 68.
[37] Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi (Ankara: Siyasal Kitabevi, 1997), s. 151.
[38] Alâeddin Şenel, Siyasal Düşünceler Tarihi (Ankara: AÜ Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982), s. 434-435.
[39] Beccaria'dan aktaran Sulhi Dönmezer ve Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt:1 (İstanbul: İÜ Hukuk Fakültesi Yayınları, 1979), s. 61.
[40] Cesare Beccaria, Suçlar ve Cezalar. Çeviren: Muhittin Göklü (İstanbul: İnkılâp ve Aka Kitabevleri, 1964), s. 119.
[41] Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları. Çeviren: Tuncer Karamustafaoğlu (Ankara: AÜ Hukuk Fakültesi Yayınları, 1973), s. 78.
[42] Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu (Ankara: USA Yayıncılık, 1996), s. 17.
[43] Michel Foucault, Hapishanenin Doğuşu (Ankara: İmge Kitabevi Yayınları, 1992), s. 58 vd.
[44] Foucault, Aynı, s. 59.
[45] Aynı, s. 89.
[46] Bu konunun genellikle Ceza Hukuku-Genel Hükümler çalışmalarında ele alındığı görülmektedir. Bu başlık altındaki çalışmaların hepsine ulaşmak, bu incelemenin sınırlarını aşmaktadır. Böylesi bir yargıya ise, sınırlı sayıda ancak örneklem oluşturabilecek nitelikteki yapıtlar değerlendirilerek ulaşılmıştır. Aşağı yukarı benzer adlandırmalar için bkz. Dönmezer ve Erman, Ön.ver., s. 44. Kayıhan İçel ve Süheyl Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku 1. Kitap (İstanbul: Beta Yayınları, 1999), s. 37 vd. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara: Yetkin Yayınları, 1998), s. 35.
[47] Dönmezer ve Erman, Ön.ver., s. 53.
[48] Aynı, s. 55.


(Kasım Akbaş/ Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
Divan-e.Com sitesinden alınmıştır.
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.