Olağanüstü hal ilanı ile kişi hak ve hürriyetlerinin askıya alındığı ileri sürülse de, Anayasa m.2 ile değiştirilemez şekilde güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesi, “Temel hak ve hürriyetlerinin kullanımının durdurulması” başlıklı Anayasa m.15/2 ve bunun yanında “Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2 yürürlükte ve ayaktadır. Bunların anlamı ise; kısmen veya tamamen durdurmaya veya Anayasada öngörülen güvencelere aykırı şekilde kişi hak ve hürriyetlerine keyfi müdahalelerde bulunulamayacağı, bu keyfiliğe kanun, kanun hükmünde kararname veya alt normlarla izin verilemeyeceği gibi, hiçbir normun bu yönde bir kabule imkan verecek şekilde yorumlanıp uygulanamayacağı, Anayasa m.15/2’ye göre kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı, kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı, suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, İHAS m.15/2’ye göre ise yaşam hakkına, işkence, kötü muamele ve kölelik yasağı ile “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırı tedbir ve kararların alınamayacağı, kanun veya KHK’nın çıkarılamayacağıdır.

667 sayılı KHK’nın “Sorumluluk”  başlıklı 9. maddesine göre; “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz”.

668 sayılı KHK’nın “Sorumluluk” başlıklı 37. maddesine göre; “15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz”.
 
Bu iki KHK’da kamu görevlileri için öngörülen sorumsuzluk, yani yargı dokunulmazlığı hükümleri, hiçbir şekilde keyfi veya Anayasa m.15/2 ile İHAS m.15/2’nin öngördüğü sınırlamaları ihlal edecek şekilde uygulanamaz ve bu ihlallere de meşruiyet sağlamaz. Gözaltına alınan bir kişinin bu sırada kolluk görevlileri tarafından tehdit edildiğine veya darp edildiğine dair iddia, somut tespit ve deliller, 667 sayılı KHK m.9 ve 668 sayılı KHK m.37 kapsamında kabul edilerek, bu KHK’lar çerçevesinde karar alan ve görevlerini yerine getiren kişilerin, bu görevleri sebebiyle hukuki, idari, mali ve ceza sorumluluklarının bulunmadığından bahisle, iddiaya konu edilen eylemin kovuşturma yasağına girdiği kabul edilemez.
 
Bu maddeler dikkatli tatbik edilmeli, 667 ve 668 sayılı KHK’lar kapsamına girmeyen veya keyfi veya kötüniyetli yetki kullananların da hukukilik denetimine tabi olmadığı şeklinde anlaşılmamalıdır.
 
Belirtmeliyiz ki; kamu görevlisi hangi saik altında hareket ederse etsin zor ve silah kullanmanın şartlarının oluşmadığı hiçbir durumda bir başkasının vücut bütünlüğüne müdahale edemez, ona cebir ve şiddet kullanamaz, tehdit içeren sözler sarf edemez. Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2 kapsamında yer alan ve olağanüstü hallerde dahi vazgeçilemeyecek haklardan birisi olan kişinin vücut bütünlüğünün, işkence veya kötü muamele yasağının ihlali suretiyle zarara uğratıldığına dair iddianın etkin bir soruşturma yöntemi ile takibi şarttır. Görevin ifası sırasında kamu görevlisinin işlediği tehdit veya darp, yani cebir ve şiddet ile zor ve silah kullanma eylemlerinin, hukuka uygunluk şartlarının oluşmadığı durumlarda kamu görevinden sayılması mümkün değildir.
 
“Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme” başlıklı Anayasa m.91/1’de yer alan “sıkıyönetim ve olağanüstü hallerin saklılığına” dair ibare; olağanüstü halde görevini yerine getiren kamu görevlisinin, görevi sırasında kullandığı aşırı veya keyfi, görevin gereklerine aykırı şiddet veya tehdidi veya işkenceyi veya kötü muameleyi, yani insanlık dışı veya onur kırıcı hareketleri meşru hale getirmez. Hiç kimse; kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını güvence altına alan Anayasa m.17’nin, Anayasa m.91/1’de yer verilen istisnanın kapsamında yer aldığından bahisle, insan vücuduna ve ruh sağlığına yönelik cebir, şiddet veya tehdide olağanüstü ve sıkıyönetim hallerinde izin verildiği şeklinde yorum ve uygulama yapamaz. Hem Anayasa m.17/3 ve hem de Anayasa m.15/2 ile İHAS m.15/2, her durumda, hatta temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması ve askıya alınmasında dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağını öngörmüş, işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı, yani kötü muameleyi yasaklamıştır.
 
Kötü muamelenin sistematik olma zorunluluğu da bulunmamaktadır. Nitekim “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90/5 de, usulüne göre yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerin üstün korumaya mazhar olduğunu net bir şekilde benimsemiştir.
 
Özetle; olağanüstü ve sıkıyönetim hallerinde de, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, kişiye işkence yapılamaz, eziyet edilemez, insan onuru ile bağdaşmayan muamele uygulanamaz. Anayasa m.17’de öngörülen bu yasakların yanında ayrıca, Devletin kişiyi kötü muamele, işkence ve eziyetten koruma konusunda pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu pozitif yükümlülük, kişinin vücut bütünlüğüne yönelen müdahalenin, işkencenin, eziyetin ve kötü muamelenin önlenmesinin yanında, bu ihlalleri gerçekleştiren ve suç işleyen kamu görevlilerinin gerek ceza ve gerekse disiplin yönünden takibinin yapılmasını gerektirmektedir.
 
Sorun; 667 ve 668 sayılı KHK’larda kamu görevlisinin yargı dokunulmazlığına sahip kılınması ve bu dokunulmazlığın Anayasa m.17, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’ye aykırı şekilde tatbik edilmesidir.
 
Olağanüstü dönemlerde çıkarılacak KHK’larda; yaşam hakkına, işkence ve kötü muamele yasağına, din, vicdan ve ifade hürriyetlerinden dolayı suçlanma ve zorlanma yasağına, suçta ve cezada kanunilik prensibine, kölelik yasağına ve suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı düşen hükümler getirilemez. Aksi halde Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’ye aykırı olarak çıkarılan KHK’ları inceleyebilir. Yüksek Mahkeme bu incelemeyi, somut olay sırasında bireysel başvuru veya genel düzenleyici tasarruf olan KHK’ya karşı Anayasaya aykırılık başvurusu yapıldığında yapabilecektir. Yüksek Mahkeme bireysel başvuru incelemesinde KHK’yı iptal edemez, sadece hak ihlalini tespit edip mümkünse giderilmesini ister, fakat Anayasa m.150 ve 152 uyarınca yapılan başvurularda, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’ye aykırı olan KHK’nın iptaline karar verebilir.

Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2 kapsamı dışında kalan kişi hak ve hürriyetlerine olağanüstü dönemde çıkarılan kanun veya KHK yoluyla kısıtlama getirilebilirse de, bu kısıtlılık elbette keyfi, gereksiz, halin icabını aşacak, çıkarılması sadece kamu otoritesini güçlendirdiği halde, demokratik hukuk toplum hayatına, yani olağan hukuk düzeninin kurallarına dönülmesini güçleştirebilecek biçimde olamaz. Bir başka ifadeyle kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek sınırlamalar; Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeni ile laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamaz.

Son söz; Devletin, kamu otoritesine karşı güçsüz durumda olan bireyin yaşam hakkını ve vücut bütünlüğünü koruma yükümlülüğü hiçbir şekilde bertaraf edilemez ve yaşam hakkı ile vücut bütünlüğüne yönelik ihlaller, hukuka uygunluk sebepleri dışında hiçbir gerekçe ile meşru kılınamaz.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)