Teknik araçlarla izlemenin şekil ve şartları, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Teknik araçlarla izleme” başlıklı 140. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 5. fıkrasına göre, konutta gizli ses ve/veya görüntü kaydı yasaktır.

Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayatın gizliliğinin ihlali” başlıklı 134. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde; özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, failin iki yıldan altı yıla kadar hapisle cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Bu suçun soruşturması ve kovuşturması şikayet hakkı sahibinin şikayetine bağlıdır (TCK m.139). Bu şikayete bağlılık; “Nitelikli haller” başlıklı TCK m.137 kapsamına giren kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanarak veya bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesini de kapsamaktadır ki, bizce kamu görevlisi tarafından özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi halinin mağdurun şikayetine bağlı olmaması gerekir, bu nedenle TCK m.137 yönünden soruşturma ve kovuşturma için şikayete bağlılık kaldırılmalıdır.

TCK m.134/1’de geçen “özel hayat” kavramı; özel hayatın gizliliğini ve korunması hakkını güvence altına alan Anayasa m.20 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 gereğince, bireyin yalnızca cinsel hayatını ve giz alanlarını değil, aile ve meslek hayatını da kapsar ve bu alanlara yönelik hukuka aykırı müdahaleler TCK m.134’e göre değerlendirilmelidir.

İletişimin denetlenmesi ise CMK m.135 ila 138'de öngörülmüş olup, hukuka aykırı davranıldığında “Haberleşmenin gizliliğini ihlal” başlıklı TCK m.132'nin tatbiki gündeme gelecektir. Ancak bu suçlardan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır; bu nedenle şikayet süresi geçirilmemeli, şikayet hakkı olan, faili ve fiili öğrendiği andan itibaren altı ay içerisinde haberleşmenin gizliliğinin ihlal edildiği iddiası ile şikayette bulunmalıdır (TCK m.73).

Konutta gizli çekim yapılabilir mi? Yapılamaz. Bu kaidenin istisnası var mıdır? Vardır ve iki tanedir: İlki; bir hukuka aykırılığa ve suça karşı zorda kalan kişinin kendisinin veya üçüncü kişinin lehine delil toplamasıdır, bu durum anlık olmalı, fail önceden hazırlanmış bir tuzağın, plan ve programın içine çekilmemelidir. Hukuka aykırılığı ve suçu cumhuriyet savcısına ve kolluğa haber vermek yerine, gizli çekim konusunda hazırlık yapılarak failin kayda alınması hukuka aykırıdır. Kişinin zorda kalma hali ani olmalı ve başka türlü bu durumun ispatı nerede ise mümkün olmamalıdır, aniden veya kısa sürede düşülen bir hukuka aykırılığın başka bir türlü kanıtlanmasının imkansızlığı sebebiyle konutta veya işyerinde veya kamuya açık alanda gizli kayıt yapılabilir. Bu tür gizli kayıt yapmanın uzun süreli olmaması, yani cumhuriyet savcısına veya kolluğa haber verme imkanın doğduğu anda sonlandırılması, gizli kayıt yapanın bunu alışkanlık haline getirmemesi ve kendisini de delil toplayan kolluk veya CMK m.139'da tanımlanan gizli soruşturmacıya dönüştürmemesi gerekir ki, zaten yasal dayanağı olmayan ve "meşru savunma" adı altında kullanılan gizli ses/görüntü kaydında çok sınırlı hareket edilmesi, hukuka uygunluğun geniş tutulmaması gerekir.

İkincisi ise; mağdurun, yani ilgilinin açık veya örtülü rızası ile konutta veya kapalı bir mekanda ses/görüntü kaydı yapılabilir. Bu durumda gizli kayıt gündeme gelmez, önceden ilgiliden izin alınır veya "uyarı" yapılarak, sesi veya görüntüsü kayda alınan kişinin açık veya örtülü rızası elde edilir.

Kamuya veya ortak kullanıma açık alanlarda ses kaydı olmaksızın görüntü kaydı özel takip için değil, genel güvenlik amacıyla yapılabilmektedir. Ses kaydı, kişinin özeline girdiği için kayda alınmamalıdır. Görüntü ise özel ve kapalı bir alana girilmedikçe niteliği gereği, yani zaten gizliliği olamayacağından kayda alınabilir. İşyeri için de bu kural değişmemeli, izinsiz veya görülür veya öğrenilebilir uyarı olmaksızın veya yapılmaksızın ses veya görüntü kaydı olmamalı, gizli kayıt sadece bu kaydı yaptıran aleyhine delil olarak kullanılabilir.

Aynı çatı altında yaşayan insanların evin dış güvenliği için görünür kayıt sistemi ile değil de, örneğin karının veya kocanın, kardeşlerin, anne ve baba ile çocukların, arkadaşların, birbirlerini, evde kalan ve bakıcıya bırakılan çocuğun güvenliğini takip için gizli ses/görüntü kaydı düzeneği kurularak, canlı veya arşivle takip yapılabilir mi, delil toplanabilir mi? Kanaatimizce; ilginin usule uygun rızası olmaksızın veya alınmaksızın bir konutta veya özel alanda, hatta işyerinde yapılan gizli kayıtlar, TCK m.26/2 kapsamında hukuka uygunluk sebebi sayılamaz, fiilin TCK m.134'e göre suç niteliği devam eder.

Eşlerin; boşanmaya veya çocuğun velayetini almaya dair davalarda delil elde etmek veya eşlerden birisinin, diğerinin kendisine veya çocuğa uyguladığı şiddetin veya cinsel saldırının veya cinsel istismarın ortaya çıkarılması, delillendirilmesi amacıyla konutun bazı yerlerine gizli ses/görüntü kaydeden cihazlar yerleştirmesi yoluyla elde ettiği deliller hukuka uygun mudur, değil midir?

Bir görüşe göre; haklar dengesinde sadakat yükümlülüğünün ihlali, şiddet, saldırı ve istismar ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı mukayesesinde, sadakat, vücut bütünlüğü ve cinsel dokunulmazlığın korunmasının üstün ve gözetilmesi, yani tercih edilmesi gereken haklar olduğu, bu nedenle gizli ve ilgilinin, yani eşin veya ebeveynin rızası olmaksızın yapılan ses ve görüntü kayıtlarının delil olarak kullanılabileceği ileri sürülebilir. Diğer görüşe göre; hangi amaçla olursa olsun, o an içinde bulunulan zor durumun kanıtı olarak ve sürekli olmayacak şekilde, bir anlamda meşru savunma benzeri gizli kayıt yapılabilir, ancak bu yöntemin önceden düzenek kurulup ilgilinin uzun süre takip edilerek, özel hayatına müdahale edilmesine dönüştürülmemesi gerekir ki, önceden haber verilmeksizin ve uyarı yapılmaksızın konutun içine, odalara, salona, banyoya, mutfağa ve sair alanlara gizli kayıt cihazı yerleştirilerek, bireyin yaşamı gizlice gözetlenemez ve kayda alınmaz. Aksi uygulama, öncelikle Anayasa m.13 ve m.20'de kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi için öngörülen istisnai usule aykırıdır. Belirtmeliyiz ki; evli olmanın, aynı çatı altında yaşamanın veya toplanmanın, iş ortaklığı yapmanın veya herhangi bir nedenle birlikte bulunmanın, özel hayatın gizliliğini ihlal için genel geçer bir gerekçe olarak gösterilmesi kabul edilemez.

Sonuç olarak; şüpheliden, sanıktan veya mağdurdan alınan beyan delil olsa da, bu ifadelerin dayanağı özel kişinin gizlice elde ettiği görüntüler ve/veya konuşmalarsa, "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" ilkesi gündeme gelecek ve bu ifadenin şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak kullanılamayacağı savunulabilecektir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)