Paketi, Anayasa Mahkemesi neden denetleyemez?


Öncelikle belirtmek gerekir ki, anayasa, AYM\'deki denetimi ikiye ayırmaktadır: Şekil bakımından denetim, esas bakımından denetim. Anayasa değişiklikleri sadece şekil bakımından denetlendiği için, şekil denetiminin kurallarına tabidir. Esas bakımından denetime göre, şekil denetiminde bazı farklılıklar mevcuttur. Bunların en önemlilerini belirtmek gerekir. Bu denetim türünde, dava açma yetkisi diğerine göre oldukça sınırlandırılmış, sadece cumhurbaşkanına ve 110 milletvekiline bu imkân tanınmıştır. Esas denetiminde olduğu gibi, anamuhalefet partisinin, parti grubu olarak dava açma yetkisi yoktur. Buna rağmen, mevcut TBMM tablosunda, dava açılması için gerekli sayının biraz zor da olsa bulunabileceğini düşünüyorum. Şekil denetiminde ikinci farklı nokta dava açma süresiyle ilgilidir. Esas bakımından denetimde 60 gün olan süre, şekil denetiminde kanunun Resmi Gazete\'de yayımlanmasından sonra 10 gündür.

Anayasa değişikliklerinin AYM tarafından denetlenmesine dair tartışmalar Haziran 2008 öncesinde bütün boyutlarıyla gündemdeydi, ayrıntılı olarak ele alındı. Anayasa değişiklikleri, anayasaya göre sadece şekil bakımından denetlenebilir. Şekil denetiminin ne olduğu, neleri içerdiği de anayasada çok açık bir şekilde belirlenmiştir. Başka ülkelerin anayasalarında bulunması mümkün olmayan böyle bir ayrıntı, Türkiye\'de 1961\'den 1982\'ye kadar yaşanan tartışmalar dikkate alınarak, bir siyasi tecrübe mahsulü olarak Anayasa\'ya konulmuştur. AYM de 1982 Anayasası\'ndaki bu düzenlemeye uzun bir süre, Haziran 2008\'e kadar uymuştur.

ÖNCEKİ REFERANDUMDA YAŞANANLAR EMSALDİR

AYM 5 Temmuz 2007 tarihli, cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine dair anayasa değişikliğinin iptali için açılan davadaki kararında, çok açık bir şekilde kendi yetkisinin sınırlarının farkında olduğunu göstermektedir: \"Anayasa\'nın 148. maddesinde, anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesi\'ne tanınan denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi, 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır.\"

Haziran 2008\'de ise, Anayasa\'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişiklikleri incelerken, bu içtihadından vazgeçmiş, şekil bakımından denetimin sınırlarını kendisi belirlemeye çalışmıştır. Bu çok açık anayasa ihlali, AYM\'nin kararının \"yok hükmünde\" olması sonucunu doğurmaktadır. Ancak TBMM\'nin böyle bir çatışmayı göze almaması sebebiyle konu kapanmıştır.

Bugün tartışılması gereken asıl önemli konu, önceki Cumhurbaşkanı Sezer\'in de dile getirdiği iddia edilmiş olan, \"AYM\'nin referanduma giden bir anayasa değişikliğini denetleyip denetleyemeyeceği\" sorunudur.

Sezer\'e atfedilen ama daha sonra kendisi tarafından kabul edilmeyen açıklamada, referanduma giden anayasa değişikliğinin, ancak referandumda \"evet\" oyu ile kabulünden sonra denetlenebileceği, ifade edilmektedir. Bu görüşün çok önemli bir noktaya işaret ettiğini ifade etmeliyim. Sayın Sezer, Haziran 2007 başlarında AYM\'de açmış olduğu davada farklı görüşte olduğunu göstermekteydi: \"Halkoyuna sunulan anayasa değişikliğine ilişkin yasaların halkoylaması sonuçlanmadan Anayasa\'ya uygunluk denetimine bağlı tutulamayacağı savı, on günlük sınırlama nedeniyle, bu tür yasaların hiçbir zaman denetime bağlı tutulamayacağı anlamına gelmektedir ki, bunu, Anayasa\'nın 148. maddesiyle bağdaştırmaya olanak yoktur.\"

Konuyu ayrıntılı olarak gözden geçirelim. AYM\'de denetime tabi hukuk kuralları hakkında dava açılabilmesi için Resmi Gazete\'de yayımlanma şartı mevcuttur; ayrıca yürürlüğe girme aranmamaktadır. Bir kanun Resmi Gazete\'de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmeyebilir; sonraki bir tarih yürürlük tarihi olarak belirlenmiş olabilir. Anayasa, kanunların yürürlüğe girme tarihini değil, Resmi Gazete\'de yayımlanma tarihini esas aldığı için, yürürlüğe girmemiş bir kanunun da AYM tarafından denetlenmesi mümkündür. Bu noktada herhangi bir tartışma yoktur.

Bir kanunun \"kanunlaşması\" yani \"hukuk âleminde varlık kazanması\" ile \"yürürlüğe girmesi\" ise birbirinden farklı hususlardır. Hukuk âleminde varlık kazanmış bir kanun yürürlüğe farklı bir tarihte girebilir. Ancak, bir kanunun AYM\'de denetlenebilmesi için yürürlüğe girmesi şart değilken, \"hukuk âleminde varlık yani geçerlilik kazanması\" şarttır. Hukuk âleminde varlık kazanmamış, kanunlaşmamış bir metnin AYM tarafından denetlenmesi de düşünülemez. Zira o zaman, ortada bir hukuk metni yoktur ki denetlenmesi mümkün olsun.

Bir kanunun veya referanduma sunulmayacak bir anayasa değişikliğinin hukuk âleminde varlık kazanması (geçerliliği) için şu şartlar gerekmektedir: 1) Teklif veya (sadece kanunlar için) tasarı, 2) TBMM\'de kabul kararı, 3) Cumhurbaşkanının onayı 4) Resmi Gazete\'de yayımlanma. Bu şartları taşıyan bir kanun veya referanduma sunulmayacak bir anayasa değişikliği \"kanunlaşmış\" olur, hukuk âleminde varlık kazanır. Bunun üzerine de AYM tarafından denetlenebilir.

Referanduma sunulacak bir anayasa değişikliğinin hukuk âleminde varlık kazanması için ise bu dört şarta ek olarak referandumda kabul edilmesi de gerekmektedir. Yani referanduma sunulacak bir anayasa değişikliği Resmi Gazete\'de yayımlanmakla \"kanunlaşmış\", hukuk âleminde varlık kazanmış, geçerli hale gelmiş olmaz. Resmi Gazete\'de yayımlandığı halde, referandumda kabul edilmeyen bir anayasa değişikliği hukuk âleminde varlık kazanamaz. O halde, \"referandumda kabul edilmiş olmak\", referanduma sunulacak bir anayasa değişikliğinin hukuki varlık şartıdır; yürürlük şartı değildir. Referandumda reddedilen bir anayasa değişikliği sadece yürürlüğe girmemiş olmaz; hukuken varlık kazanamamış, kanunlaşmamış olur.

Bu durumda, referanduma sunulacak bir anayasa değişikliğinin Resmi Gazete\'de yayımlanmış olması ile AYM\'nin denetimine müsait hale gelmiş olmayacağı görülmektedir. AYM, Resmi Gazete\'de yayımlanmış ama henüz referanduma sunulmamış bir anayasa değişikliğini denetleyemez; zira ortada denetlenecek kanunlaşmış bir metin yoktur. Referandumda reddedilmesi halinde kanunlaşmayacak bir hukuki metin nasıl denetlenebilir? Böyle bir denetim ancak bir \"öndenetim\" olarak nitelendirilebilir ki mevcut hukuk düzeninde böyle bir denetim çeşidi yoktur. Referanduma sunulan bir anayasa değişikliği, halk tarafından kabul edildikten sonra hukuk âleminde varlık kazanacağı için ancak AYM tarafından da denetlenebilir hale gelecektir.

Referanduma sunulan anayasa değişiklikleri ancak halk tarafından kabul edilince denetlenebilir hale gelmektedir. Ancak burada da başka bir sorun karşımıza çıkmaktadır. Anayasa değişikliklerinin denetimini de içeren şekil bakımından denetim için AYM\'de dava açma süresi, metnin Resmi Gazete\'de yayımlanmasından itibaren 10 gündür. Referandumdan sonra, kabul edilen anayasa değişikliği metni Resmi Gazete\'de yeniden yayımlanmamaktadır. Referanduma sunulmak için yayımlanmış olmak yeterli görülmektedir. Referandum süresi, yeni düzenlemeye göre, anayasa değişikliğinin referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete\'de yayımlanmasından itibaren 60 gündür. Bu durumda, referandumda kabul edilen bir anayasa değişikliğinin AYM\'de denetlenmesi için öngörülmüş olan dava açma süresi (Resmi Gazete\'de yayımlandıktan sonra 10 gün) geçmiş olmaktadır.

ASLI VARKEN VEKİLE NE GEREK VAR?

Kısaca ifade etmek gerekirse, yürürlükteki Anayasa, referanduma sunulacak bir anayasa değişikliğinin AYM tarafından denetlenmesine izin vermeyen bir düzenleme içermektedir. Referanduma sunulacak anayasa değişiklikleri, referandumdan önce henüz \"kanunlaşmadığı\" için, referandumdan sonra ise dava açma süresi geçirildiği için AYM tarafından denetlenemez.

Böyle bir düzenlemenin mantığını anlamak herkes için mümkündür. Referandumda milletin bizzat kendisi denetim yapmakta, anayasa değişikliğini uygun bulmakta veya reddetmektedir; ayrıca \"millet adına\" AYM\'nin bir denetim yapması abestir. Asıl varken, vekilin lüzumu yoktur.

TBMM\'de 367\'nin üzerinde oy aldığı için cumhurbaşkanınca referanduma gönderilmeyen ve Resmi Gazete\'de yayımlanan anayasa değişiklikleri ise, \"kanunlaşmış\" oldukları için, AYM tarafından denetlenebilir. TBMM\'de 550 milletvekilinin, varsayalım ki 550\'sinin oyu ile kabul edilmiş bir anayasa değişikliği dahi, referanduma gönderilmeden kanunlaşırsa AYM tarafından denetlenecek, ama 330 milletvekilinin oyu ile kabul edilen ve referanduma götürülmesi zorunlu olan bir anayasa değişikliği AYM tarafından denetlenemeyecektir. Zira referandum AYM denetimini devre dışı bırakmaktadır. TBMM\'nin kabulü de \"vekâleten\" kabuldür; AYM\'nin denetimi de \"vekâleten\" denetimdir. Referandum ise vekillerin işlemini ortadan kaldıran bir sonucu ortaya çıkarmaktadır.

Referanduma sunulan anayasa değişikliklerinin AYM tarafından denetlenebilmesi için, tek yol görünmektedir: Kanunlaştıktan sonra, yani referandumda kabul edildikten sonra tekrar Resmi Gazete\'de yayımlanması. Mevcut hukuki düzenlemelere göre mümkün olmayan bu ihtimal gerçekleşirse, AYM denetimi mümkün olabilir. Aksi halde, AYM tarafından denetlenen, anayasayı açıkça ihlal anlamına gelse de, kısmen iptal edilen bir anayasa değişikliği, referandumda reddedilirse, AYM neyi denetlemiş olacak? Hukuken ortada olmayan bir anayasa değişikliği metnini... Bu, hangi mantıkla izah edilebilir?
AYM denetimini sadece TBMM üzerinde değil, millet üzerinde bir \"vesayet\" hatta bir \"velayet\" yetkisi olarak görenler, hangi işlem olursa olsun denetlenmelidir, şeklinde bir yaklaşıma sahip olabilirler. AYM de, 5 Temmuz 2007 tarihinde, referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete\'de yayımlanan anayasa değişikliğini, referandumdan önce, yani henüz kanunlaşmadan, yukarıda değindiğimiz hukuki düzenlemelere hiç değinmeksizin, denetlemişti. Ancak, AYM\'nin, varlığını borçlu olduğu Anayasa\'yı, kendisine tanınan yetkileri ve belirlenen sınırları dikkate alması, hukuk devletini korumanın başta bizzat hukuk kurallarına uymakla mümkün olacağını, başkanın ifadesiyle \"ben yaptım, oldu\" anlayışıyla verilen kararların her şeyden önce AYM\'yi yıprattığını görmesi gerektiğini belirtelim. Bugün yaşanan tartışmaların temelinde iktidar kullanımında ifrat – tefrit ilişkisi vardır; her ifrat zıddına inkılâp eder ve zaman içinde \"müfrit\"i tahrip eder.

Zaman

Doç. Dr. Mustafa Şentop

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.