TCK m.221/3 Kapsamında Etkin Pişmanlık (GÜNCELLENMİŞ HALİ)

Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
TCK m.221/3 Kapsamında Etkin Pişmanlık
Türk Ceza Kanunu’nun “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz”.
Aşağıda; TCK m.221’de düzenlenen örgüt suçlarında etkin pişmanlığın, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlara karışmaksızın yakalanan örgüt üyesine hangi şekil ve şartlarda uygulanacağına dair Yargıtay kararları ile kısa açıklamalara yer verilmiştir.
TCK m.221/4’de düzenlenen etkin pişmanlık ise daha farklıdır. Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verilmesini kapsayan bu hükümde, etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen örgüt üyesinin faaliyet suçlarına karışıp karışmadığına bakılmaksızın, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi aranmaktadır. Etkin pişmanlıktan yararlanan üye teslim olursa cezasızlık, yakalandığı takdirde de cezada 1/3’den 3/4'e kadar indirime gidilecektir.
Her ne kadar TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlıkta cumhuriyet savcıları yetkili kılınmayıp, bu konu mahkemenin takdirine ve değerlendirmesine bırakıldı ise de, mahkemenin şekil ve şartları oluştuğu halde etkin pişmanlığı tatbik etmediği durumda, kararının olağan kanun yollarının denetiminden geçeceği, şekil ve şartların gerçekleştiği durumda etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinden kaçınılamayacağı tartışmasızdır. Belirtmeliyiz ki, etkin pişmanlık hükümlerinde cumhuriyet savcısına hakim veya mahkemeden anlaşma onayı alınması şartı ile yetki verilmesi ve asıl failler ile azmettiricilere ulaşılması bakımından örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçların da etkin pişmanlık kapsamına alınması düşünülmelidir. Etkin pişmanlığın bir sözleşme şeklinde tanımlanması, bu yolla sübjektif takdir ve değerlendirmenin önüne geçilmesi de mümkündür.
1- Genel olarak;
TCK m.221’de düzenlenen etkin pişmanlık ile samimi beyan veya ikrar olarak adlandırılan ifadeleri birbirinden ayırmak gerekir. Etkin pişmanlıkta fail; kendisine yöneltilen suçu işlediğini kabul ederek, maddi hakikate ve adalete ulaşılması için yardımcı olan süje konumundadır. Adı üzerinde etkin pişmanlık, suç teşkil eden eyleminden dolayı pişmanlık gösterilmesi ve bu pişmanlığını da soruşturma ve kovuşturma makamlarına yardımcı olmak suretiyle ortaya koyulmasıdır. Samimi beyan veya ikrarda ise; otomatik olarak pişmanlık, yani suça konu işlenen eylemin kabulü ve failin “ben bu suçu işledim” anlamına gelecek netlikte beyan olmayabilir veya bu yönde beyan olur da suça ilişkin ayrıntılar, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yardımcı olacak bilgiler verilmeyebilir veya verilemeyebilir. Samimi beyan veya ikrarda; fail tüm bildiklerini anlatır, ancak suçu işlediğini kabul etmez. Etkin pişmanlıkta ise fail, hem iddiaya konu suçu işlediğini kabul etmeli ve hem de yargılamaya yardımcı olmalıdır. Bunlardan birisi eksik olduğunda, esas itibariyle kanun koyucunun aradığı anlamda etkin pişmanlık gerçekleşmez. Ancak TCK m.221 metni ve gerekçesi ile tatbikine ilişkin örnekler incelendiğinde; failin, suça konu eylemi işlediğine ilişkin açık kabulü veya ikrarı olmasa da, suçu inkar etmediği, bu yönde sessiz kaldığı, hatta maddi hakikatin ve adaletin ortaya çıkmasına yardımcı olup da “ben suçu işlemedim” gibi soyut beyanlarda bulunduğu durumda da etkin pişmanlığın uygulandığı görülmektedir. Örneğin TCK m.168’de malvarlığına karşı suçlarla ilgili düzenlenen etkin pişmanlıkta; mağdurun uğradığı zararın fail tarafından giderilmesinin öngörüldüğü, fakat bunun için ek olarak failin bizzat pişmanlık göstermesinin arandığı durumda bile, uygulamada suçtan kaynaklanan zarar ziyan giderilip de failin bu yönde ödemeyi çekince göstererek, yani “suçu işlediğimi kabul etmemekle birlikte” beyanına itibar edilmediğini, yapılan ödemenin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Her ne kadar TCK m.221’de; TCK m.168’de olduğu gibi “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi olmasa da buna benzer kelimelerin yer aldığı, bu kapsamda maddede “gönüllü olarak örgütten ayrıldığını”, “pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi” veya “gönüllü olarak teslim olup” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Buna göre; TCK m.221’in de işletilebilmesi için yalnızca suça ilişkin maddi hakikatin ortaya çıkması için yararlı bilgilerin verilmesi değil, bir açık suç kabulü olmasa da failin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ortaya koyan pişmanlığı göstermesi ve buna ilişkin bilgiler vermesi aranmalıdır.
“Yargıtay’a göre; 5271 sayılı TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı halde, kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini reddedip örgüt üyesi olmadığını beyan eden, atılı suçlamayı reddeden, kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan, güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili Yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen, açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmeyen ve terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmayan, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermeyen, güvenlik güçlerince yakalanan ve Yasanın aradığı anlamda pişmanlık duyarak yeterli bilgi vermeyen failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir”[1].
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.03.2006 tarihli, 2006/470 E. ve 2006/1484 K. sayılı kararında; örgütlü suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki için, silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş veya işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul olmadığı belirtilmiştir, yani terör örgütünün amaç suçu işlemesi veya işlemeye kalkışması, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel değildir.
Aynı Dairenin 08.02.2007 tarih ve 2006/4983-2007/884 sayılı kararında; sanığın hukuki durumunun, etkin pişmanlık şartlarının oluşup oluşmadığı tartışılmaksızın takdir ve tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih 2009/9-18-78 E-K sayılı kararında belirttiği üzere; "Terör örgütlerinin insan kaynağının kurtulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirler ile birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişten meydana gelen terör örgütü eylemlerinin aydınlatabilmesi gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılmaları için örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin örgütten ayrılmalarını sağlamak suç ve suçluyla mücadele etmek için pişmanlık yasalarının ve etkin pişmanlık kurumunun bu amaca uygun olarak yorumlaması” gerekmektedir.
Son olarak belirtmeliyiz ki; sanığın kolluk veya savcılık ifadelerinde etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirtmesine rağmen, bu hususu duruşmada yinelememesi veya duruşmada açıkça “etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemiyorum” veya “pişman değilim” demesi, etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikine engel değildir. Şahsın bahsigeçen yönde beyanları somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmeli, bu beyanların örgüt baskısından kaynaklanabileceği dikkate alınmalıdır[2].
TCK m.221/3’ün tatbiki için;

• Örgüt üyesinin, suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesi,
• Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (suç örgütü üyesi tarafından verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya örgüt mensuplarının yakalanmasını sağlaması şart değildir),
• Örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli verilen bilgilerin; örgütün tespiti, üyelerinin yakalanması ve çökertilmesi bakımından illi değeri olması (örgüt, failin verdiği bilgiler dışında başka delil ve veriler sayesinde tespit edilir, üyeleri yakalanır veya çökertilirse, yine etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır),

Gerekmektedir.
1- Etkin pişmanlıktan faydalanacak failin, daha önce örgüt faaliyeti kapsamında işlenen herhangi bir suça iştirak etmemiş olması gerekmektedir. Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre mahkeme, failin böyle bir suça iştirak edip etmediğini İçişleri Bakanlığı’ndan öğrenmelidir[3]. Hüküm metninde veya gerekçesinde “herhangi bir suç” ibaresinden ne anlaşılacağı açıklanmamıştır. Belirtmeliyiz ki; bu suçun örgüt üyeliği ile bağlantılı olması gerekmektedir, yani “failin örgütle hiçbir ilgisi olmayan, salt şahsi suçları etkin pişmanlıktan yararlanmasına engel teşkil etmez”[4].
2- Failin pişman olması gerekmektedir. “‘Pişmanlık’ failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut bir kavramdır. (...) TCK’nın failin pişmanlığına hukuki sonuç bağladığı hükümlerin hiçbirinde failin, ‘gerçek ve samimi’ bir pişmanlık duyup duymadığının araştırması yapılmaz. Esasen insanların bu nitelikte bir pişmanlık testine tabi tutulması mümkün de değildir. Burada önemli olan failin, salt cezadan kurtulma saikiyle değil; fiilin yarattığı haksızlığı gidererek, ‘legaliteye dönme’ düşüncesiyle hareket edip etmediğinin saptanmasıdır. Belirtelim ki, suç sonrasındaki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur. Fakat bu düşünce, yaratılan haksızlığı giderme maksadına dönük bir pişmanlık duygusuyla desteklendikçe, failin etkin pişmanlıktan yararlanmasına engel olmaz”[5].
Failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için objektif şartları yerine getirmesi yeterli olup, bu durum pişmanlığa karine teşkil eder, dolayısıyla failin etkin pişmanlıktan faydalanamayacağına karar veren mahkemenin, bu kararını gerekçesinde açıklaması gerekir[6].
Atipik veya henüz ortaya çıkarılmamış ve deşifre edilmemiş suç veya terör örgütlerinin çözülmesi, ana mensuplarının ortaya çıkarılması, yakalanması ve örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile bunların fail ve delillerine ulaşılabilmesi için, TCK m.221’in dar uygulanmaması, burada geçen “etkin pişmanlık” sözünden failden mutlak suç ikrarının, yani “suçu işledim, pişmanım” sözlerini söylemesinin beklenmemesi isabetli olacaktır. Çünkü maddenin dar tatbiki, etkin pişmanlığın zaten zayıf olan işlevini, açık suç ikrarı aranmasının ortaya koyduğu korkutuculuk ve suç işlemediğini düşünen kişinin yararlı bilgiler vermesini engelleyecektir. Kaldı ki, TCK m.221’in lafzı “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini söyleyen failin mutlaka suçu işlediğini kabul etmesini aramamaktadır.
Hatta kişi TCK m.221’den yararlanmak istemediğini söylese bile, verdiği bilgiler ve ifade içeriği bu maddede gösterilen etkin pişmanlık hallerinden birisine girmekte ise, failin soyut reddine rağmen etkin pişmanlık hükmünün hakkında tatbik edilebileceği de söylenebilir. Çünkü maddede, etkin pişmanlığın tatbiki için failin açık ikrarının veya suçu kabulünün arandığına dair bir ifade yer almamaktadır.
3- Etkin pişmanlıktan yararlanacak failin, suçunun olumsuz etkilerini gidermek için bir girişimde bulunması, duyduğu pişmanlığın dış dünyaya yansıyan, aktif bir yönünün olması gerekmektedir[7]. TCK m.221, failden icrai bir davranış beklemektedir. Örgüt mensubiyeti gibi temadi eden suçlarda, kişinin pasif bir davranışla, örneğin örgütten uzaklaşarak temadiyi kesmesi, yani örgütten uzaklaşması mümkünse de, bu etkin pişmanlıktan yararlanması için yeterli olmayacaktır. Bu nedenle TCK m.221/3’ün tatbikinde kişinin “örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi” icrai davranış olarak belirlenmiştir. Failin “örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi” iradi ve gönüllü gerçekleşmelidir[8].
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 12.05.2015 tarihli, 2015/1426 E. ve 2015/1292 K. sayılı kararına göre; “TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, failin bilgisi dahilinde gerçekleşen faaliyetlerle ilgili ifade vermesinin yeterli olacağının ve bu bilgilerin daha önceden güvenlik güçlerinin elinde olup olmamasının önem arz etmeyeceğinin anlaşılması karşısında, dosya kapsamına göre sanığın etkin pişmanlık iradesi göstererek gerek kendisi ve gerekse birlikte yakalandığı kişilerin eylemlerini açıkça ifade etmek şeklindeki durumunun etkin pişmanlık olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden” hüküm kurulması Kanuna aykırı olup, bozma sebebidir.
Kişinin sağladığı bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığının belirlenmesi, mahkemenin takdirindedir. Mahkeme; somut olayın özelliklerine, yani örgüt mensubunun neyi ne kadar bildiğine dikkat edecektir[9]. Dolayısıyla kişinin bildiklerini anlatması, TCK m.221/3’ün tatbiki için yeterlidir. Son olarak; failin sağladığı bilginin objektif olarak “elverişli” olması gerekmektedir, yani resmi makamların bu bilgilerden yararlanamaması, failin aleyhine sonuç doğurmayacak, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasına engel teşkil etmeyecektir[10], çünkü kanun koyucu sonucun gerçekleşmesine değinmemiş, yalnızca bilginin elverişli olması gerektiğini vurgulamıştır[11].
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.10.2015 tarihli, 2015/1565 E. ve 2015/3464 K. sayılı kararına göre; kişinin “yakalandıktan sonra kendi bilgisi ölçüsünde, örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili yeterli bilgi verdiği ve yargılama aşamasında pişmanlığını dile getirmek suretiyle etkin pişmanlık gösterdiği” gözetilerek hüküm kurulması gerekmektedir.