Bir çok ticaret şirketi veya gerçek kişi tacir bankalardan kredi kullanırken, kredi sözleşmelerine tacir olmayan gerçek kişiler kefil sıfatı ile imza atarlar. Bu şekilde krediyi kullandıran banka ile kefil olarak imza atan gerçek kişi arasında kefalet sözleşmesi kurulmuş olur.
Genellikle kredi sözleşmelerine kefilin sorumluluğunun müteselsil sorumluluk olduğu açıkça yazılır. Ancak yazılmasa da olur; Türk Ticaret Kanunun 7 inci maddesi gereği ticari borçlara kefalet söz konusu ise ve sözleşmede aksi yazılmamışsa, bu kefalet müteselsil kefalet niteliğindedir.
Her ne kadar ticari kredi sözleşmesi ticari iş niteliğinde olsa ve kefalet sözleşmesi de kredi sözleşmesinin içinde yer aldığından tek bir sözleşme varmış gibi görünse de, birisi banka ile kredi borçlusu diğeri de banka ile kefil arasında olmak üzere birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşme kurulmaktadır.
Ticari kredi sözleşmesi ticari iş niteliğinde olmasına rağmen, kefalet sözleşmesi kefil bakımından ticari iş niteliğinde olmayabilir. Özellikle, kefil tacir olmayan bir gerçek kişi ya da dernek veya vakıf ise, ticari kredi sözleşmesi ticari iş niteliğinde olmasına rağmen kefalet sözleşmesi sadece kefalet alacaklısı banka bakımından ticari iş, tacir olmayan kefil bakımından ise ticari iş niteliğinde değildir. Bu durumda ise kefilin kefalet borcu, kefil bakımından ticari bir borç olmayacaktır.
O zaman kefil, kendisi için ticari borç niteliği taşımayan kefalet borcu için ticari faiz mi yoksa adi faiz mi ödemelidir? Bu sorunun cevabı çok önemlidir. Çünkü adi iş niteliğinde ise hem anapara faizi hem de temerrüt faizi için Türk Borçlar Kanunun 88 ve 120 inci maddelerinde en yüksek sınırlar tespit edilmiştir.
Soruya maalesef olumsuz yanıt vermek gerekecektir. Çünkü, her ne kadar ticari bir kredi sözleşmesine kefil sıfatı ile imza atmış olan bir kimse eğer tacir değilse, onun bakımından gerçekten de kefalet borcu ticari iş niteliğinde olmamasına rağmen, Türk Ticaret Kanunun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası bu kefalet sözleşmesini tacir olmayan kefil için de ticari iş saydığından, en fazla % 9 anapara ve % 18 temerrüt faizi ödemek yerine daha yüksek kararlaştırılabilen sözleşme faizini ödememek zorunda kalacaktır. Çünkü ticari iş karinesi olarak adlandırılan TTK md 19/2’deki hükme göre, taraflardan sadece biri için ticari iş niteliğindeki işlemler, Kanunda aksine bir düzenleme yoksa, diğer taraf için de ticari iş sayılmaktadır. Örneğin tüketici kredi sözleşmeleri banka için ticari iş niteliğinde olsa da, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun açıkça tüketici kredi sözleşmelerini ticari iş saymadığından, tüketici bakımından TTK md 19/2 gereği ticari iş sayılmayacaktır.
Ancak görüşüme göre, bundan kurtulmak mümkündür. Gerçi TTK md 19/2 hükmünde sadece Kanunda aksinin düzenlenmiş olması halinde, kredi sözleşmeleri bakımından ele aldığımızda, bankanın karşısındaki taraf için sözleşmenin ticari iş sayılmayacağı öngörülmüştür. Buna rağmen tarafların aralarındaki kefalet sözleşmesine açıkça yazarak, kefalet sözleşmesinin kefil için ticari iş niteliğinde olmayacağı kararlaştırılabilir. Bu sözleşme şartı TTK md 19/2 hükmüne aykırı gibi olsa da, kanaatimce kefil lehine olan düzenlemenin geçersizliği ileri sürülemez. Keza hükmü, irade özerkliği prensibi kapsamında nispi emredici hüküm olarak nitelemek gerekir.
Sonuç olarak, bir ticari kredi sözleşmesine kefil olarak imza atan kişi tacir sıfatına sahip değilse, sözleşmeye açıkça hüküm koyarak TTK md 19/2 hükmünü bertaraf edip, kredi alacaklısı bankanın kendisine başvurduğunda adi işlere uygulanan faizle sorumlu olduğunu ileri sürebilir ve anapara ve temerrüt faizinin üst sınırını belirleyen TBK md 88/2 ve 120/2 hükümlerinin uygulanmasını talep edebilir.
Av. Prof. Dr. Erol Ulusoy / hukukihaber.net
Genellikle kredi sözleşmelerine kefilin sorumluluğunun müteselsil sorumluluk olduğu açıkça yazılır. Ancak yazılmasa da olur; Türk Ticaret Kanunun 7 inci maddesi gereği ticari borçlara kefalet söz konusu ise ve sözleşmede aksi yazılmamışsa, bu kefalet müteselsil kefalet niteliğindedir.
Her ne kadar ticari kredi sözleşmesi ticari iş niteliğinde olsa ve kefalet sözleşmesi de kredi sözleşmesinin içinde yer aldığından tek bir sözleşme varmış gibi görünse de, birisi banka ile kredi borçlusu diğeri de banka ile kefil arasında olmak üzere birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşme kurulmaktadır.
Ticari kredi sözleşmesi ticari iş niteliğinde olmasına rağmen, kefalet sözleşmesi kefil bakımından ticari iş niteliğinde olmayabilir. Özellikle, kefil tacir olmayan bir gerçek kişi ya da dernek veya vakıf ise, ticari kredi sözleşmesi ticari iş niteliğinde olmasına rağmen kefalet sözleşmesi sadece kefalet alacaklısı banka bakımından ticari iş, tacir olmayan kefil bakımından ise ticari iş niteliğinde değildir. Bu durumda ise kefilin kefalet borcu, kefil bakımından ticari bir borç olmayacaktır.
O zaman kefil, kendisi için ticari borç niteliği taşımayan kefalet borcu için ticari faiz mi yoksa adi faiz mi ödemelidir? Bu sorunun cevabı çok önemlidir. Çünkü adi iş niteliğinde ise hem anapara faizi hem de temerrüt faizi için Türk Borçlar Kanunun 88 ve 120 inci maddelerinde en yüksek sınırlar tespit edilmiştir.
Soruya maalesef olumsuz yanıt vermek gerekecektir. Çünkü, her ne kadar ticari bir kredi sözleşmesine kefil sıfatı ile imza atmış olan bir kimse eğer tacir değilse, onun bakımından gerçekten de kefalet borcu ticari iş niteliğinde olmamasına rağmen, Türk Ticaret Kanunun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası bu kefalet sözleşmesini tacir olmayan kefil için de ticari iş saydığından, en fazla % 9 anapara ve % 18 temerrüt faizi ödemek yerine daha yüksek kararlaştırılabilen sözleşme faizini ödememek zorunda kalacaktır. Çünkü ticari iş karinesi olarak adlandırılan TTK md 19/2’deki hükme göre, taraflardan sadece biri için ticari iş niteliğindeki işlemler, Kanunda aksine bir düzenleme yoksa, diğer taraf için de ticari iş sayılmaktadır. Örneğin tüketici kredi sözleşmeleri banka için ticari iş niteliğinde olsa da, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun açıkça tüketici kredi sözleşmelerini ticari iş saymadığından, tüketici bakımından TTK md 19/2 gereği ticari iş sayılmayacaktır.
Ancak görüşüme göre, bundan kurtulmak mümkündür. Gerçi TTK md 19/2 hükmünde sadece Kanunda aksinin düzenlenmiş olması halinde, kredi sözleşmeleri bakımından ele aldığımızda, bankanın karşısındaki taraf için sözleşmenin ticari iş sayılmayacağı öngörülmüştür. Buna rağmen tarafların aralarındaki kefalet sözleşmesine açıkça yazarak, kefalet sözleşmesinin kefil için ticari iş niteliğinde olmayacağı kararlaştırılabilir. Bu sözleşme şartı TTK md 19/2 hükmüne aykırı gibi olsa da, kanaatimce kefil lehine olan düzenlemenin geçersizliği ileri sürülemez. Keza hükmü, irade özerkliği prensibi kapsamında nispi emredici hüküm olarak nitelemek gerekir.
Sonuç olarak, bir ticari kredi sözleşmesine kefil olarak imza atan kişi tacir sıfatına sahip değilse, sözleşmeye açıkça hüküm koyarak TTK md 19/2 hükmünü bertaraf edip, kredi alacaklısı bankanın kendisine başvurduğunda adi işlere uygulanan faizle sorumlu olduğunu ileri sürebilir ve anapara ve temerrüt faizinin üst sınırını belirleyen TBK md 88/2 ve 120/2 hükümlerinin uygulanmasını talep edebilir.
Av. Prof. Dr. Erol Ulusoy / hukukihaber.net
