Daha önce kaleme aldığımız “Avukatın Tutuklu ile Gizli ve Özel Görüşme Hakkı” başlıklı yazıda; tutuklunun avukatı ile görüşme hakkının gün ve süre olarak sınırlandırılmasının, kayıt altına alınmasının, toplantı notları ile bilgi ve belgelerin incelenmesinin ve bunlara elkoyulmasının hukuki sakıncalar içerdiğini, dürüst yargılanma hakkını ihlal edeceğini, savunma hakkının özünü zedeleyeceğini açıklamıştık. Özellikle iddianamenin düzenlenip kabulünden sonra başlayan kovuşturma aşamasında tutuklu yargılanan sanığın avukatı ile yapacağı görüşme hakkına sınırlamalar getirilmesi, dürüst yargılanma hakkı için öngörülen güvenceleri ortadan kaldırabilecektir. Gerçi olağanüstü halin ilanı ile başlayan süreçte bazı suçlar yönünden şüpheli ve sanıklara getirilen hak ve hürriyet kısıtlamaları olağanüstülük ile açıklanabilirse de, olağanüstülükten kaynaklanan sınırlamaların keyfi ve esas olarak şüpheli veya sanığın savunma hakkının özüne müdahale içermemesi gerekir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasına göre sınırlamalar; “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve Uluslararası Hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek şartıyla” getirilebilir. Benzer kayda “Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması” başlıklı Anayasanın 15. maddesinin 1. fıkrasında da yer verilmiştir.

“Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6/3-c’ye göre; sanığın kendisini bizzat savunma veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanma, hatta maddi gücü yoksa avukattan ücretsiz yararlanma hakkı vardır. Bu yönde bir hükme Anayasada yer verilmese bile “Hak arama hürriyet” başlıklı Anaysa m.36/1’de, herkesin iddia ve savunma ile dürüst yargılanma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. Hükümde geçen dürüst yargılanma hakkı, İHAS m.6’da öngörülen sanık haklarını kapsamaktadır.

“Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

“Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı CMK m.150’de; ihtiyari, Baronun tayin edeceği ve bir de zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

“Meslek ve sürekli uğraşları sebebiyle tanıklıktan çekilme” başlık CMK m.46’da, avukatların veya stajyerlerinin veya yardımcılarının bu sıfatlarından dolayı veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgilerle ilgili tanıklıklarına başvurulamayacağı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama:” başlıklı 36. maddesinde, avukatların mesleklerinden dolayı öğrendikleri hususları açığa vurmalarının yasak olduğu, “Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri” başlıklı CMK m.136’da, şüpheli veya sanığa yüklenen suç nedeniyle müdafiin telefonlarının dinlenemeyeceği, “Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154/1’de, şüpheli veya sanığın vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği ve bu kişilerin müdafii ile yazışmalarının denetlenemeyeceği ifade edilmiştir.

Savunma hakkı kutsaldır, suçlanan kişi hakkında iddianın hukuka uygun yol ve yöntemlerle iddia eden tarafından ispatlanması esastır, ancak gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamalarında şüpheli veya sanığın kendisini şahsen ve/veya avukatla savunma hakkı vardır. Hadise bu kadar nettir. Ceza yargılaması sürecinde temelde üç ve bir de uygulamanın çıkardığı bir ek sıfatı görürüz: şüpheli, sanık, hükümlü ve hüküm özlü. Hüküm özlü olan birey de sanıktır ve sanık haklarından yararlandığı gibi, suçsuzluk/masumiyet karinesi devam etmektedir. Hükümlü ise, suçluluğu mahkemenin kesinleşmiş kararıyla sabit olduğundan sıfatı değişmiş olup, diğerlerine göre hak ve hürriyetleri daha fazla kısıtlanabilecek insan konumundadır.

21 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak ilan edilen olağanüstü halden sonra kanun hükmünde kararnamelerde yer alan hükümlerle şüpheli, sanık ve hükümlülerin savunma haklarına sınırlama getirildiği, bu kapsamda avukatları ile yaptıkları görüşmelerin gün ve süre bakımından kısıtlanabileceği ve içeriklerinin sesli veya görüntülü olarak kayda alınabileceği görülmektedir.

667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin başlığı “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” olsa da, bu hükümle öngörülen kısıtlılık soruşturma safhası ile sınırlıdır. Buna göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince; ...

d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hakimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir”.

Kimisine göre burada öngörülen kısıtlılık cumhuriyet savcısının kararı ile kovuşturma aşamasında da uygulanabilir, bunun için mahkeme kararına gerek yoktur. Bu görüşe katılmamaktayız, çünkü konu ile ilgili 676 sayılı KHK’nın 6. maddesi ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un  “Avukat ve noterle görüşme” başlıklı 59. maddesine 5, 10 ve 11. fıkralar olarak eklenen hükümlerde, şüphelilerin yanında sanıkların da kapsama alındığı, hatta “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı m.116’nın 1. fıkrasında, 59. maddeye atıf yapılarak tutukluluk hali ile uzlaşabilen nitelikte olmak kaydıyla avukatla görüşme hakkının kısıtlanabileceğinin belirtildiği görülmektedir. Kaldı ki 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; cumhuriyet savcısı tarafından tutuklunun avukatları ile görüşmesine ilişkin yasaklama talebinin sulh ceza hakimliğince karara bağlanacağı belirtildiğinden, bu hükmün soruşturma aşaması ile sınırlı anlaşılması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

5275 sayılı Kanunun 59. maddesinin 5, 10 ve 11. fıkralarına göre; “(5) Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.
...
(10) Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır.
 
(11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir”
.

İnfaz Kanunu’nun 59. maddesine eklenen 5. fıkra ile 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi arasında görünen fark; 667 sayılı KHK m.6/1-d’de tutuklunun yaptığı görüşmenin yasaklanan amaçla yapıldığının anlaşılması halinde görüşmeye derhal son verileceği ve bu hususun gerekçesi ile birlikte tutanağa bağlanacağı söylendiği halde, benzer hükme 59. maddede yer verilmediği görülmektedir. 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde öngörülen hükmün bu ve devam eden cümlelerinden dolayı daha kısıtlayıcı olduğu açıktır.

59. maddenin 11. fıkrasında; soruşturma aşamasında sulh ceza hakiminin ve kovuşturmada da mahkemenin karar vermeye yetkili olacağı belirtilerek, olağanüstü halin kaldırılmasından sonra da bu kısıtlamaya devam edileceği anlaşılmaktadır. 59. maddeye eklenen fıkraların KHK ile öngörülmesi, bizce kanun değişikliği gibi değerlendirilemez ve olağanüstü halin kaldırılmasından sonra bu maddede öngörülen kısıtlılıkların tatbik edilemeyeceği ileri sürülebilir. Gerçi bu görüş azınlıktadır ve şu an olağanüstü hal devam ettiğinden, bu konu tartışılmamaktadır.

Tutuklu şüpheli veya sanığa getirilen tüm bu savunma kısıtlamalarının sakıncalı olduğu, dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren savunma hakkına aşırı kısıtlama getireceği gibi, bu hakkın özünü de zedelediği, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ile tutuklu şüpheli ve özellikle de sanığın avukatı ile görüşmesine getirilen sınırlamaların çatıştığı bir gerçektir.

Bu kısıtlama kararlarının yukarıda belirttiğimiz hükümlerde otomatik getirilmediği, bunun için cumhuriyet savcısının veya hakimin veya mahkemenin karar vermesi gerektiği tartışmasızdır. Bu kısıtlama kararlarının verilmesi sırasında, ilgili hükümlerde öngörülen kısıtlılığa ilişkin şartların gerçekleştiğinin yerinde veya belgeli tespitinin zorunlu olduğu, bunun karar veren makam tarafından gerekçeli kararında somut, fiili ve hukuki dayanakları ile belirtilmesi gerektiği, tutuklunun kaldığı ceza infaz kurumunun şartları yerinde incelenip tutanak altına alınmadan ve ilgili hükümlerde sayılan tutuklu ile ilgili sakıncalar tespit edilip karar yerinde gösterilmeden, zaten savunma hakkına aşırı kısıtlama getirdiği için eleştiriye açık olan bu hükümlerin tatbikinde de ciddi sorunlar ortaya çıkacaktır. Bu sebeple, tutuklu şüphelinin veya sanığın avukatıyla görüşme hakkına ilişkin sınırlamalara otomatik başvurulmamalı ve somut ihtiyaç ortadan kalktığında bu kısıtlılığa son verilmelidir.

Esas itibariyle; tutuklunun avukatı ile yapacağı görüşme ve yazışma içeriklerine müdahale edilemez, buradan elde edilen konuşma, bilgi ve belgeler tutuklu ve avukat aleyhine kullanılamaz. Yukarıda yer verdiğimiz sınırlama hükümlerinde asıl maksat; toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesinin önlenmesi, terör örgütü veya suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya gizli, açık veya şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin önüne geçilmesi olarak gösterilmiştir. Bu sebeplerden birisinin varlığı halinde, tutuklu ile avukatının görüşmelerine sınırlama getirilebilecektir. Gösterilen maksatlardan birisinden dolayı getirilen sınırlamanın savunma hakkının özüne müdahale edeceği, tutuklunun savunma hakkını etkili kullanmasını, tutuklu ile avukatının rahat bir ortamda, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olarak hazırlanmalarını engelleyeceği dikkate alındığında, somut olayın özellikleri mutlak şekilde gerekli kılmadıkça bu sınırlama hükümlerine başvurulmaması isabetli olacaktır. Bu sınırlama hükümleri delil toplama amacıyla değil, güvenliğin korunması ve örgütlü faaliyetlerin önüne geçilmesi olup, buradan tutuklu ve avukatının aleyhine delil elde edilmesi ve bunların yargılamada kullanılması da doğru olmayacaktır. Bir taraftan tutuklunun avukatla savunma hakkının kabulü ve hatta zorunlu müdafiliğin öngörülmesi, diğer taraftan ise tutuklu ile avukatının görüşüp savunma hazırlama haklarının kısıtlanması ve hatta buradan yargılama ile ilgili yeni delillere ulaşma çabası, “silahların eşitliği” ilkesine aykırı düşeceği gibi savunma hakkının doğasına aykırıdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)