Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Gerçi aynı sorun; işin esası ile ilgili olmasa bile tutuklayan hakimin daha sonra davaya bakması veya Yargıtay’da bozulan dosyanın yine aynı mahkemenin ve hakimin önüne gelmesinde de yaşanmaktadır. Bu noktada da özellikle objektif tarafsızlığın zedelendiği, hatta sübjektif tarafsızlığın da zarar görmesinin pek muhtemel olduğu ileri sürülebilir. Ancak tutuklamada işin esasına girilmediğinden ve temyizde bozulan dosyanın yerel mahkemeye dönmesinden sonra, mahkemenin kararında direnmesi veya hatasını telafi etmesi mümkün olduğundan, bu durumlar ile yargılamanın yenilenmesinin aynı ölçüde değerlendirilemeyeceği ileri sürülebilir.

Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, yargılamanın yenilenmesi ile ilgili bu mutlak yasağın, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer olup olmadığı yönünden yapılacak incelemeyi de kapsadığı kabul edilmektedir. CMK m.318’e göre, yargılamanın yenilenmesi talebi hükmü veren mahkemeye sunulacak ve bu mahkeme istemin kabule değer olup olmadığına karar verecektir. Ancak talebin değerlendirilmesi aşamasında, önceki yargılamayı yapan hakim veya hakimler halen hükmü veren mahkemede görev yapmakta ise, talebin kabule değer olup olmadığı kararına katılmamaları gerekir . Aksi halde, kanunen yasaklanan hakim tarafından verilen karar sebebiyle kişinin dürüst yargılanma hakkı ihlal edilecektir. Çünkü davaya bakması gereken hakimin yokluğu, dürüst yargılanma hakkı kapsamında kanuni/yetkili hakim güvencesini de ihlal edecektir.

CMK m.23/3 uyarınca kanunen yasaklanan hakim tarafından verilen “yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi” kararının, İHAS m.6 ve Anayasa m.36 ile korunan dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiği tartışmasızdır. Sanığın suçlu olduğu kanaati ile mahkumiyet hükmü kuran hakimin, yeniden yargılama talebi hakkında karar vermesi için nesnel anlamda tarafsız olmadığı ileri sürülebilecektir. Kurduğu mahkumiyet hükmü ile somut olaya yönelik kanaatini oluşturup belirginleştiren hakimin, yargılamanın yenilenmesi talebini CMK m.318 uyarınca kabule değer olup olmadığına karar vermesi dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir.

Hakimin tarafsızlığı konusunda iç hukukta yer alan bu açık düzenleme uyarınca, hakim tarafsızlığının yeniden değerlendirilmesine gerek kalmaksızın hak ihlalinin doğrudan sebebi sayılmalıdır. Hakimin tarafsızlığından şüphe duyulduğu kanunla öngörüldüğünden, kanunen yasaklanan hakimler tarafından verilen yeniden yargılama talebinin reddedilmesi, İHAS m.6 ve Anayasa m.36’da güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir. Kanaatimizce, bu ihlal aynı zamanda dürüst yargılanma hakkının kapsamında olan kanuni hakim güvencesinin de ihlali sayılmalıdır. İHAS m.6/1’e göre; herkesin, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir sürede ve aleni olarak yargılanmasını isteme hakkı vardır. Kanuni hakim güvencesi, Anayasa m.37 ile de güvence altına alınmıştır.

Burada ana sorun; henüz yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer görülmediği veya görülüp de delillerin toplanmadığı, yani işin esasına girme kararının alınmadığı aşamada, henüz hükümlü tekrar sanık sıfatını kazanmadığından, çünkü İHAS m.6/3’ün “bir suçla itham edilen herkes” ön koşulu işlerlik kazanmadığından, yargılamanın yenilenmesi talebini incelememesi gereken hakimin bu talebi yetkisiz olarak incelemesi halinin dürüst yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği ileri sürülebilir. Esasında yargılamanın yenilenmesinde hakim tarafsızlığı, bu talebin her aşamasında dürüst yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmelidir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 08.02.2016 tarihli, 2016/920 E. ve 2016/383 K. sayılı kanun yararına bozma kararında;

“Anılan yazıda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesindeki ‘Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.’ şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki ‘Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.’ şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren mahkeme heyetinde bulunan hakimler A.İ. ve B.Ç.’nin olayla ilgili kanaatlerinin oluştuğu, görüşlerinin ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair verecekleri kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabilecekleri, bu sebeple adil yargılanma hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hakimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK m.309 uyarınca anılan kararın bozulması Dairemizden istenilmiştir.”

Denilmiş ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın talebinin kabulü ile Yerel Mahkeme kararının kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 08.10.2015 tarihli, 2015/15971 E. ve 2015/17521 K. sayılı kararında;

“5271 sayılı CMK’nın 318. maddesinde, yargılamanın yenilenmesi isteminin, hükmü veren mahkemeye sunulacağı, bu mahkemenin, istemin kabule değer olup olmadığına karar vereceği düzenlenmiş, aynı Kanunun ‘Yargılamaya katılamayacak hakim’ başlıklı 23. maddesinin 3. fıkrasında ise, yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alamayacağı hükme bağlanmıştır.

CMK’nın 289. maddesinde de, hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hakimin hükme katılması, kesin hukuka aykırılık halleri arasında sayılmıştır.

Hükümlü hakkında Bolu … Mahkemesi’nin … gün ve … sayılı mahkumiyet hükmünde görev alan hakimin, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin aynı mahkemenin … tarihli ek kararını da verdiği anlaşılmış, aynı hakimin, dava ile ilgili yargılama yaparak ulaştığı kanaati ilk hükümle dosyaya yansıttığı ve yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirmede, önceki kanaatinden etkilenebileceği dikkate alınarak, farklı bir hakim tarafından istem hakkında karar verilmesi gerekeceğinden…” gerekçesiyle, asliye ceza mahkemesinin kararına yapılan itirazın reddi kararının kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir.

Yine Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 18.02.2014 tarihli, 2014/1182 E. ve 2014/1901 K. sayılı kararı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 18.02.2014 tarihli, 2013/11851 E. ve 2014/1881 K. sayılı kararı, Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 02.11.2015 tarihli, 2015/14194 E. ve 2015/30585 K. sayılı kararı ve Yargıtay 21. Ceza Dairesi’nin 16.02.2016 tarihli, 2016/849 E. ve 2016/1321 K. sayılı kararı uyarınca; “…İlk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple dürüst yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden karar verilmesi” ve bu yolla ilk yargılamada görev alan hakimin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair kararda görev alması bozma sebebi sayılmıştır.

Hükümlü, mahkumiyet kararı veren mahkemeye “yargılamanın yenilenmesi” talepli dilekçesini verdiği anda, daha önce karara katılan hakim, yargılamanın yenilenmesi talebi ile ilgili usul ve esas incelemesi yapmaksızın, başvuruyu ve ilgili dosyayı bir başka hakime göndermek durumundadır.  Yargılamanın yenilenmesi talebinin inceleyecek hakimin kim olacağı, ilgili adalet komisyonu başkanı tarafından belirlenecektir.


Kaynak: Haber7