Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Tutuklama müessesesi ile ilgili bahsetmekte fayda gördüğümüz hususlardan birisi de; suç makinesine dönüşmüş şüphelinin, yeni bir suç işleyip hakim karşısına çıktığında daha önce işlediği suçlar gözönüne bulundurularak veya yeni suç ihtimalini ortaya koyması halinde hakkında tutuklanmasına karar verilebilir mi?

Kanunda bu iki gerekçe bir tutuklama nedeni olarak gösterilmemiştir. Deyim yerinde ise suç makinesine dönüşmüş şüphelinin bu durumu, toplum düzeni ile başkalarının can ve mal güvenliğinin korunması ve yeni suç işleme ihtimalinin önlenmesi için mutlak bir dayanak olmasa da, yeni suç işleme ihtimalini ortaya koyan bir neden olarak nitelendirilebilir. Bu noktada; tutuklamanın adli amacından sapıp, önleyici kolluğun tedbirine dönüşeceği fikri ileri sürülebilir ki, elbette bu eleştiride haklılık payı yüksektir. Ancak öyle suç işleme ihtimali olan kişiler vardır ki, en azından bir süreliğine yeni suç işleme ihtimalinin önüne geçilmesi ve tutuklamanın caydırıcı etkisinden yararlanılması gerekebilir. Burada da, öncelikle ortada tutuklamaya sevki gerekli kılabilecek bir suçun işlendiği iddiası olmalı ve bu iddiaya muhatap olan kişinin adli geçmişinde suç işleme eğilimi tespit edilmelidir.

Suç işlediği iddiası ile yakalanıp gözaltına alınan ve ulaşılan somut bilgi ve belgeler ile şüphelinin beyanlarına göre başka suçları da işleyeceği kuvvetle muhtemel olan durumlarda, ister adına tedbir tutuklaması denilsin, isterse de insanların can ve mal güvenliklerinin korunması, bu kapsamda suçun işlenmesinin önlenmesi denilsin, özellikle cinayete teşebbüs, silahlı yaralama, yağma, cinsel saldırı, cinsel istismar, ağır tehdit suçlarının faillerinin, önleyici ve caydırıcı nitelikte kanunla belirlenecek sürelerde tutuklanmaları mümkün olabilir.

Bu konuda ilk itiraz; ortaya koyulan fikrin tutuklamanın amaç ve fonksiyonuna aykırılığına ve keyfi kullanıma açıklığına yapılabilir. Bu eleştiriye ihtiyatlı yaklaşılmalıdır. Tutuklamanın amaç ve fonksiyonu ceza olmayıp tedbir olduğu, delilleri toplama ve faile ulaşmanın tutuklama tedbirinin kapsamında sayıldığı bir gerçektir. Ancak mevcut düzenleme şekline göre de tutuklama, amaç ve fonksiyonları yönünden keyfi kullanılabilmektedir. Bizim önerimiz ise, keyfiliği artırmak olmayıp, tutuklamanın özellikle cebir ve şiddete dayalı yeni suçların işlenme ihtimalini ortaya koyan özelliklere sahip kişilerin geçici bir süre için de olsa durdurulmasını ve tedbirin bu yönü ile caydırıcı özellik göstermesini içermektedir.

Sulh ceza hakiminin karşısına çıkan şüphelinin sabıka kaydı esas alınarak, daha önce işlediği suç veya suçlardan dolayı “vardır bunda da bir suçu” mantığı ile verilen tutuklama kararı, suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlalini gündeme getirecektir. Dolayısıyla, “yeni suç işleme ihtimalini gösteren somut olgu veya deliller” nedeni tutuklama için dikkate alınabilir olmalı, fakat sırf sabıka ve suç kaydı nedeniyle şüphelinin tutuklamaya konu edilen suçtan tutuklanması fikri elbette benimsenemez. “Yeni suç ihtimali” başka bir meseledir ve sadece cebir ve şiddetin gündeme geleceğine dair kaçınılmaz olguların olduğu durumda tatbik edilebilmelidir.
Sabıka kaydı bir hayli kabarık olan şüphelinin, yeni işlediği iddia olunan suçla ilgili aleyhine somut delilin var olması halinde, kaçma/delilleri karartma/mağdurlar üzerinde baskı kurma veya başka kişilere zarar verme ihtimali gözönünde bulundurularak tutuklama kararı verilebilir.

Yeni suç işleme ihtimali üzerine tutuklamanın bir neden sayılması, başkalarının, yani somut tehdit ve tehlike altında olan kişilerin muhtemel cebir, şiddet ve tehdit fiillerine maruz kalmalarının önlenmesi, şüphelinin veya sanığın yeni suç işleme ihtimalinin bertaraf edilmesi, tutuklamanın caydırıcı etkisinin olduğu gerçeğinden yararlanılması, tehlike arz eden şüphelinin veya sanığın; bir süreliğine kontrol altına alınarak, elde edilen zamanda, şüpheliye veya sanığa bu fikrinden vazgeçmesinin sağlanması veya tehlike ile karşı karşıya gelen kişilerin korunmasının sağlanması mümkün olabilir.

Bu öneri, Yasada mevcut tutuklamanın, şart, sebep, amaç ve fonksiyonlarına aykırı gözükebilir, hatta yerine adli kontrol tedbirinin uygulanması veya somut tehlike altında bulunan muhtemel mağdurların korunması da düşünülebilir.

CMK m.100/2-b-2'de, "şüpheli veya sanığın davranışları; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa" denilmekle, aslında cebir ve şiddet eğilimi fıkrada lafzı geçen "baskı" kavramının karşılığı olarak da düşünülebilir. Hal böyle olunca, yeni suç işleme ihtimalinin bir tutuklama nedeni olarak düzenlediği ileri sürülebilir.

Bununla birlikte; kişinin bir suç makinesine dönüşmesi halinde (yani kişinin yukarıdaki madde kapsamında olmaksızın genel olarak şiddet ve cebir kapsamında suç işlemeye meyilli olması halinde) tartışılması gereken tutuklama imkanı değil, bu tür kişilerin güvenlik tedbirleri kapsamında tedavi ve rehabilite edilmeleri gerektiği söylenebilir. Tutuklamanın nihai bir çözüm sunmayacağı hallerde, tutuklama yerine gözlem altına alma, yeni suç eğilimi gösteren şüpheliyi rehabilite etme veya somut tehlike ve tehditle karşı karşıya kalan kişileri koruma tedbirlerine başvurulabilir.

Biz burada, yeni suç işleme ihtimaline binaen tutuklamanın bir neden olarak kabul edilmesi fikrini tartışılabilir bir öneri olarak ortaya koyduk. İtalya’da; mafya mensuplarının işlediği suçlardan hareketle, cebir ve şiddete dayalı yeni suç işleme ihtimali gösteren kişilerin kontrol altında tutulması ve başka suçların önlenmesi amacıyla, bir suç işlediği iddiası ile hakkında soruşturma açılan kişinin yeni suç işleme ihtimalinin de düşünülerek tutuklandığını görmekteyiz. 

Türkiye’de de; tutuklama tedbiri konusunda bugüne kadar verdiğimiz kötü sınav ve tecrübeler karşısında, “yeni suç işleme ihtimali” gibi son derece sübjektif, keyfi kullanıma açık bir kavramdan hareketle yeni tutuklama nedeni kabul edildiğinde, böyle bir sebebin adaletten kaçma veya delil karartma gerekçesi olamayacağına dair eleştiri bir kenara bırakılsa bile, tutuklamanın amaç ve fonksiyonunu değiştiren bu yeni sebebin keyfi kullanımda aşırılığa yol açacağı savunulabilir.

Elbette konunun zorluğu, tutuklamanın hoyratça kullanılması, kamu yararı ile birey yararları arasında sağlanması gereken ince dengede yaşanan bozulmalar dikkate alındığında, “yeni suç işleme ihtimali” sebebinin, “katalog suçtan hareketle tutuklama kesinliği” gibi anlaşılıp yoğun tutuklamalara dayanak olabileceği ve buna karşı geçmişte yoğun sabıkası ve suç kaydı olan şüpheli veya sanıkların tahliyesini sağlamanın güçleşeceği ileri sürülebilir.

Önerimizde; kriminolog Cesare Lombroso’nun ileri sürdüğü suç işlemeye eğilimli tiplerin, yani bireyin fiziki özelliklerine bakılarak veya büyüdüğü ve yaşadığı çevreye, eğitim ve öğrenim düzeyine göre tutuklanması veya cezalandırılması fikri yer almamaktadır. Önerimiz, bu tür bir genişliği, keyfiliği veya farklılaştırmayı kesinlikle içermemektedir.

Konunun zorluğunu, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına bakış açımız ile Türkiye uygulamaları gözönüne alındığında, “yeni suç işleme ihtimali” kavramının yol açacağı sorunların ciddiyeti belki de bu öneriye ciddiyetle yaklaşılmasına mani olabilir. Ancak bilinmelidir ki, düzen için düzeni değil de hak ve hürriyetler adına düzeni sağlayan hukukun ve dolayısıyla ceza yargısının asıl bir görevi de, bozulan düzenin tekrar sağlanması, bozulmanın artmasının engellenmesi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Bazen şüpheli veya sanığın canının gözetilmesi veya toplumsal rahatlamanın sağlanması hedeflenebilir ki, elbette tutuklama tedbirinin bu gibi amaçlarda kullanılabilmesi mümkün değildir.

Kaynak: Haber7