Kavram ve Genel Açıklama
Sarkıntılık, Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre, “genellikle kadınlara sataşma, laf atma, huzur bozma, tasallut” anlamlarına gelmektedir.1 Sarkıntılığın bu geniş kullanımları ile teknik ceza hukukunda yer alan sarkıntılık suçunun düzenlemesi arasında önemli farklar vardır. Zira sarkıntılık fiilinin oluşumu için salt laf atma, huzur bozma gibi eylemler yeterli görülmez.
Bu hareketler örneğin cinsel taciz (TCK. 105. madde), kişinin huzur ve sükununu bozma (TCK 123. madde) gibi çeşitli suçların oluşumuna da sebebiyet verebilir. Halbuki sarkıntılık suçunun gerçekleşmesi için mutlak surette vücut temasının bulunması şart koşulur. Bu bakımdan kelimenin günlük kullanımı haricinde, teknik ceza hukuku bakımından sarkıntılık suçunun çeşitli tarifleri yapılabilir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, sarkıntılık 765 Sayılı TCK’de müstakil bir suç olarak düzenlenmişti. 2005 yılı haziran ayında yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’nın ilk halinde sarkıntılık suçu öngörülmemişti. TCK’nın 102 ve 103. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarında 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunun 58 ve 59. maddelerinde yapılan değişiklikler ile sarkıntılık hususunda müstakil maddeler arasına serpiştirilmiş düzenlemeler yapıldığını görmekteyiz. Bu değişiklikler ile sarkıntılık eylemi cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının hafif şekli olarak düzenlenmiştir.2
Kanun koyucuyu sarkıntılık eylemini suçun temel şeklinden ayrı olarak düzenlemekteki gaye sarkıntılık şeklindeki fiillerin mahiyeti gereği cinsel saldırı ya da cinsel istismar gibi cezalandırılması halinde verilen cezanın ağır olabileceği kaygısıdır.3 Sarkıntılık suçu tıpkı yeni kanun döneminde olduğu gibi 765 Sayılı TCK döneminde de tanımlanmamıştı. Ancak benzer mahiyetteki suçlardan olan ırza tasaddi ve söz atma ile mukayese edilip aralarında farklar gözetilerek kimi yönlerden çeşitli tanımlama girişimlerini görmekteyiz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1990 tarihli kararına göre sarkıntılık, “belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlardır...Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler tasaddi fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarla sürdürülmektedir.”4
Yine sarkıntılık suçunun söz atma ve tasaddi suçlarından farklı yönünü vurgulamak için söz atmanın ani olmaktan çıkıp süreklilik kazanmasıyla sarkıntılığın oluştuğu, sürekli olmayan yani tasaddi boyutuna erişmemiş ani vücut temaslarının da sarkıntılık suçuna yol açacağı doktrinde ileri sürülmüştür.5
Sarkıntılık suçunun 765 sayılı TCK düzenlemesinde nasıl yer edindiği hususunda Ord.Prof.Dr.Sulhi Dönmezer’in tanımının aydınlatıcı olacağını düşünmekteyiz: Buna göre “bir şahsa karşı onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelik tecavüzler”6 sarkıntılığa karşılık gelen eylemlerdir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere sarkıntılık eyleminin eski kanun düzenlemesinde yer edinebilmesi için bu eylemin kanunun başka bir cinsel suç, örneğin tasaddi, ırza geçme boyutuna varmayacak basit neviden olması halinde mümkündür. Buna örnek olarak cinsel organı tutmak, mağdurenin külotunu çıkartıp seyretmek, kolunu mağdurenin koluna dolamak, şehvetle dudaktan öpmek, edep ve iffete dokunacak şekilde mağdura birden fazla mektup ve resim göndermek gibi eylemler sayılabilir.7 Yeni kanunda ise sarkıntılığın en dikkate değer yanı kanun koyucunun sarkıntılığa ani hareketli eylem özdeşliğini getirmesi olarak görmekteyiz. Hatta TBMM alt komisyonda sarkıntılık eylemi yerine ani hareketli eylem kavramı kullanılmıştı. Sarkıntılık eski kanun döneminde müstakil bir düzenleme iken, yeni kanunda eylemin ölçütünü ve verilen zararın yeterli nitelikte olmadığını belirtmek için kullanılmıştır. Eylem aniden gerçekleşmiştir ancak verilen zarar öngörülemez boyutlara varmamıştır. Şu halde sarkıntılık yeni kanunun düzenlemeleri ve aşağıda kimilerine değinilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararları dikkate alındığında şu şekilde tanımlanabilir: Bedensel temas içeren, nitelikli cinsel istismar veya nitelikli cinsel saldırı boyutuna varmayan ani, kesintili, cinsel amaçlı her türlü eylem sarkıntılık kapsamında bir eylemdir. Kesintili olma vurgusu eski kanun döneminde kimi kararlara da yansımıştı. Örneğin, Ceza Genel Kurulunun 26.12.1988 tarih, 287/557 esas sayılı kararında sarkıntılık, “şehvet hissi ile belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani, hareketler yönünden süreklilik ve kesiklik gösteren, rahatsız edici edepsizce davranışlar” olarak tanımlanmıştır. Yeni kanunda süreklilik arz eden ancak kesik olmayan hareket cinsel saldırı ya da istismarın temel şeklini oluşturacakken, eski kanun döneminde ise sarkıntılık halinin süreklilik kazanması halinde eylem tasaddi boyutuna varacaktır. Dolayısıyla sarkıntılık eylemi söz atma ile tasaddi suçları arasında kalmaktadır.8
Yine sarkıntılık suçunun söz atma ve tasaddi suçlarından farklı yönünü vurgulamak için söz atmanın ani olmaktan çıkıp süreklilik kazanmasıyla sarkıntılığın oluştuğu, sürekli olmayan yani tasaddi boyutuna erişmemiş ani vücut temaslarının da sarkıntılık suçuna yol açacağı doktrinde ileri sürülmüştür.5
Sarkıntılık suçunun 765 sayılı TCK düzenlemesinde nasıl yer edindiği hususunda Ord.Prof.Dr.Sulhi Dönmezer’in tanımının aydınlatıcı olacağını düşünmekteyiz: Buna göre “bir şahsa karşı onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelik tecavüzler”6 sarkıntılığa karşılık gelen eylemlerdir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere sarkıntılık eyleminin eski kanun düzenlemesinde yer edinebilmesi için bu eylemin kanunun başka bir cinsel suç, örneğin tasaddi, ırza geçme boyutuna varmayacak basit neviden olması halinde mümkündür. Buna örnek olarak cinsel organı tutmak, mağdurenin külotunu çıkartıp seyretmek, kolunu mağdurenin koluna dolamak, şehvetle dudaktan öpmek, edep ve iffete dokunacak şekilde mağdura birden fazla mektup ve resim göndermek gibi eylemler sayılabilir.7 Yeni kanunda ise sarkıntılığın en dikkate değer yanı kanun koyucunun sarkıntılığa ani hareketli eylem özdeşliğini getirmesi olarak görmekteyiz. Hatta TBMM alt komisyonda sarkıntılık eylemi yerine ani hareketli eylem kavramı kullanılmıştı. Sarkıntılık eski kanun döneminde müstakil bir düzenleme iken, yeni kanunda eylemin ölçütünü ve verilen zararın yeterli nitelikte olmadığını belirtmek için kullanılmıştır. Eylem aniden gerçekleşmiştir ancak verilen zarar öngörülemez boyutlara varmamıştır. Şu halde sarkıntılık yeni kanunun düzenlemeleri ve aşağıda kimilerine değinilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararları dikkate alındığında şu şekilde tanımlanabilir: Bedensel temas içeren, nitelikli cinsel istismar veya nitelikli cinsel saldırı boyutuna varmayan ani, kesintili, cinsel amaçlı her türlü eylem sarkıntılık kapsamında bir eylemdir. Kesintili olma vurgusu eski kanun döneminde kimi kararlara da yansımıştı. Örneğin, Ceza Genel Kurulunun 26.12.1988 tarih, 287/557 esas sayılı kararında sarkıntılık, “şehvet hissi ile belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani, hareketler yönünden süreklilik ve kesiklik gösteren, rahatsız edici edepsizce davranışlar” olarak tanımlanmıştır. Yeni kanunda süreklilik arz eden ancak kesik olmayan hareket cinsel saldırı ya da istismarın temel şeklini oluşturacakken, eski kanun döneminde ise sarkıntılık halinin süreklilik kazanması halinde eylem tasaddi boyutuna varacaktır. Dolayısıyla sarkıntılık eylemi söz atma ile tasaddi suçları arasında kalmaktadır.8
I-Mağdur, fail ve şikayet:
Suçun mağduru ya da faili herkes olabilmektedir. Suç herkese karşı ve herkes tarafından işlenebilmektedir. Sarkıntılık eyleminin TCK’nın 102/1. maddesi uyarınca cinsel saldırı kapsamında işlenmesi durumunda eylem şikayete tabidir. Zira anılan Kanunun 102/1.
maddede cinsel davranışla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin mağdurun şikayeti üzerine cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Sarkıntılık suçu bakımından özellik taşıyan hal, eylemin çocuklara karşı işlenmesi durumunda görülmektedir. 103/1. maddede yer alan çocukların cinsel istismarı suçunda eylemin sarkıntılık düzeyinde işlenmesi kural olarak şikayete tabi değildir. Ancak sarkın tılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır. Bu durumun oluşması için madde metninden de anlaşılacağı üzere hem mağdurun hem de failin çocuk olması gerekmektedir.
II- Karşılaştırmalı Hukukta Sarkıntılık Suçu:
Uluslararası metin ve yargı kararlarında sarkıntılık suçuna atıfta bulunan bir metin görememekteyiz. Bu hususta cinsel saldırı türü kimi zaman teknik hukuk bakımından ayırım gözetmeyen genelleyici ifadelerin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Örneğin, Uluslararası Yugoslavya (m. 5/g) ve Ruanda Ceza Mahkemeleri (m.3/g) Statülerinde cinsel saldırı insanlığa karşı işlenmiş suç olarak düzenlenmiştir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünde ise, insanlığa karşı işlenen suçlar kapsamında cinsel saldırı, cinsel kölelik, fuhuşa zorlama, zorla hamile bırakma, kısırlaştırma ve benzer ağırlıkta diğer cinsel şiddet şekillerinin sistematik bir biçimde işlenmesi insanlığa karşı suç sayılmıştır.9
Tüm bu metinlerden de anlaşılacağı üzere ani ve kesintili yapısı ile verilen zarar ölçütünden hareketle sarkıntılık suçu, metin ve içtihatlar ekseninde kendisinden ayrıca bahsedilmeyi gerektirmeyecek nitelikte eylem olarak görülmektedir.
Tüm bu metinlerden de anlaşılacağı üzere ani ve kesintili yapısı ile verilen zarar ölçütünden hareketle sarkıntılık suçu, metin ve içtihatlar ekseninde kendisinden ayrıca bahsedilmeyi gerektirmeyecek nitelikte eylem olarak görülmektedir.
Sarkıntılık eylemi ile ilgili kimi ülke düzenlemelerine (Fransa ve Alman Ceza Kanunları) bakıldığında ise, 1994 tarihli Fransız Ceza Kanununun 222-223. maddelerinde kişilere karşı işlenen suçlar başlığı altında cinsel saldırı suçunun yer aldığını görmekteyiz. 222 ve 23. maddesinde penetrasyon suretiyle gerçekleştirilen cinsel davranışlar yer almakta iken, 222 ve 27. maddesinde ise tecavüz dışındaki diğer cinsel saldırılar düzenlenmiştir.10 Konumuz açısından özellik arz eden harcèlement (md.222 ve 33) başlığı altındaki düzenlemeye göre, cinsel çağrışım içeren teklif ya da davranışlar cezalandırılmaktadır. Bu ise kanunumuzda cinsel taciz ve sarkıntılık suçlarının karşılığı olarak görülebilir.
Alman Ceza Kanununda cinsel suçlar 174-184. maddeler arasında düzenlenmiştir. Bu maddelere bakıldığında cinsel suçlar koruma altındakilere yönelik cinsel suçlar, çocuklara, gençlere karşı cinsel suçlar, hayat kadınlığı gibi madde başlıklarında düzenlenmiştir. Sarkıntılık suçuna ilişkin müstakil bir madde bulunmamakla birlikte basit cinsel saldırı ve cinsel taciz halleri kanunun 185. maddesinde hakaret (beleidigung) maddesinde yer almıştır. 1994 tarihli “Çalışanları İşyerinde Cinsel Tacize Karşı Koruma Kanunu” ile sarkıntılık türü eylemler iş hukuku çerçevesinde kanunda yer bulmakta iken, 2006 yılından sonra yürürlüğe giren ve tüm ayırımcılık hallerine ilişkin düzenleme getiren “Eşit Muamele Yasasında (gleichbehandlungsgesetz)”
III-Sarkıntılık Suçunun Unsurları:
Sarkıntılık suçunun eski kanun döneminde düzenleniş şekli ile yeni kanun evresindeki uygulama biçimine yukarıda değinildi. Burada ise henüz yeni bir düzenleme olan sarkıntılığın Yargıtay kararları ışığında nasıl tarif edildiğini, suçun temel şeklinden ne surettte ayrıldığını izah edeceğiz.
A. Eylem Fiziki Temas İçermelidir:
Sarkıntılık eylemi salt söz ya da hareketle oluşmaz. Bu eylemin mağdurun vücut bütünlüğünü ihlal edici boyutta temas içeren hareket niteliğinde bulunması gerekir. Bunu sarkıntılık eyleminin kanun sistematiğinde konulduğu yeri itibariyle de anlıyoruz. Sarkıntılık suçu TCK’nın 102 ve 103. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 102. maddedeki cinsel saldırı başlığında cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde eyleme ilişkin 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası verileceği, 103. maddede yer alan çocukların cinsel istismarı başlığı altındaki cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması durumunda ise sanığın 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.09.2014 tarihli ve 2012/13556 esas, 2014/10229 karar sayılı kararında “sanığın mağdureyi omuzundan çekerek öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesi 2. cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu...”nu belirlemiştir. Hangi eylemlerin sarkıntılık suçuna yol açacağı hususunda tahdidi bir belirleme yapılması zordur. Ancak eylemin kişinin vücudunda gerçekleştiği basit cinsel saldırı eylemlerinin büyük bir kısmı diğer şartların elvermesi halinde sarkıntılık suçuna yol açabilecektir. Bunlara örnek olarak “failin müştekinin belinden tutmak suretiyle gerçekleştirdiği iddia olunan..., mağdurenin yanaklarından öpmek şeklinde..., cinsel amaçla mağdurenin elinden tutma..., mağdurenin omuzundan tutmak suretiyle cinsel tacizde bulunma şeklinde..., müştekiye sarılıp, onu sevdiğini birlikte olmak istediğini söylemek suretiyle gerçekleştirdiği..., müştekinin ensesinden öpmek suretiyle gerçekleştirdiği..., mağdurenin omuzuna dokunarak gezmek istiyorsan seni ben gezdireyim demek şeklinde...., eliyle kalçasını ve cinsel organını ellediği şeklinde kabul edilen eylemin, otobüs durağında katılanın yanına oturup başını katılanın omuzuna koyduğu..., iddia ve kabul edilen eliyle mağdurenin vücudunun değişik bölgelerini okşama biçiminde..., merdivende ve asansörde elle sarkıntılıkta bulunma, göğüslerini okşama suretiyle gerçekleştirdiği..., mağdurenin göğüslerine dokunmak..., müştekiye cinsel ilişki teklif edip, peşinden de elini omuzuna atarak yanağından öpmesi..., müştekiye cinsel ilişki teklif edip, peşinden de elini omuzuna atarak yanağından öpmesi..., mağdurenin kalçasını ellemek..., olay günü buluştukları yerde mağdureyi öpme..., karın bölgesini, bacak arasını ve cinsel organını elleme ve sıkma..., asansöre binmek üzere olan müştekinin kalçalarını ellemek..., mağdureye sürtünmek..., mağdurun cinsel organını tutup kalçasını okşamak..., bir öpücük verir misin diyerek mağdurenin kolundan tutup sarılma..., mağdurenin kolunu ve göğüslerini tutup okşamak..., mağdurenin arkadan beline sarılmak..., mağdurenin eteğini aşağıya indirmeye çalışma...” şeklindeki eylemler verilebilir.11 Hemen şunu da belirtmemiz gerekir ki, fiziki temas içeren sarkıntılık eyleminde mağdurun rızası hiçbir surette bulunmamaktadır.
B. Eylem cinsel amaçla işlenmelidir:
Cinsel amaçla işlenmede kastın ne olduğu yeterince açık değildir. Bu konuda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır.12 Burada sübjektif ve objektif kriterlerden hareket edilmektedir. Buna göre failin gerçekleştirdiği fiil ya da fiillerin objektif olarak şehevi olması yeterlidir, ayrıca failin cinsel duygularının tatmin edilmiş olması aranmamaktadır.13
Bu durum her somut duruma, kişiler arasındaki ilişki biçimlerine, ülkedeki genel ahlak temayüllerine göre ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Zira aksi halde örneğin arkadaşlık gayesi ya da küçümseme, nezaket göstergesi olarak yapılan eylemin ayırımında güçlükler çıkabilir.14 Bu hususta 765 Sayılı TCK’nın mehaz kanunu olan İtalya’da, İtalyan Yüksek Mahkemesinin 1988 tarihli kararında cinsel davranışların objektif olarak ve ülkedeki örf ve âdetin mevcut gelişimi dikkate alınmak suretiyle nitelenmesi gerektiğine ilişkin kararı15 bu hususu teyit eder mahiyettedir. Mağdurun cinsel organlarına dokunulması, kucağa oturtulması ya da mağdurun
Bu durum her somut duruma, kişiler arasındaki ilişki biçimlerine, ülkedeki genel ahlak temayüllerine göre ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Zira aksi halde örneğin arkadaşlık gayesi ya da küçümseme, nezaket göstergesi olarak yapılan eylemin ayırımında güçlükler çıkabilir.14 Bu hususta 765 Sayılı TCK’nın mehaz kanunu olan İtalya’da, İtalyan Yüksek Mahkemesinin 1988 tarihli kararında cinsel davranışların objektif olarak ve ülkedeki örf ve âdetin mevcut gelişimi dikkate alınmak suretiyle nitelenmesi gerektiğine ilişkin kararı15 bu hususu teyit eder mahiyettedir. Mağdurun cinsel organlarına dokunulması, kucağa oturtulması ya da mağdurun
kucağına oturulması, üreme organlarının sürtülmesi vb. davranışlar bu kapsamda değerlendirilmektedir.16 Sarkıntılık fiilinde fail ani-kesintili biçimde cinsel amaçla fiili gerçekleştirmektedir. Örneğin, failin uzun süredir kendisine karşılık vermeyen mağdurenin göğüslerine dokunup kaçması halinde cinsel amaçlı eylemin varlığı kabul edilir. Ancak mahalle arkadaşı çocukların şakalaşmak gayesi ile birbirlerine dokunmaları yahut çocuğa yönelik sevgi duyan kişinin sokakta dolaşan çocuğun yanağına elleyerek makas alması biçimindeki eylemler elbette sarkıntılık olarak düşünülmeyecektir.
C. Eylem Aniden İşlenmelidir:
Ceza hukukunda eylem ani ya da devamlı surette işlenebilir. Ani suçlar, ihmali veya icrai hareketlerin meydana getirdiği sonucun devam etmeyip son bulması halinde işlenen suçlardır.17
Bu tür suçlarda netice devam etmez. Neticenin devam etmesi halinde devam eden ya da eski deyişle mütemadi suçlar gündeme gelir.18 Sarkıntılık suçları ani surette işlenir. Yani fail ani bir harekette bulunur ve kısa bir sürede bu eylem neticelenir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.09.2014 tarihli 2012/15273 esas, 2014/10407 karar sayılı kararında, “...sanığın üst geçitte yürümekte olan mağdurenin poposuna parmak atması şeklinde ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşen eylemin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik TCK.nın 103/1-c.2 maddesinde öngörülen sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu...” şeklindeki kararı belirtilenleri teyit eder mahiyettedir.
Bu tür suçlarda netice devam etmez. Neticenin devam etmesi halinde devam eden ya da eski deyişle mütemadi suçlar gündeme gelir.18 Sarkıntılık suçları ani surette işlenir. Yani fail ani bir harekette bulunur ve kısa bir sürede bu eylem neticelenir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.09.2014 tarihli 2012/15273 esas, 2014/10407 karar sayılı kararında, “...sanığın üst geçitte yürümekte olan mağdurenin poposuna parmak atması şeklinde ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşen eylemin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik TCK.nın 103/1-c.2 maddesinde öngörülen sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu...” şeklindeki kararı belirtilenleri teyit eder mahiyettedir.
D. Eylem Kesintili Nitelikte Bulunmalıdır:
Sarkıntılık eyleminin gerçekleşmesi için ani nitelikte bir hareketle gerçekleştirilmesi gerektiği gibi aynı zamanda bu eylemin kesintili nitelikte bulunması gerekir. Kesintili suçlarda birden fazla ihlal bulunmaz, eylem o an itibariyle sona erer. Ancak bu kesintili durum eylemin gerçekleştiği zaman itibariyle gerçekleşmelidir. Yoksa farklı zamanlarda yani zincirleme olarak eylemin kesintiye uğraması mümkündür. Müstakilen sarkıntılık suçu sayılan tek hareketlerin (çimdik atmak, öpme, elleme, sıkma vs.) farklı zamanlarda işlenmesi halinde TCK’nın 43. maddesi uyarınca suçun zincirleme olarak işlenmesi gündeme gelecektir.19
IV-Sarkıntılık Suçunun Diğer Cinsel Suçlardan Farkları:
Sarkıntılık suçu, her ne kadar müstakil bir madde olarak düzenlenmemişse de, kanun metni ve yargısal uygulamalar doğrultusunda kendisine münhasır bazı özellikleri taşır. Ancak bu bir kısım kategorik cinsel suçlara benzerlikleri bulunmakla birlikte oldukça farklı bir düzenleyici hükümdür.
Sarkıntılık suçu ile cinsel taciz (TCK’nın 105. maddesi) suçu arasında benzerlikler bulunmakla birlikte aralarında keskin ayrılıklar vardır. Cinsel taciz suçunda, cinsel amaçlı olarak bir kimseyi taciz eden kişi cezalandırılır. Artuk’a göre cinsel taciz “birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı her türlü hareketlerdir.”20 Yani suçun kasıt unsuru cinsel amaçlı tacizdir. Sarkıntılık suçunda da kelimenin teknik anlamı dışında bir kullanımda bulunacaksak mağdura yönelik taciz vardır. Ancak cinsel tacizdeki bu taciz, fiziki temas içermeyen, örneğin telefon açma, mesaj, mektup gönderme, uzaktan öpücük atma gibi eylemlerdir.
Sarkıntılık suçu ile cinsel taciz (TCK’nın 105. maddesi) suçu arasında benzerlikler bulunmakla birlikte aralarında keskin ayrılıklar vardır. Cinsel taciz suçunda, cinsel amaçlı olarak bir kimseyi taciz eden kişi cezalandırılır. Artuk’a göre cinsel taciz “birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı her türlü hareketlerdir.”20 Yani suçun kasıt unsuru cinsel amaçlı tacizdir. Sarkıntılık suçunda da kelimenin teknik anlamı dışında bir kullanımda bulunacaksak mağdura yönelik taciz vardır. Ancak cinsel tacizdeki bu taciz, fiziki temas içermeyen, örneğin telefon açma, mesaj, mektup gönderme, uzaktan öpücük atma gibi eylemlerdir.
Sarkıntılıkta ise vücuda temas etmek gereklidir. Bu ayırım nedeniyle sanık her iki suçu yani cinsel taciz ve sarkıntılık suçlarını yakın zaman dilimlerinde işleyebilir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.09.2014 tarihli ve 2012/13556 esas, 2014/10229 karar sayılı kararında; “Sanık ile arasında herhangi bir husumet bulunmayan mağdurenin aşamalarda değişmeyen istikrarlı anlatımları, mağdurenin anlatımlarını doğrulayan tanıklar E. ve Y’in beyanları, katılanlar S. ve İ.T.nin ifadeleri, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenmiş rapor ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın, mağdurenin okuluna yakın yerde işlettiği bakkal dükkanına zaman zaman mağdure ve arkadaşlarının uğradığı, mağdurenin yalnız gittiği bir günde sanığın, mağdureyi omuzundan çekerek öpmeye çalıştığı, başka bir gün tanık E’nın da bulunduğu ortamda kapıyı kapatarak size tecavüz edeceğiz dediği, mağdurenin ve tanığın sanığı ittirerek dükkandan kaçtıkları, sonraki zamanlarda sanığın okul değiştiren mağdurenin evine telefon açtığı, yerini öğrenmek amacıyla tesadüfen yolda gördüğü mağdurenin ablası Y.’e mağdurenin kaldığı evi sorduğu, en son eyleminde ise parkta bulunan mağdurenin yanına gidip çok güzelsin seninle bir şey konuşmak istiyorum şeklindeki sözler söylediğinin sabit olması karşısında, sanığın mağdureyi omuzundan çekerek öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesi 2. cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu, mağdureyi telefonla araması, size tecavüz edeceğiz ve başka bir gün de parkta oturan mağdurenin yanına gidip çok güzelsin şeklindeki bedensel temas içermeyen eylemlerinin ise TCK.nın 105. maddesindeki zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” şeklinde bu duruma temas edilmiştir.
Sarkıntılık suçu genel ahlâka karşı işlenen suçlar kategorisinde yer alan hayasızca hareket suçundan da farklıdır. Hayasızca hareket suçunda (TCK’nın 225. maddesi), alenen cinsel ilişkide bulunma veya teşhircilik yapma cezalandırılır. Alenen cinsel ilişkide bulunmada, ilişkiye girenler cezalandırılır. Failler rızaları ile eylemi gerçekleştirirler. Eylemin mağduru kendileri değildir. Halbuki, sarkıntılık suçunda mutlaka mağdur ve fail bir arada yer alır. Sarkıntılık cinsel ilişki boyutunda bir eylem olmamakla birlikte, aynı zamanda bu fiilin doğrudan mağdura yönelik gerçekleştirilmesi gerekir. Bu unsur, sarkıntılığı hayasızca yapılan hareketlerden ayıran ölçütlerden biridir.21 Hayasızca harekette bulunma suçunun unsurlarından birisi de, eylemin alenen işlenmesi gerektiğidir. Zira bu aleniyetten kaynaklı olarak toplumun ahlâki yapısının zafiyete uğraması riski suçun konuluş amaçlarındadır. Halbuki sarkıntılık suçunda aleni hal şart değildir.
Yukarıda yeri geldiğince değinildiği üzere sarkıntılık suçu ile basit cinsel saldırı (TCK’nın 102/1) ve basit cinsel istismar (TCK’nın 103/1) suçları da birbirlerinden farklılık taşır. Her ne kadar her üç suç tipinde de vücut teması aranmış ise de, sarkıntılık suçunda ihlal edilen değer, diğer suçlardaki kadar ağır değildir. Eylem kesik ve anidir. Bu bakımdan sarkıntılık ile cinsel istismar ve saldırı suçlarının basit halleri birbiriyle benzer ve iç içe girmiş ise de, sarkıntılık suçu pratik bir zaruretten oluşmuştur. Zira, örneğin mağdureyi uzun süre takip edip, geniş bir zamanı kapsayan, kesiksiz şekilde göğsüne dokunan ya da mağdureyi takip edip dudaklarından uzun uzun öpen bir sanığın eylemi ile karşıdan gelen mağdurenin yanağından makas alıp kaçan sanığın eylemi aynı cezai müeyyide ile karşılaşmak riskini taşıyacaktır. Ancak kanun koyucu cezaların suçla oranlılığını sağlamak bakımından böyle bir pratik yol izlemek durumunda kalmıştır. Fakat her pratik yolun, bazı mahsurlarının da bulunduğunu kabul etmek gerekir. Zira, ani ve kesintili hareket kavramının sınırlarının içtihatlarla çerçevesinin kanunilik ilkesi uyarınca şüpheye mahal vermeyecek şekilde çizilmesi gerekir.
V- Suçun Özel Görünüş Biçimleri:
A. Teşebbüs:
Teşebbüs hükümleri TCK’nın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Suça teşebbüsten söz edebilmek için eylemin bölünebilir nitelikte bulunması gerekir. Her ne kadar sarkıntılık suçu ani ve kesintili bir eylem görünümünde ise de eyleme kanımızca teşebbüs mümkündür. Örneğin motorsikletli olan sanığın evine gitmekte olan mağdurenin arkasından gelerek onun cinsel organına elleyeceği sırada mağdure ani şekilde geri çekilerek sanığın eylemini gerçekleştirmesini engellemesi durumunda, sanığın bu eylemi teşebbüs aşamasında kalacaktır.
B. İçtima:
Fail gerçekleştirdiği ani ve kesintili eyleminden ötürü aynı zamanda başka bir suça da neden olabilir. Örneğin, mağdurenin göğsüne elleyen sanık, aynı zamanda mağdurenin vücudunda basit tıbbi müdahale ile giderilebilir yaralanmaya sebebiyet verebilir. Bu durumda basit cinsel istismar ve saldırı kurallarına atıfla sorunun giderilmesi gerekir. Basit cinsel saldırı durumunda mağdurun direncini kıracak ölçüde bir cebir unsuru suçun bizatihi unsurudur. Ancak bunun ötesine geçen cebir halinde ayrıca bu suçtan da örneğin TCK’nın 86/1. maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçundan da hüküm kurulur. Benzer şekilde mağdureden makas almaya çalışan sanığın eylem sırasında mağdurenin gözlüğünün kırılmasına sebep olması halinde içtima kuralları uyarınca sarkıntılık ile birlikte ayrıca TCK’nın 151. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçundan da hüküm kurulacaktır.
C. İştirak:
Kanunumuzda sarkıntılık suçuna ilişkin özel bir iştirak hükmü yer almamaktadır. Bu hususta genel hükümler sarkıntılık suçu için de geçerlidir.
Sonuç:
Sarkıntılık suçu, 765 sayılı TCK’da müstakil bir madde olarak (TCK 421. madde) düzenlenmişti. Yeni Kanunda ise basit cinsel istismar ve basit cinsel saldırı suçları içerisinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik uyarınca müstakil mahiyette bir suç olmaksızın kanunda yer almıştır.
Sarkıntılık suçunun müstakil bir maddede ihdas edilmemesi bir kısım sorunları da beraberinde getirmektedir. Zira çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçları mahiyetleri itibari ile sarkıntılık suçundan oldukça farklılık ihtiva ederler. Somut durum bakımından çoğu zaman her iki suça atıfla sorunların giderilmesine çalışılması yeterince uygun bir çözüm sunamayabilir. Özellikle suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca sarkıntılık suçunun tanımlanmayarak yalnızca ani ve kesintili hareketten bahsedilmiş olması, hangi tipik eylemin bu suça neden olacağı hususunda tereddütlere yol açacaktır. Bu mahsurlu durumun giderilmesi gelecek zamanlarda yargı kararlarının somut durumu tüm yönleri ile irdelemesi halinde mümkün olacaktır.
Sarkıntılık suçunun müstakil bir maddede ihdas edilmemesi bir kısım sorunları da beraberinde getirmektedir. Zira çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçları mahiyetleri itibari ile sarkıntılık suçundan oldukça farklılık ihtiva ederler. Somut durum bakımından çoğu zaman her iki suça atıfla sorunların giderilmesine çalışılması yeterince uygun bir çözüm sunamayabilir. Özellikle suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca sarkıntılık suçunun tanımlanmayarak yalnızca ani ve kesintili hareketten bahsedilmiş olması, hangi tipik eylemin bu suça neden olacağı hususunda tereddütlere yol açacaktır. Bu mahsurlu durumun giderilmesi gelecek zamanlarda yargı kararlarının somut durumu tüm yönleri ile irdelemesi halinde mümkün olacaktır.
Kamuran Kaya
Kulu Hâkimi
K A Y N A K Ç A
Artuk Emin Mehmet, Cinsel Taciz Suçu, Çalışma ve Toplum, 2006/4.
Bakıcı Sedat, Sarkıntılık Suçu ve Unsurları Ankara Barosu Dergisi, 1989/4.
Can Cahit, Toplumsal İnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2002.
Dönmezer Sulhi, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 1983.
Köprülü Timuçin, Cinsel Kölelik ve Kadınlar-Uluslararası Ceza Hukukunda Bir Cinsel Şiddet Örneği,
Güncel Hukuk Dergisi, Kasım 2014.
Malkoç İsmail, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Malkoç Kitabevi, 2005.
Otacı Cengiz, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara, 2000.
Savaşçı Bilgehan, Çocukların Cinsel İstismar Suçu, Legal Yayınevi, 2012.
Sevük Yokuş Handan “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları”,
Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2005.
Taner Gökçen Fahri, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, SeçkinYayınevi, 2013
Taner Gökçen Fahri, 6545 Sayılı Kanunla Cinsel Suçlarda Yapılan Değişiklikler Üzerine Bir
Değerlendirme, Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos 2014.
Toroslu Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, 1988.
Tuğrul Ceylani Ahmet Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar-Ensest İlişkiler, Yayınevi belirtilmemiş,
2010.
www.tdk.gov.tr, erişim tarihi 04.11.2014.
--------------------
1www.tdk.gov.tr, erişim tarihi: 04.11.2014.
2Fahri Gökçen Taner, 6545 Sayılı Kanunla Cinsel Suçlarda Yapılan Değişiklikler Üzerine Bir Değerlendirme, Güncel
Hukuk Dergisi, Ağustos 2014, s. 60.
3Taner, s. 60
4Aktaran Handan Yokuş Sevük, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları”, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, 2005, s. 57.
5Cahit Can, Toplumsal İnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2002, s. 517-518.
6Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 1983, s.190.
8Cengiz Otacı, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 144.
9Timuçin Köprülü, Cinsel Kölelik ve Kadınlar-Uluslararası Ceza Hukukunda Bir Cinsel Şiddet Örneği, Güncel Hukuk
Dergisi, Kasım 2014, s. 18-19.
10Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2013, s.57.
11Örnekler ve Yargıtay Dairesi ilgili esas, karar ve tarihleri için, Ahmet Ceylani Tuğrul, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı
Suçlar-Ensest İlişkiler, Yayınevi belirtilmemiş, 2010, s. 73- 75.
12Örneğin Malkoç'a göre cinsel davranış, kişilerin cinsel arzularını tatmin amacına yönelik olarak gerçekleştirdikleri
her türlü davranıştır. İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Malkoç Kitabevi, 2005, s.7.
13Bilgehan Savaşçı, Çocukların Cinsel İstismar Suçu, Legal Yayınevi, 2012, s. 70. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin de bu
görüşten hareketle kararları bulunmaktadır. Örneğin 2012/6573 esas, 2014/7876 karar sayılı 11.06.2014 tarihli
kararında “...5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin basit cinsel saldırı suçunun düzenlendiği birinci
fıkrasında suçun tipiklik unsuru olarak; cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal etmek olarak
belirtildiği, madde gerekçesinde; suçun temel şekline ilişkin maddi unsurun, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen,
cinsel arzuları tatmin amacına yönelik fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışların oluşturduğu, suçun oluşması
için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmalarının yeterli olduğu; failin şehevi
arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmediği ifadelerine yer verilmiştir. Buna göre, cinsel saldırı suçunun
temel şekli olan basit cinsel saldırı suçunun mağdurun vücudu üzerinde gerçekleştirilen ve objektif olarak şehevi
nitelikte olan, failin cinsel arzularını tatmin amacına yönelik, ancak cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlarla
işlenebilir,...”
14Taner, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 105-106.
15Taner, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 111.
16Savaşçı, s. 70
17Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, 1988, s. 158.
18Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.1, 1987, s. 373-374.
19Otacı, s. 146. Eski kanun döneminde sarkıntılık suçunun bünyesinde teselsülü de taşıdığından bahisle 765 sayılı
TCK’nın 80. maddesindeki müteselsil suç hükümlerinin uygulanamayacağı hususunda, Bakıcı, s. 683.
20Mehmet Emin Artuk, Cinsel Taciz Suçu, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s. 36.
21Mağdurun babasına, nişanlısına, kocasına karşı yapılan fiiller sarkıntılık olmaz. Otacı, s. 145.
Kaynak: Adalet Dergisi / Mayıs 2015
21Mağdurun babasına, nişanlısına, kocasına karşı yapılan fiiller sarkıntılık olmaz. Otacı, s. 145.
Kaynak: Adalet Dergisi / Mayıs 2015
