1) Genel Olarak
Avukatın en temel yükümlülüğü avukatlık sözleşmesi çerçevesinde yüklendiği işi görmektir. Avukat sözleşme ile yüklendiği işi görürken özen ve sadakat yükümlülüğü çerçevesinde hareket etmelidir. Avukatın yükümlülüklerinin düzenlenmesi bakımından üç ayrı sistem öngörülmüştür. Bunlardan ilki, yasa koyucunun mesleki yükümlülükleri tek tek düzenlemesidir. (Enumerationsmethode)
İsviçre’nin Bern Kantonu’nda bu sistem uygulanmaktadır. İkincisi ise yasa koyucunun yükümlülükleri tek tek sıralamak yerine genel bir kural koyması ile yetinilmiş olmasıdır. (Generalklausel) Üçüncü sistem ise her iki sistemin birleşimi niteliğinde karma bir sistemdir. (Mischsystem)
İsviçre’nin Zürich ve St. Gallen Kantonları’nda bu sistem cari bulunmaktadır. Bizde de karma sistemin uygulandığını söyleyebiliriz. Çünkü Avukatlık Kanunu bir çok yükümlülüğü ayrı ayrı düzenlemiş olmasının yanında, Avukatlık Yasası m. 34’te ayrıca bir genel hükmün düzenlendiğini görmekteyiz.
İsviçre’nin Bern Kantonu’nda bu sistem uygulanmaktadır. İkincisi ise yasa koyucunun yükümlülükleri tek tek sıralamak yerine genel bir kural koyması ile yetinilmiş olmasıdır. (Generalklausel) Üçüncü sistem ise her iki sistemin birleşimi niteliğinde karma bir sistemdir. (Mischsystem)
İsviçre’nin Zürich ve St. Gallen Kantonları’nda bu sistem cari bulunmaktadır. Bizde de karma sistemin uygulandığını söyleyebiliriz. Çünkü Avukatlık Kanunu bir çok yükümlülüğü ayrı ayrı düzenlemiş olmasının yanında, Avukatlık Yasası m. 34’te ayrıca bir genel hükmün düzenlendiğini görmekteyiz.
Çalışmamızda avukatın müvekkilini aydınlatma, talimata uyma, mesleki bilgilerini güncel tutma gibi hususlar özen yükümü altında incelenecektir.
Nitekim bir olayda avukatın davayı kazanma koşulu ile sözleşme yapması işlemin geçersiz sayılması sonucunu doğurmuştur.
2) Avukatın İşi Özenle Görme Borcu
a) Genel Olarak
Avukat, üzerine aldığı işi özenle yürütmek zorundadır. Avukatın özen yükümlülüğü hem Avukatlık Yasasında hem de Borçlar Yasasından çıkartılabilir. Avukatlık Kanununda, avukatların yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır şekilde özen içinde yerine getirmeleri gerektiğini belirtmektedir. Aksine bir davranış, zarardan avukatın sorumlu tutulmasını gerektirebilir.
Hatta avukatın özen borcuna aykırı davranması kimi zaman görevi kötüye kullanma suçunu da teşkil edebilir.
Özen yükümünün avukat tarafından ihlal edilmesi ifa etmeme ya da ayıplı ifa olarak görülmektedir. Bu durum sözleşme ihlali olarak değerlendirilecek ve avukatın sorumluluğunu gerektirecektir.
Hatta avukatın özen borcuna aykırı davranması kimi zaman görevi kötüye kullanma suçunu da teşkil edebilir.
Borçlar Kanununun vekili düzenleyen hükümlerinde, vekil, üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür, denilmiştir. Avukatlık mesleği ruhsata tabi bir meslek olması hasebiyle, yüksek özen sorumluluğu söz konusu olup, avukatın göstereceği özen objektif olmalıdır.
Özen yükümünün avukat tarafından ihlal edilmesi ifa etmeme ya da ayıplı ifa olarak görülmektedir. Bu durum sözleşme ihlali olarak değerlendirilecek ve avukatın sorumluluğunu gerektirecektir.
b) Özen Borcunun Kapsamı ve Görünüm Şekilleri
Avukat, iş sahibine en iyi biçimde yardım etmek zorunda olan bir meslek mensubudur. Bu anlamda avukatlar, alanlarında uzman olarak kabul edilen kişiler oldukları için genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve yöntemleri bildikleri varsayılmaktadır.
Avukatın bilmesi gereken hukuki bilgilere gelince; öncelikle yasayı bilmesi gerekmektedir. Yürürlükteki kuralları yakından takip etmekle yükümlüdür.
Yasalardaki değişiklikleri, çıkarılan yeni yasaları ve tüzük, yönetmelik gibi diğer yazılı hukuk kurallarını yakından izlemelidir. Ancak bunları bilmekle yetmez. Avukat yargısal kararları da bilmelidir.
Avukat, aldığı işin uzmanlık alanına girmediğini yahut uzun bir süreden beri hastalığı nedeniyle yasal değişiklikleri takip edemediğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Avukatlık yasası bu bağlamda gerekli olanağı sağlamıştır. İşi reddetme hakkını bu anlamda anlamak gerekmektedir. Özen yükümlülüğünün bir diğer boyutu, talimatlara uygun davranmayı kapsamaktadır. İş sahibinin iradesine uygun biçimde davranma olarak açıkladığımız bu yükümlülük ile avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ilkesi zaman zaman ters düşmekte ve çelişir bir görünüm ortaya çıkmaktadır.
c) Doğruluk ve Onur İçinde Görev Yapma Yükümlülüğü
Avukatlar, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmekle yükümlüdürler. Bu yükümlülük kapsamında çeşitli alt yükümlülükler bulunmaktadır.
ca) Temiz ve Açık Hukuki İlişki Kurma Yükümlülüğü
Avukatlık dürüstlük mesleğidir. Güvenli, açık ve temiz bir ilişki içinde bulunmayı gerektirmektedir. Yasa, avukatın bu tür ilişki içine girmesi için gerekli önlemleri almış ve yeterli olanakları sağlamıştır. Bu amaçla ‘işi bırakma hakkı’, ‘işi reddetme hakkı’ gibi haklar yasaya konulmuş olanaklardır.
Avukatın işi alırken doğruyu söylemesi gerekmektedir ve işin sonucu hakkında bir üstlenmeye girmemesi gereklidir. Hukuki düşüncelerin çokluğu, yoruma açık yönleri, takdir hakkının kullanılması ile farklı sonuçlara ulaşma gibi etkenler, avukatın kesin ve eksiksiz bir görüş ileri sürmesini engellemektedir. Ayrıca yargıcın da insan olduğu ve onun da hata yapabileceğini daima göz önünde bulundurmalıdır. Tüm bunlar avukatın müvekkiline kesin tahminde bulunmasını ve kazanılacağı yolunda garanti verilmesini engeller.
Nitekim bir olayda avukatın davayı kazanma koşulu ile sözleşme yapması işlemin geçersiz sayılması sonucunu doğurmuştur.
İş sahibinin avukattan işin olası sonuçları ile ilgili bir açıklama, bir görüş beklediğini de unutmamak gerekir. Hatta işi o avukata verip vermeme konusunda avukatın bu konuya yaklaşımı önem arz edebilir. Bu nedenle avukatın davanın başarı şansı konusunda en azından yaklaşık ancak kat’i olmayan bir tahminde bulunması gerekmektedir. Bu aşamada mutlaka işin riskleri, farklı karar çıkmasına etkili olacak yönleri iş sahibine açıkça anlatılmalıdır.
Temiz ve açık ilişki kurma sözcükleriyle açıklanmak istenen görüş, avukatın işi ve olayı anladığını, işin, iş sahibinin çıkarı doğrultusunda sonuçlanması için olasılıklar olduğunu, bunun için içtenlikli, bilinçli çaba harcanacağını, birikimin yeterli olduğunu, güvenmesi gerektiğini iş sahibine duyurup işi üstleneceğini icap ve kabul biçiminde ortaya koymaktır.
Avukat, üzerine aldığı işi başarmak için, işin uzmanı gibi davranmak, en güvenli ve amaca en uygun yolu seçmekle yükümlüdür. Sonucun elde edilmemiş olması avukatın üstlendiği bir sonuç değildir. Avukatın yaptığı işi, eser sözleşmesinde yüklenicinin yükümlülüğünden ayıran bu hukuksal olgu, işin sonucunu başta bildirmemeyi gerektirmesindendir.
En sağlıklı yolu seçmek ve işi güvenli bir biçimde yürütmekle yükümlüdür avukat. Bunun için alınması gereken tüm önlemleri almak zorundadır. Örneğin, aksine talimat olmadığı sürece iş sahibinin aleyhine kararı temyiz etmemesi özen borcuna aykırı davranış olarak kabul edilmektedir.
Vekaletname, ilgili belgeler ve beraberinde harç giderleri alınarak işi kabul edilmiş olmasına rağmen, davanın süresinde açılmamış olması nedeniyle hak düşürücü sürenin geçmesi özen borcuna aykırı davranış olarak kabul edilmektedir.
Bu yükümlülüğün doğrudan doğruya avukatlık sözleşmesine dayandırıldığı Almanya’da tarafların karşılıklı bilgi verme yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Avukat işin görülmesi için tüm bilgileri edinmelidir, buna karşılık müvekkil de bu tür bilgileri avukatına bildirmelidir. Ancak avukat, işin çözümlenmesi için gereken bilgileri ortaya çıkarmak için iş sahibine sorular yöneltmelidir. Avukatın bu biçimde davranmaması aydınlatma yükümünün ihlali sayılır ve avukat bundan doğacak zararlardan sorumlu tutulabilir. Tabii ki buradan avukatın olayı aydınlatmak için dedektif gibi davranmasını da bekleyemeyiz. Aksi cümleden, maddi durum hakkında gerekli asgari bilgiye sahip olmayan avukatın ileri sürülebilecek itiraz ve def’ileri fark edememesi ihtimal dahilindedir.
Danışma ve temsil amacıyla kendisine başvurulan avukat, hedeflenen amaca ulaşmayı sağlayacak birden fazla hukuki yolun bulunması halinde, kendi hukuki görüşüne yakın olanın yanı sıra, yargısal kararlarda ve bilimsel yapıtlarda ele alınan ve başarı olasılığı olan diğer yolları da iş sahibine bildirmelidir.
TBB Disiplin Kurulu bir kararında ‘şikayetçi avukatın 18.05.1993 günü Erzincan Asliye Hukuk Mahkemesine mazeret dilekçesi vererek aynı gün Refahiye’deki keşif nedeniyle duruşmaya katılamayacağını bildirdiği ve bu nedenle erteleme isteminde bulunduğu; ancak, yapılan kovuşturma sırasında gerek Refahiye C. Savcılığı’nın, gerekse Refahiye Hakimliği’nin cevap yazılarına göre belirtilen günde Refahiye’de keşfinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Üstlenilen davanın uzatılması amacıyla, başka bir mahalde davası veya keşfi olmadığı halde gerçeğe aykırı mazeret dilekçesi düzenlemek, toplumda ve yargı mercileri nezdinde mesleğe güveni önemli ölçüde zedeleyecek bir davranış’ olduğunu vurgulamıştır.
cb) Amaca En Uygun ve En Güvenli Yolu Seçme ve Yürütme Yükümlülüğü
Avukat, üzerine aldığı işi başarmak için, işin uzmanı gibi davranmak, en güvenli ve amaca en uygun yolu seçmekle yükümlüdür. Sonucun elde edilmemiş olması avukatın üstlendiği bir sonuç değildir. Avukatın yaptığı işi, eser sözleşmesinde yüklenicinin yükümlülüğünden ayıran bu hukuksal olgu, işin sonucunu başta bildirmemeyi gerektirmesindendir.
En sağlıklı yolu seçmek ve işi güvenli bir biçimde yürütmekle yükümlüdür avukat. Bunun için alınması gereken tüm önlemleri almak zorundadır. Örneğin, aksine talimat olmadığı sürece iş sahibinin aleyhine kararı temyiz etmemesi özen borcuna aykırı davranış olarak kabul edilmektedir.
Vekaletname, ilgili belgeler ve beraberinde harç giderleri alınarak işi kabul edilmiş olmasına rağmen, davanın süresinde açılmamış olması nedeniyle hak düşürücü sürenin geçmesi özen borcuna aykırı davranış olarak kabul edilmektedir.
cc) Aydınlatma Yükümlülüğü
Avukat, müvekkili ile sözleşmesini yapıp işi üstlenirken, açılacak davanın tüm güçlüklerini ve sakıncalı yönlerini saptayıp, daha önce de değindiğimiz gibi bunları iş sahibine tüm açıklığıyla bildirmekle yükümlüdür. Bunu yaparken gerçeklerle paralel bir görüş belirtmeli, objektif değerlendirmeli, yargısal ve bilimsel içtihatlara uyum gösteren bir saptama
Avukat, müvekkili ile sözleşmesini yapıp işi üstlenirken, açılacak davanın tüm güçlüklerini ve sakıncalı yönlerini saptayıp, daha önce de değindiğimiz gibi bunları iş sahibine tüm açıklığıyla bildirmekle yükümlüdür. Bunu yaparken gerçeklerle paralel bir görüş belirtmeli, objektif değerlendirmeli, yargısal ve bilimsel içtihatlara uyum gösteren bir saptama
içinde iş sahibine aktarmalıdır.
Aynı sorumluluk işin görülmesi aşamasında da söz konusudur. Örneğin önerilen yemininin ne anlama geldiğini, yemin etmesi halinde ne gibi sonuçlar doğacağı, kaçınırsa ne kazanacağını bildirmesi gereklidir. Diğer taraftan yoksulluk içinde bulunan iş sahibini adli yardım imkanları konusunda uyarması gerekir. Bu nedenle avukat müvekkiline her konuda bilgi vermeli, onu uyarmalı ve aydınlatmalıdır.
Bu yükümlülüğün doğrudan doğruya avukatlık sözleşmesine dayandırıldığı Almanya’da tarafların karşılıklı bilgi verme yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Avukat işin görülmesi için tüm bilgileri edinmelidir, buna karşılık müvekkil de bu tür bilgileri avukatına bildirmelidir. Ancak avukat, işin çözümlenmesi için gereken bilgileri ortaya çıkarmak için iş sahibine sorular yöneltmelidir. Avukatın bu biçimde davranmaması aydınlatma yükümünün ihlali sayılır ve avukat bundan doğacak zararlardan sorumlu tutulabilir. Tabii ki buradan avukatın olayı aydınlatmak için dedektif gibi davranmasını da bekleyemeyiz. Aksi cümleden, maddi durum hakkında gerekli asgari bilgiye sahip olmayan avukatın ileri sürülebilecek itiraz ve def’ileri fark edememesi ihtimal dahilindedir.
Danışma ve temsil amacıyla kendisine başvurulan avukat, hedeflenen amaca ulaşmayı sağlayacak birden fazla hukuki yolun bulunması halinde, kendi hukuki görüşüne yakın olanın yanı sıra, yargısal kararlarda ve bilimsel yapıtlarda ele alınan ve başarı olasılığı olan diğer yolları da iş sahibine bildirmelidir.
cd) Onur İçinde Görev Yapma Yükümlülüğü
Avukat bir serbest meslek mensubudur. Kendisine ait bir iş yeri vardır. Belli bir düzeyin altına düşmemesi arzu ettiği bir yaşam düzeyi olmalıdır. Bütün bunlar avukatın güçlü olmasını gerektirmektedir. Ancak avukat, üstlendiği işin parasal yönü ile onur ve kutsallık yönünü bağdaştırmakla yükümlüdür. Unutulmamalıdır ki avukatlık, sırf para kazanma için yapılan bir meslek değildir. Avukatlıkta para kazanma amaç değil araçtır. Çalışan insanın emeğinin karşılığını alması onun en doğal hakkıdır. Ama avukat, para kazanmak için her işi kabul eden, kazanmak için her yolu deneyen kişi değildir ve asla olmamalıdır. Onun meslek onuru ve kişisel onuru her şeyin üzerindedir. Avukatlığın, karşılığında para alınarak yapılan mesleklerin en onur vericisi olduğu hiçbir zaman unutulmamalıdır.
Avukatın, yasal işlem yapmak üzere teslim aldığı bonolara ve takip giderlerine karşı kendi imzasını taşıyan bir bono vermesi avukatlık onuru ile kabul edilmeyecek bir davranıştır.
Bir Yargıtay kararında19 avukatın dilekçesinde yer alan ‘iddia makamının hukuk tanımaz, işkenceye izin veren, siyasal iktidarın tehditlerine eşlik eden’ sözleriyle duruşmada bulunan Cumhuriyet Savcısını küçük düşürücü ithamlarda bulunduğu gerekçesiyle, savunma sınırının aşıldığı düşüncesine ulaşması ve avukatın cezalandırılmasına karar verilmesi, avukatın
ilişkilerinde uyması gereken ölçüyü gözler önüne sermektedir.
ce) Dürüst Biçimde Görev Yapma Yükümlülüğü
Avukat, görevini yaparken edindiği unvanın ve mesleğinin icaplarını bilmek, bunları dürüst biçimde icra etmekle yükümlüdür. İş sahibinin çıkarlarını korurken yasal olanaklar çerçevesinde hareket etmek zorundadır.
Avukat, mesleğini yerine getirirken vicdani muhasebesi ile karşı karşıya gelmesi oldukça yüksek bir ihtimaldir. Bu tür durumları aşarken yüksek (insani) değerler kendisine yol gösterici olmalıdır. Avukatın insani değerlerden ayrılmadan bunlara uygun davranma yükümlülüğü mesleğin toplumdaki itibarı ile çok yakından ilgilidir. Avukat, borçluların olası bilgi yetersizliğinden yararlanarak icra takiplerinde yasal sınırların üzerinde faiz talebinde bulunmak, itiraz edilmediği ya da itiraz süresi kaçırıldığı taktirde haksız kazanç sağlamak düşüncesi içinde olmamalıdır. Böyle basit kurnazlıklar ve çıkarcı davranışlar, avukatlık mesleğinin saygınlığı ve onuru ile bağdaşmayan davranışlardır.
Avukatlık her şeyden önce bir kamu hizmetidir ve avukat kamunun mesleğe güveninin sarsılmaması için özen göstermek zorundadır.
cf) Mesleki Çalışmasını Kamunun İnancını ve Mesleğe Güvenini Sağlayacak Biçimde ve İşini Tam Bir Sadakatle Yürütme Yükümlülüğü
Avukatın işlemlerinin temelinde güven duygusu yatmaktadır. Güven duygusunu hem müvekkili ile ilişkisinde hem de topluma yansır şekilde görmek mümkündür. Yani buradaki güven ilişkisinin çemberi oldukça geniş çizilmiştir. Avukat da görevini yerine getirirken bu duyguyu zedeleyecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bir olayda ‘ Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekalet de bu inanç doğrultusunda verilir.
Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun da vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır’ görüşünü ileri sürmektedir. Bu olayda avukat üstlendiği paydaşlığın giderilmesi davası sonucu elde edilen alacağı tahsil aşamasında iken yani henüz iş sahibi ile ilişkisi bitmemiş iken hasım tarafın vekaletnamesini alması güven ilişkisinin sarsılması olarak kabul edilmiş ve avukatın bu tutumu TBB Disiplin Kurulu tarafından kınama cezası ile cezalandırılmasına neden olmuştur.
Avukat, muvazaalı işlem tesis edemez. Avukatlık mesleğinde toplumun avukata inanması ve güvenmesi çok önemlidir. Bu nedenle avukatın üçüncü kişilerin haciz koymasını önlemek için borçlu tarafından düzenlenip, ciro edilen şahsın vekili olarak icraya koyup inandırıcı olması için haciz yoluyla tahsil ettiği senetleri vekil eden yerine borçluya ödemesi muvazaa ve yasaya karşı hile niteliğindedir. Bu davranış Avukatlık Yasası ve Meslek kuralları yönünden yasaklanmış bir davranıştır.
TBB Disiplin Kurulu bir kararında ‘şikayetçi avukatın 18.05.1993 günü Erzincan Asliye Hukuk Mahkemesine mazeret dilekçesi vererek aynı gün Refahiye’deki keşif nedeniyle duruşmaya katılamayacağını bildirdiği ve bu nedenle erteleme isteminde bulunduğu; ancak, yapılan kovuşturma sırasında gerek Refahiye C. Savcılığı’nın, gerekse Refahiye Hakimliği’nin cevap yazılarına göre belirtilen günde Refahiye’de keşfinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Üstlenilen davanın uzatılması amacıyla, başka bir mahalde davası veya keşfi olmadığı halde gerçeğe aykırı mazeret dilekçesi düzenlemek, toplumda ve yargı mercileri nezdinde mesleğe güveni önemli ölçüde zedeleyecek bir davranış’ olduğunu vurgulamıştır.
cg) Meslek İtibarına Uygun Davranma ve Yaşam Sürme Yükümlülüğü
Meslek itibari ‘meslek vakarı’ anlamındadır. Avukat, mesleğini icra ederken, hem kendi itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak ve hem de iş itibarını zedeleyecek tutum ve davranıştan imtina etmelidir. Bu anlamda gereken özeni göstermekle yükümlüdür.
Bu kural gereği avukatlar haklarında çıkabilecek olumsuz yakıştırmalar veya söylentilere mahal verecek davranışlardan kaçınmalıdır. Böyle bir durumun yaratılmaması için de en üst düzeyde özen gösterilmeli, unvanının gereği olarak çok dikkatli davranmalıdır.
Konuya ilişkin bir olayda avukatın, kamulaştırma davaları almak amacıyla davet edilmediği halde köylere gidip, arazileri kamulaştıran köylülerle görüşmeler yapması26, bol miktarda kart dağıtması, davalar için sadece harç parasının alınacağını, avukatlık ücretinin artırımın tahsilinden sonra alınacağı yolunda vaatlerde bulunması reklam yasağına, görüşme yapılacak yer kuralına aykırı olmasının yanı sıra meslek itibarını da sarsıcı bir davranış olarak kabul edilmektedir.
(Stajyer Avukat Sevgi KAZAN / ERZİNCAN BAROSU)
(Stajyer Avukat Sevgi KAZAN / ERZİNCAN BAROSU)
