Kural budur, ancak usulüne uygun verilmiş önleme araması kararı veya yazılı arama emri yoksa veya önleme araması şartları oluşmadan, yani adli arama yerine yapılmışsa, bu yolla elde edilen deliller hukuka uygun sayılamaz ve yargılamada sanık aleyhine kullanılıp hükme esas alınamaz. Anayasa m.38/6 ile getirilen kaide budur. Acaba bu kaide; kamu düzeni, üstün yarar, maddi hakikate ve adalete ulaşma gerekçelerine feda edilebilir mi veya küçük/önemsiz/nisbi aykırılıklar veya insan hak ve hürriyetlerini ihlal etmeyen aykırılıklar gibi tümü ile sübjektif, nereye çekilirse oraya giden veya bir lastik gibi uzayan/uzatılabilen ölçütlerle hukuka aykırı delillerin kullanılmasına göz yumulabilir mi? Bir an için diyelim ki bu göz yumma vicdanidir, fakat aynı zamanda kanuni/hukuki sayılabilir mi? Diyelim ki sayılabilir, net Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri karşısında bu sayılmanın keyfilikten uzaklaşmış yasal gerekçesi nasıl oluşturabilir?
Bu soruları uzatmak mümkün, fakat bizce daha fazlasına gerek yok. Biz şunun kararını vereceğiz, hukukun ve yasanın yanında mı duracağız, yoksa bir hukuk devletinde suçu ve suçluyu ortaya çıkarmada yapılan hatalara ceza ve düzen adına sessiz mi kalacağız? Kaldık diyelim, bunun sınırı ve sonu ne olacak? “İşimize geldiğinde hukuku hatırlayıp, gelmediğinde unutacağız” desek herhalde en hafif deyimle ayıp ederiz. “Anayasa m.38/6 ve ilgili CMK hükümleri bize bol, biraz uygulama ile daraltalım” desek, keyfiliğin alıp başını gitmesinin yanında, Anayasa m.2, 7, 11 ve 138/1 rafa kalkmasa da ciddi darbe yer. Kim bilir belki de yemiştir. O halde, ya kanunu kaldırmak veya olanı harfiyen uygulamak gerekir.
Yargı mensuplarının Anayasa ve kanunlarla, bunun da ötesinde hukukun evrensel ilke ve esaslarıyla bağlı olduğu gibi klasik sözler söyleyecek değilim. Ancak aşağıda Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 08.12.2015 tarihli ve 2015/14650 E., 2015/5045 K. sayılı kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz nedenlerini başlıklar halinde tartışmaya açarak, bir yargılamada hukukiliğin mi, vicdaniliğin mi ve dolayısıyla keyfiliğin mi bu kapsamda amaca ulaşmak için usul kurallarının ve sanık haklarının bir kenara bırakılıp her koşulda maddi hakikate ulaşılmasının meşruluğu mu ön planda tutulması gerektiğini inceleyeceğiz.
Yalan değilse Anayasa m.2, m.11, m.38 ve m.138/1’e göre; “hukuk devleti” ilkesi, Anayasanın üstünlüğü, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağı, hakimlerin Anayasa ve kanunlar uyarınca karar vermeleri gerektiği tartışmasızdır.
Yine yalan değilse Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Gerek bu hükümde ve gerekse bu hüküm uyarınca çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i’de, hukuka aykırı deliller yönünden mutlak hukuka aykırı delil ve nisbi hukuka aykırı delil veya mutlak delil yasakları ve nisbi delil yasakları veya şekli ve nisbi hukuka aykırılık değerlendirme ve nitelendirmesi yapılmaksızın ve herhangi bir fark da gözetilmeksizin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağı ifade edilmiştir.
Yine yalan değilse “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 53. maddesine göre; “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbirisi, herhangi bir sözleşmeci tarafın yasaları ve onun taraf olduğu başka bir sözleşme uyarınca tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onları ihlal edecek şekilde yorumlanamaz”.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 08.12.2015 tarihli ve 2015/14650 E., 2015/5045 K. kararına konu somut olayda;uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar M.Ç. ve Ç.T. hakkında Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu 25.05.2010 tarihinde 2007/497 E., 2010/376 K. sayılı mahkumiyet kararı verilmiş olup Daire; sanık müdafileri tarafından temyiz edilen hükmün, sanık Mansur ve Çetin yönünden, önleme arama kararına dayalı olarak yapılan adli arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğundan ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağından bahisle bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin verdiği karara itiraz etmiş; somut olayda ele geçen uyuşturucu hapların, hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, bu delilin "nisbi hukuka aykırı delil" niteliğinde olduğu ve sanıkların arama kararı ile arama işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun bulunmadığı, dolayısıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik olmadığı, suça konu uyuşturucu maddelerin "mutlak hukuka aykırı delil" niteliğinde görülmeleri halinde bile, sanığın istihbari bilgi ile uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrara yönelik Mahkeme huzurundaki beyanı ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin Yerel Mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediği açıklamalarına yer vererek sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararının onanmasını istemiştir.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine, Başsavcılığın itiraz gerekçelerine yer vermek suretiyle karar vermiş, fakat itirazın reddine dair başka bir gerekçe oluşturmaksızın örtülü şekilde bozma kararına atıf yapmıştır.
Başsavcılığın İtiraz Nedenleri:
1- Suç konusu uyuşturucu maddelerin; Siirt Emniyet Müdürlüğü’nün talebi üzerine Siirt Sulh Ceza Mahkemesi’nce 26.06.2006 tarihinde verilen önleme araması kararı üzerine yapılan aramada ele geçirildiğini, soyut istihbari bilgiye ulaşan görevlilerin yapılan çalışmalar sırasında, ihbara konu araç ve araçta bulunan sanıkların üzerinde “adli arama” kararı olmadan sözü edilen önleme arama kararına istinaden arama yapmalarında ve bunun sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı ifade edilmiştir.
Açıklama
Bilindiği üzere, Anayasa m.13, m.20 ve m.21’in güvencesi altında olan kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” ve ikincisi, “suç için arama/adli kolluk araması” olarak adlandırılır. Önleme araması ile adli arama arasında ince bir çizgi olup, karıştırmamak gerekir. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder; adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır. Failin veya suçun delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özel hayatına müdahale edilemez.
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu “Önleme araması” başlıklı m.9/1’de; “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.” şeklinde önleme aramasının ne amaçla gerçekleşeceği, hangi merciden karar alınması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz nedenlerinde belirttiği iki gerekçeden ilki olan; “Somut olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucunda ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği kabul edilmiştir. Kaldı ki, aksi halin kabulü halinde dahi, önleme araması kararı da olsa sonuçta bir mahkeme kararı ile arama yapıldığı gözönünde bulundurulduğunda, bu arama sonucu elde edilen delillerin ‘mutlak hukuka aykırı delil’ niteliğinde görülmeyip, ‘nisbi hukuka aykırı delil’ olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu düşünülmektedir.” görüşünü kabul etmek mümkün değildir. “Hangi merciden ne kararı alındığı önemli değil, bir arama kararı olsun yeter” tarzı görüşün, “hukuk devleti” ilkesinde yeri yoktur. Adli arama kararı alınması gereken yerde, önleme arama kararı alınmasını yeterli gören, bu arama sonucunda elde edilen delilleri “mutlak olmasa da nisbi hukuka aykırıdır, bu hukuka aykırılığı görmezden gelen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları vardır” şeklinde görüşü hukuki temelden yoksundur.
İtirazında; “Somut olayda olduğu gibi, alındığı belirtilen istihbari bilginin ‘tehlike’ boyutunda değerlendirmeyip, adli soruşturmanın başlangıç şüphesi niteliğinde görülerek, sanıkların araçları ancak ‘adli arama’ kararı ile alınabilir denilmesi halinde;
a) Soyut iddia, bilgi ve tahminlerden ibaret olan her ulaşılan istihbari bilgide, kişileri adli soruşturmanın şüphelisi yaparak arama sonunda suç delili elde edilmediği durumlarda o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilebileceği,
b) Çoğu zaman aslı çıkmayan, hatta bazen ‘iftira’ boyutuna ulaşabilen istihbari bilgilerle, adli mercilerin boş yere meşgul edilebileceği,
c) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116, 117 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’ kararı vermeye yetkili mercilerin, istihbari bilgiyi adli arama için yeterli görmeyip adli arama kararı ya da izni vermemesi durumunda veya adli arama kararı almak için uğraşılan zamanda, suçluların suç konusu delilleri kaçırması halinde; çok az miktarı (bazen 1 gramı) dahi ölümcül sonuçlara yol açan, insan hayatı ve toplum sağlığı için "tehlike" oluşturan uyuşturucu maddeler ile mücadelenin sekteye uğrayabileceği, suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi görevleri de bulunan kolluk görevlilerinin, bu görevlerini yapmalarının zaafa uğrayabileceği, bunun da sosyal düzenin bozulmasına neden olabileceği değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer veren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı;
“İstihbari bilgi ile elde edilen delilleri adli soruşturmanın başlangıç şüphesi olarak görmeyelim, ‘tehlike’ boyutunda değerlendirelim. İstihbari bilgi asılsız çıkarsa kişileri boş yere adli soruşturmanın şüphelisi haline getiririz, iftira etmiş oluruz, asıl o zaman kişilerin hak ve özgürlüklerini ihlal ederiz. Buna ek olarak; adli mercileri boş yere işgal etmiş oluruz, adli arama kararı alıncaya kadar şüpheliler suç konusu delilleri kaçırabilir, uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi de sekteye uğrayabilir, tüm bu hususlar bizce kişilerin Anayasa ile güvence altına alınan hak ve hürriyetleri ile ‘hukuk devleti’ ilkesinden önce gelir.” demektedir.
Belirtmeliyiz ki; ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması amaçları gözetilip, “haklar dengesi” ölçütü de dikkate alındığında, mevcut arama usulünün bu amaçları korumaya yeterli olmadığı, konu ile ilgili 2559 sayılı PVSK m.9/1 ile CMK m.119 yetersiz görüldüğünde ve bu yetersizliğin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrine ve bir de CMK m.119/4’de kapalı mahalde arama tedbirinin uygulanmasında aranan şarttan kaynaklandığı ileri sürülmekte ise, bu hükümlerin dayanağı olan Anayasa m.20/2 ve 21’de değişikliğe gidilmedikçe, hiçbir vicdani gerekçe, maddi hakikat ve adalet kaygıları, “hukuk devleti” ilkesinin altında yer alan “normlar hiyerarşisi” ilkesinin önüne geçemeyecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; adli arama kararı alınması gerektiği yerde önleme araması kararı alınması sonucu elde edilen delilleri “nisbi hukuka aykırı delil” olarak kabul etmekte ve bu kabulünü Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi’nin bu minvalde verdiği birkaç karara dayandırmaktadır. Kanaatimizce bu fikir; hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş delilleri aklamak için her yolun mübah olduğu mantığından doğmuştur.
Konu mutlak ve nisbi hukuka aykırı delillere gelmişken belirtelim; doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı deliller konusunda ikili bir ayırım yapılarak, bazı hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına olanak sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. İlk düşünceye göre, hak ihlalinin niteliği üzerinde durulmalıdır. Bir hukuk devletinde, bazı hakların mutlak ve diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğundan, buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının dikkate alınması gerekir. Mutlak delil yasakları; sanığın kendisini suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, bir kimsenin yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, sanığa kendisi ile temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi) ve hayatın gizli alanına (özel hayatına değil) yapılan müdahalelerden ibarettir. Bunların dışında kalan durumlar ise, hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi dikkate alınarak, “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.
Adalet, vicdan ve hakkaniyet gibi gerekçelerle desteklenmeye çalışılan bu düşüncenin, hukuka aykırı delillerde mutlak ve nisbi hukuka aykırılık ayırımı yapılmasına imkan vermeyecek derecede net olan Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri ile “hukuk devleti” ve “dürüst yargılanma hakkı” ilkelerin karşısında kabulü mümkün değildir.
2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ikinci itiraz nedeni şu şekildedir: Arama işlemi, sanıkların konutları veya işyerleri gibi kamuya kapalı yerde değil de, kamuya açık herkesin gelip geçtiği şehirlerarası yolda oluşturulan kontrol noktasında şehirlerarası otobüste yapılmış olup, bu yer sözü edilen önleme araması kararında belirtilen yerlerdendir. Bu itibarla da sözkonusu aramanın hukuka aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklama
Önleme araması yapılabilmesi için gereken şartlar ve aramanın yapılabileceği yerler, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 19. maddesinde; kolluk tarafından önleme araması kararı talep edilmesi ve arama talep, emir ve kararında yer alacak unsurlar ise Yönetmeliğin 20. maddesinde düzenlenmiştir.
“Normlar hiyerarşisi” ilkesine göre; yönetmelik kanuna, kanun da Anayasaya aykırı olamaz. Bu esas altında incelenmesi gereken Arama Yönetmeliğinin 19. ve 20. maddeleri ile sair ilgili hükümleri, suç kolluğu faaliyeti dışında suçun ve tehlikenin önlenmesi amacıyla ne şekilde ve şartlarda arama yapılabileceğinin ayrıntılarını düzenlemiştir. Burada sorun; önleme aramasının yapılıp yapılamayacağı olmayıp, yapılabileceği yerlerde ne şekil ve şartlarda mümkün olabileceğidir ki, bu noktada Anayasa ve ilgili Kanunun belirlediği çerçeve çıkılamaz. Bir başka ifadeyle; somut olayda şehirlerarası otobüste, yani bir toplu taşıma aracında önleme araması yapılması, o arama prosedürü ile ilgili Anayasa m.20 ve PVSK m.9’da öngörülen şekil ve şartların dışına çıkılmasını meşru kılmaz ve bu aykırılığı meşru kılmaya yönelik Yönetmelik hükmü de gerekçe gösterilemez.
Kamu düzeni ve sair hangi gerekçe olursa olsun, kişi hak ve hürriyetlerine, somut olayda önleme araması suretiyle bireyin özel hayatına ne şekilde müdahale edilebileceği konusunda Anayasa m.13 ve 20 ile PVSK m.9, Anayasa m.11 ve 124/1 uyarınca herkesi ve dolayısıyla idari makamları bağlar. Önleyici arama yapan ve yapmak isteyen belki gerekçesi itibariyle haklı ve meşru olabilir, fakat bu durum onu Anayasa ve Kanunun üstüne çıkarmaz. Bu çıkamama, hem yönetmelikle ve hem de durumdan vazife çıkarılması suretiyle eylemli olarak mümkün değildir.
Özel hayata saygı hakkı ve özel hayatın gizliliği, kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamında Anayasanın 20. maddesi ile koruma altına alınmıştır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması sebepleri ve usulü, Anayasanın 13. maddesinde düzenlenmiştir.
Anayasa m.13’e göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Özel hayata saygı hakkı ve özel hayatın gizliliğinin istisnası, Anayasanın 20. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkrada kişinin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranabilmesi için; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden birisi veya birkaçına bağlı olarak, usulüne uygun verilen hakim kararının veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emrinin bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Anayasa m.13 ile m.20/2 birlikte değerlendirildiğinde; özel hayata saygı hakkı ve özel hayatın gizliliğinin ancak Anayasa m.20/2’de belirtilen sebeplerin bulunması ve sınırlamaya ilişkin hususların kanunla düzenlenmesi halinde sınırlanabileceği açıktır. Özel hayatın gizliliği konusunda sınırlama sebepleri Anayasa m.20/2’de gösterilmekle birlikte, bu sınırlamaya dair yasal bir dayanak bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinin birinci fıkrasında; polisin, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usule uygun şekilde verilen hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emri ile kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arayabileceği düzenlenmiştir.
Gerek bu hüküm ve gerekse Anayasa m.20/2 doğrultusunda, ilk bakışta Yönetmeliğin 19 ve 20. maddelerinin Anayasal ve yasal dayanağa sahip olduğu düşünülebilir. Ancak burada, iki husus gözardı edilmemelidir.
Birincisi; Yönetmeliğin 19. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen “taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti” amacı PVSK m.9’da öngörülmediği gibi; bu tür eşyanın bulundurulmasının halihazırda suç teşkil edeceği gözönüne alındığında, bu ibarenin suç işlenmesinin önlenmesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, gerek Anayasa ve gerekse PVSK hükümlerinde işlenen veya işlenmekte olan bir suça ait eşyanın tespiti amacı ile kişinin özel hayatının gizliliğine müdahale edilmesine imkan sağlayan bir hüküm bulunmadığı ve bu nedenle Anayasa ve Kanun dayanağından yoksun olduğunun kabulü gerekir. Bu tür yasak eşyanın tespiti amacı ile arama yapılabilmesi, ancak bu eşyayı taşıdığı yönünde makul şüphe bulunan kişi hakkında usule uygun şekilde verilen adli arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı halde ise kolluk amirinin yazılı emri ile mümkündür. Bunun dışında; PVSK ve Yönetmelik hükümlerinde belirtilen umuma açık yerlerde bulunan kalabalığın arasında yasak niteliği haiz silah, patlayıcı madde veya eşya taşıyan kişiler olabileceği gerekçesi ile muhatabı belirli olmaksızın genel bir önleme araması yapılmasının hukuki dayanağı bulunmadığı gibi, sadece Yönetmelikte öngörülen bu şartın birçok hak ihlaline sebep olabileceği ve Anayasa m.38/4’de düzenlenen “suçsuzluk/masumiyet” karinesine de aykırı olacağı dikkate alınmalıdır.
İkincisi; öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde arama yapılabileceğine dair hükmü de içeren eski PVSK m.9, 5681 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 13. maddesi ile değiştirilmiştir. Kanunda yapılan bu değişiklik uyarınca, Yönetmelik metninde yer alan “öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde” ibaresi dayanaktan yoksun kalmıştır.
Hiç kimse dayanağını Anayasa, kanunla kabul edilmiş bir uluslararası sözleşme veya kanundan almaksızın kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına müdahale edemez. Otorite açısından yetki istisna, yetkisizlik esastır. Kişi hak ve hürriyetlerinin nasıl sınırlanabileceğinin çerçevesi Anayasa m.13 tarafından çizilmiştir. Bu kırmızı çizgi, kamu otoritesi dahil herkes için bağlayıcıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı incelendiğinde ise, aramanın şehirlerarası bir toplu taşıma aracında yapıldığı gerekçesine yer verildiği görülmektedir. İtiraza konu olayda, PVSK m.9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 19 ve 20. maddesinde öngörüldüğü şekilde önleme kararı alınmasını gerektiren genel bir tehlike hali veya suç eşyası bulunabileceğine dair genel bir ihbar bulunmayıp, doğrudan ve açıkça sanıklar hakkında istihbari bilgi sözkonusudur. Önleme aramasına ilişkin düzenlemelerin hiçbirisinde, belirli kişi veya kişiler yönünden şüphe bulunması haline yer verilmemiştir.
İtirazda, adli arama kararı verilmesi taleplerinin “makul şüphe” bulunmadığı gerekçeleri ile reddedildiği ve bu sebeple önleme araması yönteminin tercih edildiği ileri sürülmüştür. Bu itiraz; adli arama kararı verilmesine dair şartların bulunmadığı durumlarda, önleme araması kararına dayanılarak keyfi uygulamalar yapılabilmesine imkan sağlayacaktır ki, “hukuk devleti” ilkesi karşısında bu şekilde bir yaklaşımın kabulü tehlikelidir. İstihbari bilginin “makul şüphe” olarak kabul edilip edilmeyeceği ayrıca değerlendirilmesi gereken bir sorundur. Bu sorunun çözümü, Kanunun açık hükümlerine aykırı uygulamaların meşrulaştırılması değil, gerektiği takdirde konuya ilişkin detaylı yasal düzenleme yapılması ile mümkündür. Önleme araması kararı ile yapılabilecek aramaların sınırları yürürlükte olan mevzuat hükümleri ile çizilmiş olup, bu sınırların yorum yapılmak veya hukuka aykırı uygulamaları meşrulaştırmak suretiyle genişletilmesi mümkün değildir.
Kamu gücünü kullanan yargı makamları ile yargılanan kişiler eşit konumda değildir. Bir hukuk devletinde esas olan, kamu gücü karşısında zayıf konumda bulunan sanığın temel hak ve hürriyetlerinin korunması, hukuk güvenliğinin sağlanması, bu kişiye Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve kanunlarda öngörülen usul güvencelerinin sağlanması ve bunların sağlandığına dair yargılanan kişide tam bir güven oluşturulmasıdır. Bu nedenle maddi gerçeğe ulaşmak adına hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen bulguların yargılanan kişi aleyhine kullanıldığı, bir anlamda fiili ve faili ortaya çıkarabilmek adına her yolun mübah kabul edildiği bir hukuk düzeninde, kişinin temel hak ve hürriyetlerinin korunduğundan ve adil yargılama yapıldığından bahsedilemeyecektir.
Yeri gelmişken; Yönetmeliğin 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Yönetmeliğin 8, 9/1 ve 25. maddeleri saklı kalmak üzere”ibaresinin, Anayasa m.20/2 ve PVSK m.9’a uygun olup olmadığı da ayrıca incelenmelidir. Anayasa ve Kanunun bahse konu hükümleri karşısında; Yönetmeliğin “Olay yeri inceleme” başlıklı 9. maddesi hariç, “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesi ile “Hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller” başlıklı 25. maddesinde aykırılık sorunu vardır.
Örneğin; hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişinin yakalanması amacıyla da olsa konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde veya aracında arama yapılamayacağından, Yönetmelik m.8/a Anayasa ve Kanuna aykırıdır. Yönetmelik m.8/c’de öngörülen gözaltına alınan kişinin nezarethaneye koyulan kişinin üst araması da karar olmadan yapılabilecek arama sayılamaz. Yönetmeliğin 25. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, Devletçe kamu hizmetine tahsis edilmiş bina ve tesislere giriş ve çıkışlarda kişilerin üstlerinin ve yanlarında taşıdıkları eşyanın veya araçlarının aranacağı ifade edilmiştir. Bu düzenleme de, Anayasa m.20 ve PVSK m.9 karşısında sorunludur. Yine 25. maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde bulunan, kanunların muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin üst ve eşyasının aranmasında hakimden önleme araması kararı alınmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. Her ne kadar bu hüküm ve diğer hükümlerin kendileri açısından bir mantığı ve haklı bir tarafı varsa da, mevcut Anayasa ve kanun hükümleri karşısında hukuka, yani maddi hukuk kurallarına uygunluğundan bahsedilemez. Gerek Anayasa m.20 ve gerekse PVSK m.9’un gözden geçirilip, bahse konu Yönetmelik hükümlerinde öngörülen amaç ve kurallar doğrultusunda düzenlenmesi gerekir. Aksi halde, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 tartışmasız bir engel olarak kendisini gösterecektir.
Sonuç olarak; Anayasa m.20/2’de ve buna uygun şekilde PVSK m.9’da değişiklikler yapılmadıkça, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz”.
3- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 E., 2005/150 K. sayılı kararında; usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş, ancak sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.
Açıklama
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; Ceza Genel Kurul kararını örnek göstererek somut olayı değerlendirmiş, sanıkların soruşturma aşamasında ele geçen uyuşturucuları ticaret amacıyla aldıklarına ilişkin özgür ve samimi beyanları ile hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin Yerel Mahkeme kararında bir isabetsizlik görmemiştir.
Sanıkların özgür ve samimi beyanlarının hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delilleri akladığı, hukuka uygun hale getirdiğine ilişkin mevzuatta ve uluslararası sözleşmelerde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, hukuka aykırı delile dayanılarak elde edilen delil de hukuka aykırıdır. Şu veya bu şekilde hukuka aykırı delile dayanılarak elde edilen suç ikrarı, yargılamada sanık aleyhine kullanılmamalıdır. Sanığın suç ikrarı usule uygunsa ve hukuka aykırı elde edilen delilin etkisi ile de alınmamışsa, ancak bu durumda sanığın ikrarı mahkumiyete esas alınabilir. Kanaatimizce, mahkumiyet için yalnızca sanığın ikrarı da yeterli olmayıp, bu ikrarın hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen yan delillerle desteklenmesi gerekir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı yerinde değildir. Delile acıyarak, savcılık makamının ve kolluğun soruşturmasını, yerel mahkemenin kovuşturmada ortaya koyduğu emeği düşünerek, adalet ve vicdan adına ve bunun yanında Ülke gerçeklerini dikkate alarak, hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağı hakikatinin yol açabileceği sonuçlara duyulan kaygıdan hareketle, hukuka aykırı delillerin tümünün veya bazılarının yargılamada kullanılmasına göz yumulması doğru değildir.
Hedefimiz; kimseyi itham etmek, suçluyu korumak, suçu karanlıkla örtmek, maddi hakikate ve adalete ulaşmayı zorlamak, mağduru ve toplum düzenini bir kenara atmak değildir. Anlatmak istediğimiz; keyfiliğin önüne geçmek, “hukuk devleti” ilkesinin yanında durmak, varsa yasal eksiklik ve boşlukların hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasa m.13 çerçevesinde giderilmesini önermek, aksi halde boşluk ve eksiklikten kamu otoritesinin yararlanmasının önüne geçmek, kanuna aykırılığa karşı durmak, ezilen bireyin hak ve hürriyetlerini güçlü kamu otoritesi karşısında gözetmektir.
Kaynak: Haber7
